臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第784號
上 訴 人
即 被 告 陳志峰
選任辯護人 許雅芬律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院103 年度訴字第746 號中華民國104 年2 月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第16562 、
16737 、16739 、17262 號，103 年度偵字第1386、1583、2780
、4801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案新臺幣壹仟伍佰元沒收；不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年，未扣案新臺幣壹仟伍佰元沒收；未扣案不詳廠牌行動電話貳支（各含0000000000號SIM 卡壹張、0000000000號SIM 卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有 、販賣之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之 禁藥，詎有下列販賣、轉讓行為，嗣經警方監察通訊循線查 獲：
㈠、乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國102 年8 月9 日20時11分、21時40分、21時49分，持 用所有0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電 話之丙○○聯絡交易事宜，嗣於上開最後通話稍後即21時55 分許，在臺南市○○區○○街00號丙○○住處後門，將甲基 安非他命販賣交付予丙○○，迨同年月11日收取價金新臺幣 （下同）1,500 元（上開電話聯絡內容詳如附表一所示）。㈡、乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102 年9 月8 日21時30分許，持具犯意聯絡之王政傑所有0000000000號行 動電話，與持用0000000000號行動電話之邱育柏聯絡無償提 供甲基安非他命事宜，並告稱將囑王政傑與之聯絡並前往交 付。嗣王政傑於同時點48分許、52分許，同以上開電話聯絡 邱育柏，稍後並在臺南市○○區○○街7-11超商旁空地，將 僅可供單次施用之少量甲基安非他命無償交付而轉讓予邱育
柏（上開電話聯絡內容詳如附表二所示）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告乙○○併其辯護意旨爭辯證人丙○○之警詢供述係傳聞 ，無證據能力；偵訊供述未經合法具結，依刑事訴訟法158 條之3 規定，其證言不得作為證據，亦無證據能力。蓋檢察 官對丙○○以證人身分取供，於訊明與相關嫌犯有無得拒絕 證言之身分關係時，僅就（原審共同被告）王政傑部分為之 ，未及於被告，亦即丙○○作證具結對象不包括被告。又丙 ○○不利被告之偵訊證言既未經合法具結，則其警詢供述自 不得再依傳聞例外規定回復證據能力，否則無異架空程序法 之證據排除規定。此外，丙○○未經被告對質詰問，以其不 利證言作為認定被告犯罪之證據，亦有失公允。二、證據能力之判斷
㈠、關於丙○○之警詢供述
被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據；於司法警察（官）調查中所為之陳述，限於「（與 審判中不符時）先前之陳述具有較可信之特別情況（相對可 信性）」或「（所在不明而無法傳喚或傳喚不到）經證明具 有可信之特別情況（絕對可信性）」且「為證明犯罪事實存 否所必要」等要件者，始例外得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 第3 款分別定有明 文。茲丙○○之偵訊具結供述經依第158 條之4 規定權衡後 既有證據能力（詳下述），可資踐行法定調查程序而為其證 據價值之判斷，就使用證據之必要性而言，並無已不能再就 同一供述者取得相同供述內容之情形，檢察官就丙○○之警 詢供述未釋明符合傳聞法則之例外，故無證據能力。㈡、關於丙○○之偵訊具結證言
⑴、取證程序瑕疵並不等同亦不必然導致證據使用禁止，基於訴 訟資料愈豐富，愈有助於事實之釐清與確定之刑事訴訟目的 ，一概以程序違法為由，否定其證據能力，難謂適當，且僅 因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被 排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微， 若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相 悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對 於違背法定程序取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權
衡原則客觀判斷（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參 照）。
⑵、刑事訴訟法第180 條、第181 條、第185 條、第186 條第2 項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關 係，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之人受刑 事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。上開規定雖係 為保護證人而設，非被告所得主張，且既命具結作證供述， 當即與第158 條之3 「證人依法應具結而未具結，其證言不 得作為證據」之規定有間，然命證人具結作證所踐行之告知 義務倘有瑕疵，終究與正當程序未盡相符，應認屬違背法定 程序取得之證據，應適用第158 條之4 權衡人權保障及公共 利益判斷其證據能力。
⑶、查檢察官以證人身分訊問丙○○，僅訊問其與王政傑有無法 定之特定身分關係，雖漏未及於被告（見103 年度偵字第13 86號卷﹙偵九卷﹚頁29反-30 ），然該等告知義務之規範保 護目的本非針對被告，難謂侵害被告權益，且可窺檢察官意 在依循法定證據方法且未刻意規避告知義務，更係命丙○○ 具結後供證，上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備 ，尚非情節較鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命 具結」取供。又被告之於丙○○而言，實際上確無得拒絕證 言之特定身分關係，倘檢察官踐行完備之告知，依卷存丙○ ○始終一致之供述內容以觀，可預期其自主性之證言不致有 異，無任何心理受強制之情，就被告深具社會危害性販毒重 罪之證明作用，有外部之信用擔保。綜上斟酌人權保障及法 益保護公共利益之衡量，應認丙○○偵訊具結所為關於被告 販毒之證言有證據能力。
㈢、被告對不利證人之對質詰問權，雖屬受憲法保障之基本訴訟 權，不得「任意」剝奪，然於補償被告防禦權犧牲之情況下 ，非不得容許對質詰問權保障之例外，此屬證據是否經完足 調查之問題，非謂無證據能力。亦即國家機關極盡能事仍無 法使不利證人到庭，該等對質詰問陷於客觀事實上不能之狀 態，並非肇因於可歸責國家機關之事由所致，經予被告質疑 該等未經對質詰問不利證言之機會，且有其他補強證據時， 則得採納為認定犯罪事實之依據。
㈣、至本件認定被告犯罪事實所援引除上述傳聞以外之證據（包 括被告及辯護人於原審所爭執之王政傑、邱育柏警詢供述） ，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁111 、125-131 、135-139 、274 ），本院審酌其中審判外陳述 作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法 可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值
過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無 使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依 據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認犯行，併其辯護意旨略以：㈠、關於販賣毒品部分：被告與丙○○間之通訊監察譯文，未有 討論毒品交易之標的或細節，其中「可愛的」係指甲○○， 並非毒品暗號，所提及之金額則係遊戲點數的錢，被告係恐 因施用毒品遭察覺，始就實情有所隱瞞，相關事證不足遽認 被告販賣甲基安非他命予丙○○。
㈡、關於轉讓禁藥部分：邱育柏證述甲基安非他命係王政傑無償 提供，王政傑為求卸責且不自證己罪，片面指證係被告所提 供，本難期真實，復與被告利害衝突，其證言不足為不利被 告之認定；相關通訊監察譯文中，僅如附表二編號⑴為被告 與邱育柏之通話，其餘2 則譯文均係王政傑與邱育柏之通話 ，不足遽斷被告因不便外出遂指示王政傑送交甲基安非他命 ，且從邱育柏於電話中對王政傑語以「來再說啦」，渠二人 碰面後之情況，被告無從知悉亦無關涉。
二、關於圖利販賣第二級毒品甲基安非他命部分㈠、被告持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動 電話之丙○○聯絡甲基安非他命交易事宜，並於102 年8 月 9 日21時55分許（即附表一編號⑶通話稍後），在其臺南市 ○○區○○街00號住處後門，向親自前來之被告購買甲基安 非他命，價金是之後始給付予被告等情，據丙○○偵訊結證 在卷（見偵九卷頁29反-30 ）。
㈡、訊據被告供陳丙○○迭次向伊詢問關於購買甲基安非他命事 宜，然伊均敷衍以對，略為：「（為何丙○○指證你販賣甲 基安非他命給他？）因為我之前有販毒前科，……有打電話 詢問我哪裡可能買到甲基安非他命」、「丙○○有跟我詢問 過購買第二級毒品甲基安非他命的事宜，……他們都認為我 會跟藥頭比較有關係，才會向我詢問……他詢問很多次，不 止一次……丙○○是在我出獄之後過沒久就有在詢問了，但 我會跟他說我幫他問看看……他還是會久久再問一次」、「 （是否爭執丙○○有要向你買甲基安非他命？）他有問過我 ，問我有沒有認識賣毒品的人，我說沒有」（見偵九卷頁19 ，原審卷㈠頁131 反-132，本院卷頁141 ），據此足見丙○ ○所證向被告洽購甲基安非他命之情，並非虛捏。㈢、
⑴、前述0000000000號行動電話係被告所申辦；0000000000號行 動電話則係丙○○之母曾錦秀所申辦，有通聯調閱查詢單及
戶籍查詢資料可考（見臺南市刑大0000000000號卷﹙警五卷 ﹚頁212 、307 、308 ）。檢察官立證被告前揭販賣甲基安 非他命之事實，除引據丙○○之證言外，並舉依法監聽被告 與丙○○間上開門號之電話通訊監察暨譯文為證，有臺灣臺 南地方法院102 年聲監續字第725 號通訊監察書（臺南市刑 大0000000000號卷頁33-34 ）足憑，復經本院勘驗其內容如 附表一所示，並製有勘驗筆錄可稽（見本院卷頁161-163 、 271-273 ）。訊據被告亦肯認該4 則譯文均係其與丙○○間 之通話（見警五卷頁197-198 ，本院卷頁163-165 、272-27 3 ），且不否認曾在臺南市○○區○○街00號丙○○住處後 與之碰面（見原審卷㈠頁131 反，本院卷頁140 ），堪認無 誤。
⑵、細繹附表一編號⑴至⑶之通訊監察譯文，所示通話時間為10 2 年8 月9 日20時11分許起，迄同日21時49分許止；又丙○ ○提及「你先過來我這裡」、「家這裡啦，你一開始來找我 這裡，不是我哥那邊」，被告回應「你出來後面等我」，關 於地點，渠等係指丙○○上述住址無誤。此參照證人甲○○ （即附表一編號⑴、⑶顯示被告與丙○○碰面時所偕行綽號 「可愛的」之人）略證述：當天陪同被告去新化找丙○○， 有見到面等語（見本院卷頁275-282 ），亦屬一致。上揭事 證均與丙○○所指證毒品買賣交易之時空背景吻合，洵有稽 據。
⑶、被告曾抵辯附表一編號⑶所示通聯係甲○○與丙○○間之通 話，其祇是陪同甲○○去找丙○○購買甲基安非他命（見警 五卷頁197-198 ，本院卷頁164 ），嗣因本院再度勘驗該則 通訊監察錄音，確認此乃被告全程發聲與丙○○間之通話無 訛，被告及辯護人亦予肯認（見本院卷頁272 ），足見被告 上開辯解乃委罪飾詞，據此亦可推知甲○○證述該則通聯係 被告去找丙○○購毒之模糊證言與事實不符（見本院卷頁27 8 、280 ），均不可信。
㈣、關於丙○○證述向被告購毒「交易的錢我是之後才給」一節 （見偵九卷頁30），參照附表一編號⑷所示譯文，被告於該 則於102 年8 月11日與丙○○之通話中提及「……前日（即 同年月9 日）不是還欠我……」、「你等一下要先拿1,500 元我嗎？」，而丙○○回應「嗯，嘿啊」，且被告不諱言有 收到丙○○所交付之1,500 元（本院卷頁140 ），堪信屬實 。再者，訊據被告初於警詢時即供認上開話語是有關丙○○ 詢問購買甲基安非他命之事（見警五卷頁198 ），詎其事後 改稱：該則通聯關於還錢之對話，是指購買遊戲點數的錢云 云，已然矛盾。何況，被告就遊戲點數之辯詞陳以：「應該
是mycard，總共才300 元」、「……是點數的錢……大概每 次購買都是300 、300 ，他不會一次給我超過1,000 」（見 偵九卷頁19反，原審卷㈠頁132 ），亦與該則譯文所顯示之 金額「1,500 元」歧異，益徵其辯詞不實。㈤、被告及辯護人聲請傳喚丙○○到庭對質詰問，前經原審及本 院迭次傳喚、拘提無著，且屢查並未在監在押，更查悉其因 另案逃匿前於105 年5 月26日即遭通緝，迄未緝獲，有傳票 送達證書、檢送拘票函稿、新化警分局檢還拘票暨拘提未遇 報告書、查詢在監在押紀錄表及通緝紀錄表可稽（見原審卷 ㈡頁90、119 、176 、195 、212 ，卷㈢頁8-11，本院卷頁 155 、191-238 、255 、259-262 ）。經原審及本院極盡能 事傳喚且拘提無著，均未能使丙○○到庭，且其另案遭通緝 現仍逃匿中，陷於事實上不能使其到庭接受被告對質詰問之 狀態，經本院於審判期日，踐行法定證據調查程序，提示丙 ○○歷來不利供證（含作為彈劾其偵訊具結證言證明力之警 詢供述）並告以要旨，予被告及辯護人詳細斟酌並表示證據 價值之意見，而為充分之申論辯護（見本院卷頁113-115 、 284 、296 ），綜覈卷附通訊監察書暨通訊監察譯文（如附 表所示）及被告之辯詞，斟酌取捨而為證明力之判斷並認定 事實，並未侵越被告對質詰問權。
㈥、甲基安非他命係具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會 甚深，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之 能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾 無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈 陷重典無端供應他人之理。又毒品交易條件及價格，因處於 國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色， 視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、 交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而 販賣毒品之利益，倘非坦承犯行翔實供述價量落差或從中謀 利之手法外，實難精覈，然販賣毒品之人，除非特有考量， 或別有事證足認係按同一價量委買後轉售而確未營利外，既 殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價或純 度差異營取利潤，厥乃合情理之推論。是舉凡有償交易，除 有事證足認無營利情事外，尚難因價差或減量、降低純度等 情不詳，謂無營利之意思，避卻販賣犯行之追訴，以免飾卸 委罪詎較悛悔坦述者，反得逞僥倖。被告否認意圖營利販毒 ，然不諱言丙○○迭向洽詢價購甲基安非他命，卷查渠間無 特殊之親故關係且素無深交，被告鋌而走險販賣物稀價昂之 甲基安非他命，揆諸上開說明，堪認有營利之意圖甚明。綜 上事證，被告販賣甲基安非他命予丙○○犯行明確，洵堪認
定，應依法論科。
三、關於轉讓禁藥甲基安非他命部分
㈠、被告於102 年9 月8 日晚上透過王政傑將甲基安非他命1 包 無償提供予王政傑之事實，據證人王政傑具結供證略以：被 告用伊手機與邱育柏聯絡後，就給伊1 包甲基安非他命，叫 伊回家時順便拿給邱育柏，被告說好要免費請邱育柏施用， 未交代要收錢，伊與邱育柏電話聯絡後，在臺南市○○區○ ○街7-11超商旁空地，將被告交待之甲基安非他命1 包拿給 邱育柏，未向邱育柏收錢（見警五卷頁146 ，偵九卷頁30、 52-53 ，原審卷㈠頁131 反，卷㈡頁206-212 ），核與邱育 柏供證王政傑確於上開時地免費交付甲基安非他命1 包之情 相符（見警五卷頁335 ，偵九卷頁32-33 ，原審卷㈡頁199 反、203-205 ）。故王政傑確於前揭時地無償交付甲基安非 他命1 包予邱育柏，顯為實情，猶待證明者，乃王政傑證述 係被告所交待之真實性。
㈡、0000000000號行動電話係王政傑之父王森塗所申辦；000000 0000號行動電話則係邱育柏所申辦，有通聯調閱查詢單及戶 籍查詢資料可考（見警五卷頁343 ，臺南地檢署102 年度偵 字第16562 號卷㈠頁31-33 ）。被告以王政傑上開門號手機 與邱育柏為如附表二編號⑴之通話，且內容係攸關「邱育柏 要問第二級毒品甲基安非他命的事情，後來我叫王政傑過去 跟邱育柏處理」，據被告供承在卷（見警五卷頁199 ，本院 卷頁141 ）。而關於上開通話之緣由，訊據邱育柏結證：「 我曾問過被告有沒有這種東西（指甲基安非他命），然後被 告拿王政傑的電話打給我」、「（你說打第一通電話﹙指附 表二編號⑴所示通聯﹚之前，你主動打電話給被告問他有無 甲基安非他命？）是」、「（你當時打被告的電話詢問時， 你是想跟他買還是想跟他要？）我是想跟他要」等語詳實（ 見原審卷㈡頁202 反、204-205 ），明確證稱其曾向被告詢 問索要甲基安非他命，不是購買，所以才會有該則通聯對話 。由是足證邱育柏索要甲基安非他命之對象係被告而非王政 傑，甚為明確。
㈢、承上，縷析被告於附表二編號⑴所示通話中對邱育柏語以「 等一下小哲（指王政傑）會過去找你」、「等一下我會叫他 打給你啦」、「他等一下大完便就會過去找你了」，且就邱 育柏回稱「是怎樣，為什麼是他啊？」之疑惑，說明「我現 在回到家，我在跟部隊回報，在我家這裡，我老爸不高興我 出出入入」之為難，對照被告坦言上開對話是「邱育柏要問 第二級毒品甲基安非他命的事情，後來我叫王政傑過去跟邱 育柏處理」，業如前述，復觀稍後確有王政傑及邱育柏所是
認（見警五卷頁146 、335 反，偵九卷頁52-53 ，原審卷頁 200 反、201 反-202、209 ）且為被告所不否認之如附表二 編號⑵、⑶所示王政傑電話聯絡邱育柏之情事，呼應被告與 邱育柏稍早聯繫之內容，適足佐實王政傑指證被告託交甲基 安非他命予邱育柏之情為真。
㈣、依王政傑與邱育柏前揭一致之供證，邱育柏係無償收受王政 傑來交之甲基安非他命，該等無償之甲基安非他命究從何而 來之疑義，就始終坦認親手送交其物且認罪遭判處轉讓禁藥 罪刑之王政傑而言（見原審卷㈠頁131 反，卷㈡頁135 反） ，並無不實推諉於被告之必要。又王政傑供證與邱育柏碰面 交付甲基安非他命時，雙方並無對話（見原審卷㈡頁210 ） ，核符邱育柏供明「王政傑拿給我就走了」之情（見原審卷 ㈡頁203 反），此無非被告已於上揭與邱育柏如附表二編號 ⑴通話中聯繫妥當之故，在在顯示王政傑交付予邱育柏之甲 基安非他命係由來於被告所託給，邱育柏證述甲基安非他命 係王政傑所無償提供，並非由來於被告云云，非但為王政傑 所否認，更與上揭諸項客觀事證衝突，要無可採。是以，被 告透過王政傑之送交而無償提供甲基安非他命予邱育柏，事 證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、
㈠、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第 二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸 犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕 法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克 以上或成年人轉讓未成年人（毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓 禁藥罪處斷。查被告所轉讓之甲基安他命，僅係供單次施用 之數量而已，據邱育柏供陳在卷（見原審卷㈡頁205 ），別 無其他事證足證達淨重10公克以上，是被告該等轉讓甲基安 非他命之行為，應依藥事法論處。
㈡、被告前揭轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪，業於104 年12月2 日修正公布施行，同年月4 日 起發生效力，修正後規定，將舊法法定本刑併科罰金部分， 從「500 萬元以下」提高為新法之「5,000 萬元以下」，後 者對被告並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段，仍應適用 修正前之舊法規定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪；修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。販賣前
持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；持有禁藥本不為罪，且轉讓前之持有乃轉讓禁藥 不可分割罪質之一部，亦不另論罪。檢察官認被告轉讓甲基 安非他命予邱育柏，係犯轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟 被告無償提供他人甲基安非他命，有礙防制毒（藥）害擴散 之侵害性基本社會事實同一，法院仍應予審判，並變更起訴 法條。被告與王政傑就轉讓禁藥犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法 院高雄分院100 年度上訴字第71號判決處有期徒刑2 年6 月 確定，於102 年6 月3 日縮短刑期執行完畢，有被告前案紀 錄表可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件 有期徒刑以上各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本 刑無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項各加重 其刑。
肆、撤銷改判
一、原審以被告各該犯行明確而予論罪科刑，固非無見，然查有 下列之違誤：
㈠、證人向司法警察（官）所為之陳述，唯限於符合相對或絕對 「可信性」及「必要性」要件者，始例外具有證據能力，刑 事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 定有明文。同一證人 針對相同之待證事項，於警詢及偵訊分別為相同之供證，且 偵訊之具結證言有證據能力，而得踐行法定程序調查評價其 證明力者，則警詢供述作為犯罪證明之素材顯不具必要性， 自不符傳聞例外。原審採權利領域理論，以法律規定證人拒 絕證言權之規範目的，在於保護證人免於對具特定身分關係 者為不利指證，並課予檢察官告知義務，此非被告所得主張 ，因認即便檢察官疏未訊明丙○○與被告間有無得拒絕證言 之身分關係，以致踐行告知義務有瑕，未經依刑事訴訟法第 158 條之4 權衡，逕認丙○○之偵訊具結證言具證據能力（ 見原判決理由項次：壹、四）。果爾，則於被告本案審理中 ，丙○○雖所在不明而無法傳喚或傳喚不到，然其警詢供述 顯不符傳聞例外所指已無從再自同一供述者取得與相同供述 內容或以其他證據代替之「必要性」要件，惟原審猶認其警 詢供述合於同法第159 條之3 第3 款規定而有證據能力（見 原判決理由項次：壹、三），並採為認定犯罪事實之依據（ 見原判決理由項次：貳、二㈠１. 前段），洵有違誤。㈡、原審就轉讓禁藥罪法定刑度提高之變更，未及為新舊法律之 輕重比較，容有瑕疵。
㈢、104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將沒收改 為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法 律，關於犯罪所得，除有特別規定者外，應為相對義務沒收 ，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項及 修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段定有明文 。因應上開沒收之修正，毒品危害防制條例第19條第1 項於 105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，將供販賣 各級毒品所用或因該等犯罪所得財物之相對義務沒收規定， 刪除販賣各級毒品所得財物沒收部分，而逕適用刑法沒收章 規定；另將供販賣各級毒品所用之物，改為絕對義務沒收而 為刑法之特別法。關於販賣毒品部分，原審就被告犯罪所得 、供犯罪所用之物等沒收，前者未及適用修正後刑法第38條 之1 第1 項前段規定，後者未及適用修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定；關於轉讓禁藥部分，原審就供犯罪所 用之物，未及依修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項所定 獨立法律效果為沒收與否及追徵之判斷，均有未洽。㈣、因物之實體存在所具之社會危害屬性，故有違禁物、供犯罪 所用或預備之物、因犯罪所生之物之沒收規定。供犯罪所用 之特定原物並無可替代性，即便是共同犯罪，亦無重覆沒收 之疑慮，依責任共同原則，應於各該共同正犯罪名項下各別 諭知沒收即可，原審就被告轉讓禁藥所用之不詳廠牌行動電 話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）諭知應「與王政傑連 帶沒收」，尚有未洽。
二、按原判決是否可予維持，應視與第二審審理結果所應為之判 決是否相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關，苟原判決確 係不當或違法，有可為上訴之理由，第二審仍應於上訴範圍 內，將原判決撤銷，依法糾正（最高法院30年上字第892 號 判例參照）。被告上訴否認犯行，雖無足採，然原判決既有 前揭可議，即屬無可維持，應由本院將關於諭知被告罪刑（ 含所定執行刑）部分撤銷，另為適法判決。
三、爰審酌被告素行不佳，販賣、轉讓甲基安非他命，流散毒（ 藥）害之犯罪動機、手段，對象與次數各單一，否認犯行， 未見悛悔，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，受僱從印刷工 作，中等收入，未婚，與父母及妹妹同住之家庭生活境況及 相關量刑意見等一切情狀，各量處有期徒刑7 年6 月（販賣 第二級毒品）、7 月（轉讓禁藥）。且依被告犯罪所反應出 之人格特性、整體非難評價、各罪間之關連及所侵害法益等 面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧儆懲與更生之刑 罰目的，定應執行有期徒刑8 年。
四、沒收
㈠、被告販賣甲基安非他命未扣案所得1,500 元，依修正後刑法 第38條之1 第1 項前段規定，應於該罪名項下宣告沒收。又 沒收之犯罪所得為現行法定鈔幣計價者，並無實際價值不確 定之疑義，且因金錢為代替物，重在兌換價值而不在原物（ 最高法院71年台覆字第2 號判例參照），雖未扣案，然無全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收以致另須追徵其價額之問 題。關於被告所有供販賣甲基安非他命所用之未扣案不詳廠 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），無證據證 明業已滅失，亦應於該販賣第二級毒品罪名項下，依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依修正後刑法 第38條第4 項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡、被告供轉讓甲基安非他命聯絡用之未扣案不詳廠牌行動電話 1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係共同正犯王政傑所 有，無證據證明業已滅失，應於被告轉讓禁藥罪名項下，依 修正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依修正 後刑法第38條第4 項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢、又修正後刑法第40條之2 第1 項規定，前揭宣告之多數沒收 ，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項（修正後），修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期
徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。
附表一（販賣甲基安非他命予丙○○）
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│編號│時間 │對象 │通話內容 │
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│⑴ │102 年8 月9 日 │ 0000000000 │（背景音：風呼嘯聲及車輛行駛聲） │
│ │20時11分7 秒 │ （A：丙○○）│B：騎慢一點、騎慢一點。 │
│ │（全長21秒） │ ↑ │（疑C）：喔～ │
│ │ │ 0000000000 │A：喂。 │
│ │ │ （B：乙○○）│B：喂、我過去你哥那邊找你喔 │
│ │ │ │A：現在嗎？ │
│ │ │ │B：嗯、嗯。 │
│ │ │ │A：好啊，你過來、你過來啊。 │
│ │ │ │B：啊那裡可以進去嗎？（13秒） │
│ │ │ │A：啊快一點啊。 │
│ │ │ │B：好啦好啦，我馬上到，我馬上過去。 │
│ │ │ │A：賊頭、賊頭，快一點。 │
│ │ │ │B：好。 │
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│⑵ │102 年8 月9 日 │ 0000000000 │A：喂。 │
│ │21時40分13秒 │（A：丙○○） │B：我現在過去哪裡找你？ │
│ │（全長16秒） │ ↑ │A：你先過來我這裡，啊我弄一弄再過去那裡。 │
│ │ │ 0000000000 │B：好。 │
│ │ │（B：乙○○） │A：喔，好、好。 │
│ │ │ │B：好。 │
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│⑶ │102 年8 月9 日 │ 0000000000 │A：喂。 │
│ │21時49分19秒 │（A：丙○○） │B：找不到。 │
│ │（全長34秒） │ ↑ │A：我是在我們...這裡你一開始...你有沒有和「可愛的」 │
│ │ │ 0000000000 │ 一起來？ │
│ │ │（B：乙○○） │B：有啊，我和「可愛的」啊。（13秒） │
│ │ │ │A：啊對啊，你忘記你一開始來找我的這裡嗎？ │
│ │ │ │B：你在說哪裡啊？ │
│ │ │ │A：家這裡啦，你一開始過來找我這裡，不是我哥那邊。 │
│ │ │ │B：喔，我剛剛到你那裡後面喔。 │
│ │ │ │A：啊...你... │
│ │ │ │B：啊....啊你出來後面等我，好、好。 │
│ │ │ │A：好。 │
│ │ │ │B：好。 │
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│⑷ │102 年8 月11日 │ 0000000000 │A：嗯。 │
│ │15時1 分46秒 │（A：丙○○） │B：喂，還是、還是你要先拿...1500元叫「可愛的」拿來給│
│ │（全長2 分13秒）│ ↑ │ 我？ │
│ │ │ 0000000000 │A：拿過去，你娘啊我～ㄟ...你娘那人家的，人家我也是要│
│ │ │（B：乙○○） │ 收那種啊。（26秒） │
│ │ │ │B：啊你...要先拿錢來啊，你要先拿錢還我啊，啊不然我沒│
│ │ │ │ 錢，我要怎麼出門去玩啊。 │
│ │ │ │A：但是重點...你有辦法現在立刻去那種嗎？立刻去？（39│
│ │ │ │ 秒） │
│ │ │ │B：我去、我叫、我叫「可愛的」去處理啊。我跟、我跟我 │
│ │ │ │ 小妹講一下，看怎麼樣，應該是可以啦，只不過是他不 │
│ │ │ │ 能上去而已。 │
│ │ │ │A：誰不能去啊？ │
│ │ │ │B：他不能上去樓上這樣而已啦。嘿他，我如果打電話跟我 │
│ │ │ │ 小妹說是可以啊，啊他要「可愛的」啊，要他自己而已 │