臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第273號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林良進
選任辯護人 黃俊仁律師
被 告 許朝釉
選任辯護人 陳國瑞律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院104年度訴字第92號中華民國105年1月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6126號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號晶片卡各壹枚），均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，連帶追徵其價額。其他上訴駁回(即乙○○部分)。
犯 罪 事 實
一、緣吳旻駿(判處罪刑未上訴而確定)持用不詳廠牌之門號0000 000000號行動電話，於民國99年3月6日，與持用0000000000 號門號電話之成年人甲女通話(附表編號1、6、7)，約定向 吳旻駿購買約8分之1錢、價值約新臺幣（下同）4,000元之 海洛因，在雲林縣某處見面交易；甲○○持用不詳廠牌0000 000000號行動電話(下稱系爭電話)、接獲吳旻駿以上開電話 聯絡詢問回覆，而相約見面(附表編號8、9)，吳旻駿再以上 開電話與甲女通話確認後(附表編號10)，抵達甲○○租屋處 取毒(附表編號11)，甲○○、吳旻駿乃於99年3月6日下午1 時57分許，在甲○○位於雲林縣○○鄉○○村住處，共同基 於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○提供交付8 分之1錢海洛因1包供吳旻駿販賣牟利；旋由吳旻駿以上開電 話與該甲女電話通話(附表編號12、14)，約定在雲林縣○○ 鄉附近某處見面，待吳旻駿抵達，因價錢無法合致，交易未 成，吳旻駿因之離去。經警依臺灣嘉義地方法院核發之99年 聲監續字第48號通訊監察書，對吳旻駿上開行動電話執行通 訊監察，循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、原判決關於被告吳旻駿部分，未據上訴而確定，不在本院審 理範圍。
二、同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。是否同一案件，端視前後案件之基本 社會事實是否同一而定（最高法院103年度臺上字第1266號 判決參照）。檢察官雖曾以被告甲○○於上開相同時間，在 雲林縣○○鄉○○村○○路000巷00號之住處，以3,500元之 代價販賣第一級毒品海洛因1包與吳旻駿等犯罪事實提起公 訴（101年度偵字第4221號），由原審法院以102年度訴字第 265號（下稱前案）判決無罪、由本院以103年度上訴字第49 5號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 上開判決可稽；然與本件起訴被告甲○○於上開時間，與吳 旻駿共同販賣第一級毒品海洛因與不詳之人(甲女)，販毒者 與購毒者之基本事實，迥然不同，非同一案件，應予實體審 理。
三、按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。 即檢察官就具有侵害性之社會事實關係，擇為訴訟客體者始 足當之；本件起訴書犯罪事實欄敘明被告甲○○與吳旻駿、 乙○○共同販毒予甲女，原判決認定被告甲○○、吳旻駿共 同販毒予甲女而予判處罪刑，就被告乙○○部分為判決無罪 ，並未就檢察官擇為訴訟客體之以外事實裁判；至於被告甲 ○○上訴理由狀內略以：起訴犯罪事實與原判決認定之事實 間，有關於毒品來源為何人、確切價格係3500元或4000元、 交易詳細地點係位於雲林縣麥寮鄉何處、交易是否既遂、交 易未成之毒品下落等細節之不一致，主張訴外裁判云云，然 上列各情，僅屬構成要件事實以外之事實(例如毒品來源)、 或於同一侵害性社會事實關係不生影響之細節(其餘如價格 等指摘)，此節主張，容有誤會。
四、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據( 不含經異議之乙○○、吳旻駿審判外未具結供述)，當事人 於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第174、253頁） ，辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力 過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有 證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程 序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分(有罪部分)
一、被告甲○○固不爭執同案被告吳旻駿持用電話與甲女通話如
附表所示之情；惟否認上開犯行，主要辯稱略以：伊並未在 99年3月6日交付海洛因予吳旻駿，伊忘記0000000000號門號 是否為伊使用、附表編號5、8、9、11所示譯文，是否為伊 與吳旻駿通話云云。惟查：
(一)吳旻駿於附表編號1之時間，與持用0000000000號門號之甲 女通話，約定購買約8分之1錢、價值約4,000元海洛因(代號 「傳播妹」)，前往雲林縣某處見面交易，而為販賣合意一 情，據同案被告吳旻駿供證不諱(原審卷二第36頁)，復有通 聯紀錄在卷(附件二第1-3頁)，並有通訊監察光碟於前案審 理時勘驗筆錄(卷證出處詳見附表備註欄)、臺灣嘉義地方法 院99年聲監續字第27號通訊監察書及電話附表、99年聲監續 字第48號通訊監察書及電話附表在卷可憑（附件二第10 -11 頁反）；自該對話中甲女提及「鄰長...臨時要跟我割他愛 吃的傳播妹，要8分，8分之1」、「我錢跟他拿了，才要到 家裡等你」、「4千阿」等語，表明購毒之意思表示；被告 吳旻駿續於附表編號1、6之通話中告以：「我給他割得到， 我現在馬上出發」、「我差不多15分鐘就到」，甲女於編號 7對話告以「你要幫我帶來，不然我沒辦法拿去給他喔」， 表明代甲女至他人處拿取毒品後攜至甲女住處見面交付之允 諾，因之成立販賣合意，要屬無疑。
(二)被告甲○○於附表編號8、9、11所示時間，持用系爭電話與 吳旻駿持用之0000000000號電話聯絡、見面交付海洛因一包 予吳旻駿後，合意販賣等情，業據證人吳旻駿具結指證：譯 文內當時所講的「阿兄」、「進兄」係指甲○○、伊在99年 3月6日下午1點12分打電話給甲○○，係要找他去拿海洛因 、在同日下午1點57分左右，所說「進兄我在樓下，我要拿 一塊」，那個「一塊」就是海洛因，「（你有跟他說什麼時 候要給他錢？）我說我拿去給人家，錢就會拿回來」(原審 卷二第6頁反面)等語甚詳（原審卷二第4、6頁正面），復經 原審法院於前案審理中當庭播放通訊監察錄音，由吳旻駿指 認無誤（偵6126號卷第15至16頁）。
(三)證人吳旻駿證稱：伊與甲○○之間，以「一塊」、或「一包 」、「一些」、「一個」代替海洛因稱呼，不知道多重，一 包大約3500元，那一包是他們所說的是8分等語即明(原審卷 二第6、13頁)，已合理說明與甲女電話間約定「8分之1」即 自被告甲○○處取得之「一包」之情；為買方對8分之1錢之 市價認知，雖與賣方認知有所歧異，或高於、或少於賣價， 其間尚涉及毒品有無減其質量、純度等因素，與社會交易常 情無違，而無瑕疵可指。
(四)自附表所示對話譯文，勾稽補強如下：
1.被告甲○○警詢時坦承：系爭電話為伊所持用，於98年間開 始與乙○○聯繫購買海洛因及甲基安非他命所用等語明確（ 附件二第22頁正面），表明系爭電話為其使用無疑；且附表 編號11之通話中，吳旻駿係以「阿兄」、「進兄」稱呼對話 者，對話者對此應對如常，足見彼此熟識。
2.附表編號8即該日下午1時1分31秒通話之前，吳旻駿甫於附 表編號7即當日下午12時58分43秒許之通話，允為甲女往取 海洛因，間隔不足三分鐘，徵之卷附吳旻駿該行動電話之通 聯紀錄（原審卷一第214頁），二通通話之間，並無其他發 話、受話，則須臾之間，即撥打被告甲○○電話聯繫，確認 有無海洛因供販賣，而被告甲○○知悉後，給予吳旻駿肯定 之答覆，始有(吳)「阿兄，你那裡甘有？」、(林)「有」、 (吳)「我過去那個」之對話，與向被告甲○○拿取毒品之情 形相符。
3.附表編號9之通話，吳旻駿再次與被告甲○○確認見面之地 點為「在昨晚那裡？」、「我快到了」，編號11之通話，吳 旻駿則以：「我在樓下」，被告甲○○均無反對之表示，而 係答以「好」等語，就附表編號7、8、9通話，整體觀之， 內容前後連貫，雖未提及毒品名稱或代號，然係被告甲○○ 、被告吳旻駿前已曾就海洛因互相流通之模式使然；此自被 告甲○○供稱：在99年3月6日之前，乙○○有叫吳旻駿拿毒 品給我，有一、兩次，有去過我那裡(原審卷二第68頁反)、 證人乙○○於前審結證：「我有在賣海洛因，我有給甲○○ ，我會叫吳旻駿去跟甲○○拿毒品，賣得的錢我會跟甲○○ 算，不然就扣掉」、「我會拿毒品給甲○○，如果有人要買 的時候順便幫我賣」等語（附件二第43頁背面-44頁正面、 47頁正面），足徵此流通模式甚明；是以彼此於電話接通後 確認身分，即以隱晦用語交談，約定見面地點，迥異常人對 話，無非規避通訊監察，圖以隱匿不法之情。
4.依附表編號6至11所示通話之行動電話基地臺位置分析（附 件二第12-17頁），吳旻駿於附表編號6、7、8、9通話時， 基地臺位置在雲林縣東勢鄉，然吳旻駿於確定被告甲○○處 有海洛因後，以附表編號10之通話向甲女回報、編號11通話 向被告甲○○通報到達時，基地臺位置均在雲林縣○○鄉， 足見其移動行徑，是證人吳旻駿證稱：甲○○交付海洛因之 地點在其○○鄉○○村之某租屋處(原審卷二第68頁)、被告 甲○○供稱：我因為外面有女人所以另外租屋，租屋地點就 是乙○○和吳旻駿去找我的地方，在○○那裡，是樓房等語 相符（原審院卷二第69頁），與證人吳旻駿指證為拿取海洛 因交付甲女而向被告甲○○租屋處拿取之過程，吻合一致。
綜上以觀，證人吳旻駿之指證，有其他調查結果足供積極佐 證，足供論罪之證據。
(五)販賣海洛因未交付或收取價金
1.吳旻駿向被告甲○○取得海洛因後，隨即前往交易，此自附 表編號12、14之通話過程，吳旻駿再與甲女於同日下午1時 59分、2時17分連絡，先後告以「我就過去」、「我轉個彎 就到了」(此時通話基地台位置在雲林縣○○鄉○○段000號 )，適與吳旻駿於附表編號11與被告甲○○通話後，取得海 洛因後，至雲林縣○○鄉某處見面，著手販賣予甲女之情， 相符無疑。
2.然因買賣價量未能談妥，交易未成一情，迭經證人吳旻駿證 述：後來因為對方錢不夠就打我，因為我說這樣我沒辦法交 代，所以就打我，他差200元等語（偵6126號卷第29頁背面 、18頁正面，附件二第51頁正面），核與證人乙○○證稱： 吳旻駿被人家打是有人跟我說的，好像是因為毒品太差等語 相符（附件二第44頁背面，原審卷二第58頁背面），又無其 他證據足認本次交易，已交付毒品或收取價金，上開供證當 屬可採。
(六)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為 之，且有其獨特販售路線及管道，亦無公定價格，復可任意 增減其分裝數量，倘未查扣所販賣毒品，無從察知其販賣毒 品數量或純度，販賣者除坦承其買賣差價或有帳冊扣案可查 考外，亦無法得知利潤差額；被告甲○○供稱：我向乙○○ 拿海洛因1錢是2萬元，8分之1錢是2,500元（原審卷二第68 頁正面、73頁背面-74頁正面），本件被告甲○○與共同被 告吳旻駿為販賣交付毒品予甲女，且被告吳旻駿依約前往交 易，因未成交之因，繫於價差200元之爭，足見被告甲○○ 、吳旻駿確有從中牟取利潤營利意圖甚明。
(七)被告及辯護人其餘辯解不可採：
1.被告甲○○交付海洛因之地點，據同案被告吳旻駿結證稱： 於附表編號11對話之時，稱「我在樓下」之語，乃指在路邊 之意(原審卷二第38頁反)，被告甲○○並供稱：吳旻駿在99 年3月6日之前，乙○○有叫被告吳旻駿拿毒品給我，有一、 兩次，有去過我那裡，伊住的地方一間平房、一間樓房，之 前他們去找我，是在○○那裡，「（○○那邊是樓房？）對 」等語(原審卷二第68、69頁反)，卷附雲林縣○○鄉○○村 ○○路000巷00號住宅照片(附件二第19-20頁)，並非位於○ ○村租屋處，辯護人謂該處並無二樓、何來樓下云云，顯有 誤解，不足憑採。
2.至於附表編號3、4之譯文對話，係甲○○撥打吳旻駿電話，
但並未接通，原不足為有利被告甲○○之認定；且依編號5 譯文對話，被告吳旻駿向被告甲○○對話以(吳)「你打給我 ，你剛才有打給我」、(林)「我打給你嗎？」、(吳)「嘿」 、(林)「我按錯了」之語，顯然被告甲○○於此之前，因誤 撥打被告吳旻駿如編號3、4之電話，吳旻駿見甲○○之未接 來電，始再回撥如編號5之電話詢問之故，亦不足為有利被 告甲○○之認定，辯護人以此漫事爭執，並無可採。 3.附表編號10之通話中，同案被告吳旻駿與甲女對話：(吳)「 你要的那個，我要回頭再拿給你」、(甲女)「什麼回頭？」 、(吳)「你不要粗的？」、(甲女)「嘿阿」，同案被告吳旻 駿固然表示：「粗的」表示甲基安非他命(原審卷二第38頁) ，似與約定交付之海洛因不符；然比對附表編號7之對話，( 甲女)「有沒有可以賺什麼？」、(吳)「蛤？」、(甲女)「 我賺什麼？」、(吳)「賺什麼..ㄟ，你要的那種好嗎？」， 佐以附表編號1時，甲女表示因「鄰長」之人海洛因毒癮發 作(即「要跟我割他愛吃的傳播妹」此對話)，而向其相約購 買海洛因，乃自認介紹買賣，應得賺取某種媒介利得，而有 以此詢問同案被告吳旻駿之語，同案被告吳旻駿因之詢以「 回頭再拿給你」、「你不要粗的？」等語，與甲女先前約定 購買海洛因之事，應分別以觀，並無前後矛盾可言。 4.同案被告吳旻駿最後前往與第三人見面交易之地點，已證述 不記得（原審卷二第39頁正面及背面），然自附表編號14內 ，同案被告吳旻駿為「我轉個彎就到了」之語，該時基地台 位置在雲林縣○○鄉○○段000號之情，足徵交易地點在該 雲林縣○○鄉某處，同案被告吳旻駿亦未否認曾前往○○鄉 之情（原審卷第39至40頁），辯護人以交易地點不明之枝節 爭執，不足憑採。
5.至於吳旻駿是否經由乙○○之指示向被告甲○○拿取毒品， 此僅涉毒品來源或共犯人數之增加，與被告甲○○有無與被 告吳旻駿共同販賣海洛因予甲女，不生影響，復經本院論述 不能證明被告乙○○有共犯關係（乙○○部分詳下所述）， 不足憑為有利被告甲○○之認定。
(八)綜上，前揭所辯，均無足採，被告甲○○與同案被告吳旻駿 共同販賣海洛因未遂等情，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
(一)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪。其於販賣前而持有海洛因之 低度行為，為著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴 意旨認為被告甲○○係犯同條第1項之販賣第一級毒品既遂 罪，尚有誤會，經本院告知較輕之未遂罪名，並調查、辯論
，且既、未遂罪名間，無庸變更起訴法條。被告甲○○、同 案被告吳旻駿就本件販賣海洛因未遂行為，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地 方法院以93年度訴緝字第30號、93年度訴字第623號判決各 判處有期徒刑1年、8月確定，經同法院以94年度聲字第68號 裁定應執行有期徒刑1年6月確定，95年10月3日假釋付保護 管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可查，本件於徒刑執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑(法定 刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重)。
(三)被告甲○○著手販賣海洛因行為之實施而不遂，其犯罪尚屬 未遂，考量其販賣數量、對象等情節，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依例先加後減之(法定刑 為死刑、無期徒刑部分，不得加重)。
(四)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，惟該條科以重 刑宗旨，乃考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於 流毒廣泛犯行，具相類似危害，而設特別法嚴禁毒害（立法 理由參照），惟販毒者販賣毒品原因、動機不一，販賣地位 或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量亦常懸殊相 異，然法定刑僅死刑、無期徒刑之別，倘無視犯罪情節輕重 差異，一律加諸重刑，殊與比例原則相違，是以於販出數量 甚少、甚或偶爾滿足吸毒者友儕間毒癮者而販售等案例，衡 諸立法意旨，其具體危害情節輕微而顯堪憫恕。查被告甲○ ○前開販賣海洛因犯行，均係受有毒癮之吸毒者請託，且本 身亦為有長期毒癮者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可按，交易毒品價值非鉅之少量毒品，惡性情節，較諸大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯有 差異，縱使依未遂犯規定寬減其刑，而科以最低法定刑度即 有期徒刑十五年(依累犯規定加重則為十五年一月)，然此種 用毒成癮而零星小額販毒者，其本質上為依賴毒癮之「病患 型毒販」，苦於毒癮箝制，其遵法之期待性不能與常人等同 視之，當非立法意旨所欲處罰之廣泛流毒者，檢察官上訴雖 執「毒品危害防制條例制定時，其法定刑及法定減輕事由均 經考慮周詳、法官自不得任意變更立法者經正當民主程序修 法之結果，或違反立法者之立法理由而為法定刑以外之判決 ，否則即有違權力分立之虞」等詞，主張無刑法第59條適用 (檢察官上訴理由參照)，無視行為人之個案是否足堪憫恕， 斷非該條立法原意，亦失刑罰恤刑本旨；是以被告甲○○，
在客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度刑，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定，先加後再遞減之(法定刑死刑、無期 徒刑不得加重)。
三、原判決認被告甲○○之犯行明確，而予論罪科刑，固非無見 。惟查：原審判決後，刑法沒收專章及毒品危害防制條例第 19條沒收規定，於105年7月1日修正生效，原審未及適用， 尚有未合。被告甲○○上訴意旨，猶執前詞(詳前辯解)，否 認犯罪云云，檢察官上訴意旨略以：原審依刑法第59條酌減 不當云云，均經論駁如前，均無可採，然原判決既有上述之 違誤，自難維持，應由本院就原判決關於甲○○部分撤銷改 判。爰審酌被告甲○○施用毒品成癮，前曾多次違反毒品危 害防制條例案件，經判處罪刑確定執行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，仍未知且戒絕毒品，猶販賣毒品，貽害 他人，本件雖屬未遂，被告甲○○提供毒品，較諸引介遞送 毒品之吳旻駿，參與情節為重，兼衡被告甲○○國小畢業、 與母親、配偶及未成年子女同住，現任職紀錄點工之智識程 度及家庭狀況，犯後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
四、按沒收，適用裁判時之法律。為105年7月1日修正生效之刑 法第2條第2項明文。又刑法第38條第2項規定：「供犯罪所 用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額( 第四項)」；又毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第四條 ...之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」於105年7月1日修正施行，優先刑法第38條 第2項規定適用；查：被告甲○○所持用之門號0000000000 號行動電話、同案被告吳旻駿所持用之門號0000000000號行 動電話，均供本件販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收之，並依責任共同原則，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額。參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因 以牟利之犯意聯絡，於99年3月6日，由吳旻駿向被告乙○○ 表示有藥腳欲購買海洛因，因被告乙○○已事先將欲販賣之 海洛因寄放予甲○○保管，便指示吳旻駿可向甲○○拿取。 嗣於同日13時12分、13時57分許，吳旻駿以其持用00000000 00號門號電話與持用0000000000號門號電話之甲○○連絡共 同販賣毒品事宜後，旋於同日13時57分後某時，在雲林縣○ ○鄉○○村○○路000巷00號之甲○○住處附近，先由甲○ ○將海洛因1包轉交予吳旻駿，再於同日某時，在雲林縣境
內，吳旻駿再將該海洛因1包以3,300元之價格，以一手交錢 一手交貨之方式，販賣該海洛因1包予姓名年籍不詳之人。 因認被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。亦為刑事訴訟法第156條第2項明 文。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容 一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇 ，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白 犯罪事實之補強證據（最高法院97年度臺上字第1011號判決 ）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉嫌販賣海洛因，係依共同被告甲○ ○、吳旻駿之證述、如附表所示之通訊監察譯文、本院102 年度訴字第265號判決、臺灣高等法院臺南分院103年度上訴 字第495號判決為據。被告乙○○堅詞否認犯行，辯稱：伊 不知99年3月6日吳旻駿去向甲○○拿海洛因之事，事先未告 訴我，與伊無關等語。經查：
(一)證人即共同被告吳旻駿固然迭為指證：「我經過乙○○之介 紹認識甲○○，乙○○是我們的上游，那天乙○○去高雄， 當下有人說要3,500，因為乙○○給我的藥沒了，就叫我去 跟甲○○拿。那次我臨時要貨，我打電話給乙○○，乙○○ 跟我說可以找甲○○拿」、「我是與乙○○共同販賣毒品」 （偵6126號卷第17頁、29頁）、「那天(按：指99年3月6日) 我先打電話給乙○○說有人要毒品，但他沒有在雲林，他就 叫我直接去跟甲○○拿，我就去拿。我是跟乙○○說要拿海 洛因，後來我就打電話給甲○○」（原審卷二第4至5、10、 12頁），惟檢察官提出行動電話之通訊監察譯文，均無任何 與被告乙○○之通話紀錄可佐其說；證人吳旻駿雖又稱：伊 並非用0000000000號行動電話與乙○○聯絡，是另外1支等 語（原審卷二第12至13頁)，亦未舉出證明方法，上開不利 供證，不能遽採論罪證據。
(二)被告乙○○雖於前案審理中，以證人身分證稱：「我會給甲 ○○海洛因，叫吳旻駿去跟他拿，甲○○是我的下線」（附 件二第44頁正面、47頁正面）、「(99年3月6日是吳旻駿跟 你說沒有毒品，你說沒有，他就去找甲○○？)應該有」等 語，其回答之內容並非確定；縱被告乙○○曾接獲吳旻駿此 電話詢問，然其內容至多證明其告以甲○○處存有海洛因，
與其明知同案被告吳旻駿該次欲取毒販售予他人之事，尚屬 有間，不能遽為不利認定。
(三)證人即同案被告甲○○於原審證稱：「（是否乙○○會把他 的海洛因交給你，由你幫他賣毒，賣到之後錢再交回去給乙 ○○，有這樣的情況？）沒有」(原審卷二第67頁反)，加以 否認；檢察官上訴理由書雖另舉證人甲○○供證：伊曾見過 吳旻駿僅一至三次，之前如果伊有缺海洛因，乙○○會叫吳 旻駿拿過去給伊一、二次等語(原審卷二第68頁)，此至多僅 足說明證人甲○○透過吳旻駿向乙○○調取海洛因、賒帳受 讓等情，且自此反可知悉被告甲○○、吳旻駿均係被告乙○ ○之下游，吳旻駿向被告甲○○調取海洛因販售他人時，不 必然需由被告甲○○先行告知被告乙○○。準此，公訴人謂 如未先行通知乙○○、代之先行收價款始免遭吳旻駿私吞， 始合情理云云，所為推論，缺乏佐證，尚無足採。四、綜上，檢察官所舉證據，無從說服法院以形成被告乙○○有 起訴意旨所指販賣海洛因犯行之心證，是被告乙○○被訴販 賣第一級毒品罪嫌部分，因檢察官之舉證無從說服本院達於 毫無合理懷疑之確信程度，犯罪尚屬不能證明。從而，原審 依法為無罪判決諭知。經核並無不當，檢察官上訴意旨，所 指摘各節，尚乏其據，業如前述，其據以指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
丙、應適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第29 9條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第1 9條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2項、第59條。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表、通訊監察譯文及基地臺位置：
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│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │
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│ 1 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（不│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│詳之人） │②通訊監察譯文出處： │
│ │32分9 秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│
│ │【B 撥給A │A：喂，你好B：喂A：喂，按怎？ │ 月15日準備程序勘驗筆錄（詳附│
│ │】 │B ：我鄰長有沒有，這樣聽得懂嗎？ │ 件二第27至32頁） │
│ │ │ 臨時要跟我割他愛吃的傳播妹，要8分，8│ │
│ │ │ 分之1。 │ │
│ │ │A ：你人在哪？ │ │
│ │ │B ：我現在要到家啊。 │ │
│ │ │A ：要到家喔？ │ │
│ │ │B：嘿啊，我錢跟他拿了，才要到家裡等你。 │ │
│ │ │A ：噯喲，你這樣要多少你知道嗎？ │ │
│ │ │B ：4 千阿。 │ │
│ │ │A：喔，好，這樣好，我跟你說，差不多你要 │ │
│ │ │ 到家，我現在人在下面。 │ │
│ │ │B：我再差不多5分鐘就到家，你不是在裝肖維│ │
│ │ │ 嗎。 │ │
│ │ │A：你到家，這樣，不然一人花一半，這樣好 │ │
│ │ │ 嗎？ │ │
│ │ │B ：我就是沒有車，你是...。 │ │
│ │ │A ：喔，這樣好啦，好啦，好啦。 │ │
│ │ │B ：你再多久到？ │ │
│ │ │A ：差不多30分至40分，好嗎？ │ │
│ │ │B ：30分至40分？ │ │
│ │ │A ：40分啦。 │ │
│ │ │B ：蛤？ │ │
│ │ │A ：40分啦。 │ │
│ │ │B ：40分咧喔。 │ │
│ │ │A ：嘿啦嘿嘿嘿。好嗎？ │ │
│ │ │B：你人快一點，不然他現在人在痛苦，才那 │ │
│ │ │ 個... │ │
│ │ │A：對對對，我給他割得到，我現在馬上出發 │ │
│ │ │ ，OK。 │ │
│ │ │B ：好好。 │ │
│ │ │A ：好好。 │ │
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│ 2 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（不│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│詳之人） │②通訊監察譯文出處： │
│ │32分10秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│
│ │ │內容同上 │ 月15日準備程序勘驗筆錄（詳附│
│ │ │ │ 件二第27至32頁） │
│ │ │ │③雲林縣○○鄉○○村 │
│ │ │ │ ○○路00-0號 │
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│ 3 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（林│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│良進） │②通訊監察譯文出處： │
│ │45分36秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│
│ │【B 撥打給│未接聽 │ 月15日準備程序勘驗筆錄（詳附│
│ │A 】 │ │ 件二第27至32頁） │
│ │ │ │③雲林縣○○鄉○○段000地號 │
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│ 4 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（林│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│良進） │②通訊監察譯文出處： │
│ │45分37秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│
│ │【B 撥打給│未接聽 │ 月15日準備程序勘驗筆錄（詳附│
│ │A 】 │ │ 件二第27至32頁） │
│ │ │ │③雲林縣○○鄉○○段000地號 │
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│ 5 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（林│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│良進） │②通訊監察譯文出處： │
│ │46分47秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│
│ │【A 撥打給│A ：阿兄。 │ 月15日準備程序勘驗筆錄（詳附│
│ │B 】 │B ：嘿。是按怎？ │ 件二第27至32頁） │
│ │ │A ：你打給我，你剛才有打給我。 │③雲林縣○○鄉○○段000地號 │
│ │ │B ：我打給你嗎？ │ │
│ │ │A ：嘿。 │ │
│ │ │B ：我按錯了，不好意思。 │ │
│ │ │A ：我是沒什麼事。好，再見。 │ │
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│ 6 │99年3 月6 │A：0000000000（吳旻駿）B：0000000000（不│①佐證檢察官起訴書犯罪事實。 │
│ │日下午12時│詳之人） │②通訊監察譯文出處： │
│ │58分16秒許├────────────────────┤ 本院102年度訴字第265號102年7│