臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第268號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瑾儒
選任辯護人 劉家榮 律師
鄭凱元 律師
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣台南地方法院一０三年
度易字第九四三號中華民國一０四年三月九日第一審判決（起訴
案號：臺灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第五六五三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○之夫張清泉生有一女（姓名年籍詳卷，以下 簡稱為甲女），乙○○因而因感情糾紛而對甲○○心生不滿 。詎乙○○於民國一０二年十二月十四日中午十二時三十分 許，在臺南市○○區○○路○○○號甲○○住處大樓之管理 大廳，因見甲○○抱起其女即甲女，竟基於傷害甲○○（民 國68年生）身體之犯意，徒手毆打甲○○右臉，因而致甲○ ○受有右臉挫傷紅腫之傷害。
二、案經甲○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人甲○○於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明 該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人甲○○於偵查中以 證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信 之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後 向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人甲○○於原審審 理時業經傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適
當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於甲○○、張清泉二人於歷次訊問中所 為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 2宗第41頁筆 錄），是本院審酌甲○○、張清泉二人於警詢中及檢察事務 官詢問時所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所 為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後 始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當 性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況， 認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬 於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院 審理時表示同意作為證據（見本院卷第 2宗第41頁至第44頁 等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時 之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應 具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切 情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱；伊 當天係為質問告訴人甲○○及其夫張清泉為何向伊父母索取 金錢而前往告訴人甲○○住處大樓，嗣雙方在樓下大廳發生 爭執時，伊遭張清泉壓制在沙發，另其女即甲女則遭告訴人 甲○○以勒脖子之方式抱走，伊因而上前欲抱回甲女，伊並 未毆打告訴人甲○○等語；另辯護意旨則以依原審與鈞院勘 驗現場監視器錄影光碟結果，均無法看出被告有無以左手揮 打告訴人右臉，另證人即大樓管理員詹榮華於原審審理時亦 證稱伊只看到雙方相互拉扯之情形，而未看到毆打之動作， 至於證人張清泉乃告訴人甲○○之夫，其與告訴人甲○○二 人所為之供述，是否屬實，顯有疑問；況縱認被告確有傷害 告訴人甲○○之行為，亦有正當防衛或緊急避難之適用等語 為被告乙○○辯護。茲查：
１、被告乙○○上開犯罪事實，業據告訴人甲○○於迭次訊問 中指訴綦詳（見他卷第3頁、第16頁反面、交查第842號卷 第26頁反面及原審卷第59頁等筆錄），核與證人即告訴人 之夫張清泉於迭次訊問中證述被告確有出手毆打告訴人臉 頰之情節相符（見他卷第19頁、交查第628號卷第6頁、交 查第842號卷第3頁反面及原審卷第78頁等筆錄），另告訴
人甲○○於民國一０二年十二月十四日前往醫院急診，其 右臉確受有挫傷紅腫之傷害乙節，亦有郭綜合醫院於民國 一０二年十二月十四日出具之診斷證明書一紙在卷足憑（ 附於他卷第 6頁），即被告於檢察事務官詢問時亦供稱「 是告訴人同意張（清泉）帶我小孩出去玩，結果我帶小孩 去張（清泉）不下來，所以我去大樓找張（清泉），告訴 人把小孩抱走，告訴人要去叫警察，我被嚇到，我還被張 （清泉）押住，所以我才打告訴人一巴掌」等語（見交查 第628號卷第7頁筆錄），此外參酌：㈠證人即大樓管理員 詹榮華於原審審理時亦證稱「伊事後有看到告訴人甲○○ 在大廳撿起她掉在地上的眼鏡的情形」等語（見原審卷第 131頁至第135頁筆錄），足見告訴人甲○○供稱被告以手 打伊臉部，伊眼鏡因而掉落在地等語，應非無據。㈡案發 後告訴人甲○○確有於現場蹲下撿拾物品乙節，業經原審 與本院勘驗現場監視器錄影光碟查明屬實，並製有勘驗筆 錄各一份在卷可稽，足見告訴人甲○○供稱被告以手打伊 臉部，伊眼鏡因而掉落在地等語及證人詹榮華證稱「伊事 後有看到告訴人在大廳撿起她掉在地上的眼鏡的情形」等 語，均非無據。－－等情，堪認告訴人甲○○之指訴，應 無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其指訴 自足資為被告乙○○論罪科刑之依據。辯護意旨以證人張 清泉係告訴人甲○○之夫為由，因認其與告訴人甲○○二 人所為之供述，是否屬實，顯有疑問等語為被告辯護，應 屬無據，應不足採。
２、雖現場監視器錄影光碟，無法看出被告有無以左手揮打告 訴人右臉之情形，惟此乃因告訴人之影像在前，正好遮住 被告之左手所致乙節，業經本院勘驗現場監視器錄影光碟 查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，是系爭現場監視器 錄影光碟自不足資為被告確未出手揮打告訴人之有利依據 。辯護意旨以依原審與本院勘驗現場監視器錄影光碟結果 ，均無法看出被告有無以左手揮打告訴人右臉之情形，足 見被告並未傷害告訴人等語為被告辯護，亦屬無據，亦不 足採，併予敘明。又證人詹榮華於原審審理時雖供稱伊並 未看到被告出手毆打告訴人之情形等語，惟其復供稱「（ 問：被告跟告訴人夫妻發生衝突，你有無在旁觀看？）答 ：我有在旁邊，不過我沒有一直注意那件事情，因為我還 有其它，有時候有一些事情還是要觀看其它的攝影機」等 語（見原審卷第 131頁筆錄），足見證人詹榮華並非始終 均注意被告與告訴人之間之互動情形，是其上開並未看到 被告出手毆打告訴人之供述，自不足資為被告確未毆打告
訴人之有利依據，是辯護意旨以證人詹榮華於原審審理時 業已證稱伊並未看到被告出手毆打告訴人等語為由，因認 被告並未傷害告訴人，亦屬無據，亦不足採。
３、辯護意旨雖另以案發當時雙方在樓下大廳發生爭執，被告 遭張清泉壓制在沙發，被告之女則遭告訴人以勒脖子之方 式抱走，被告為將小孩抱回，縱有可能對告訴人有揮擊之 動作，但亦係基於保護小孩之用意而為，其應符合正當防 衛或緊急避難之要件等語為被告乙○○辯護。惟查：按刑 法第二十三條之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提 ，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件案發當時 告訴人係以左手托起小孩臀部之方式抱住自己之小孩，另 右手則係以抱著小孩之腋下，並靠著告訴人之腰間以扶住 之方式抱住被告之小孩等情，業經本院勘驗現場監視器錄 影光碟查明屬實，並記明筆錄在卷，足見被告供稱告訴人 係以勒脖子之方式抱走其小孩等語，顯屬無據，此外並無 任何證據足資證明告訴人對被告之小孩有何不法之侵害， 揆諸前開說明，被告出手揮打告訴人之加害行為，自無正 當防衛之可言，辯護意旨認被告之行為有刑法正當防衛之 適用，應不足採。次查：按刑法第二十四條之緊急避難行 為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之 際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。本件 依前所述，告訴人並未如被告所言係以勒住被告小孩脖子 之方式抱走被告之小孩，此外復無任何證據足資證明被告 小孩之生命、身體或自由有何陷於緊急危難之情形，揆諸 前開說明，被告出手揮打告訴人之加害行為，自無緊急避 難之可言，辯護意旨認被告之行為有刑法緊急避難之適用 ，亦不足採
４、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。三、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二百七十七條第一 項、第四十一條第一項、刑法施行法第一條之一之規定，於 審酌被告犯罪之動機、目的、手段，被告與告訴人之關係， 告訴人所受之傷害輕微，被告於原審審理時否認犯行之態度 ，兼衡被告之教育程度為大學畢業，擔任私人公司行政人員 之工作，與配偶、女兒同住之家庭生活狀況及其他一切情狀 後，量處被告拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準。經 核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責 任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切 情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或
過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院 審酌被告現從事國小課後輔導老師，有小孩二人，於本院審 理時仍否認犯行，犯罪後迄今仍未與告訴人達成民事和解， 賠償告訴人之損害或取得告訴人之諒解，其與告訴人之夫張 清泉生有一女，本件係因被告偕同其女前來告訴人住處尋找 告訴人之夫張清泉，要求張清泉陪同外出遊玩，因而衍生本 件傷害犯行等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審 所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨否認有何傷害犯行 及檢察官上訴意旨依告訴人之請求認原審判決量刑過輕，因 而均指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其等上訴均應 予駁回。
丙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知張清泉係告訴人甲○○之夫 ，乃有配偶之人，竟於民國一０一年三月八日，在高雄市○ ○區○○里○○路○○○號○○渡假飯店內，與張清泉相姦 一次，嗣於民國一０二年十一月十五日，因被告之母鍾素珠 將被告與張清泉生有一女之事告知告訴人甲○○，經告訴人 甲○○詢問張清泉後，始知悉上情。因認被告乙○○涉犯刑 法第二百三十九條後段之相姦罪罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為告訴已逾告訴期間，而應為不受理判決之 諭知者，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依 證據認定」之犯罪事實之存在。因此，其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故諭知不受理 之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理 由內論敘說明（最高法院一百年度台上字第二九八０號判決 意旨參照）。本件審理結果，依後所述，被告被訴此部分犯 行，既經認定告訴人甲○○之告訴，已逾告訴期間，因而為 不受理判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據 能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先 敘明。
三、次按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求 經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法 第三百零三條第三款定有明文；又告訴乃論之罪，其告訴應 自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴 訟法第二百三十七條第一項亦定有明文。
四、本件公訴意旨認告訴人甲○○係於民國一０二年十一月十五 日，始知悉被告乙○○與其夫張清泉發生姦淫之行為，係以 告訴人甲○○及證人張清泉二人之供述為主要依據，惟訊據 被告乙○○則辯稱告訴人甲○○至遲應於民國一０二年五月 二十二日即已知悉伊與告訴人之夫張清泉相姦之事，乃其竟 遲至民國一０二年十二月二十六日始提起告訴，其告訴顯已 逾告訴期間等語。茲查：
１、證人即被告之母鍾素珠於原審審理時業已證稱「一０二年 五月初，張清泉主動打電話給我，說甲女是張清泉跟我女 兒生的。我問你為什麼要告訴我這件事情，他說他老婆已 經知道了，所以他要叫我出來解決這個事情，要拿三百萬 元來塞他老婆的嘴，不然他老婆要告我女兒。我有透過張 清泉的電話與告訴人通話，告訴人有說要三百萬元」、「 民國一０二年五月二十二日凌晨一時許，我陪同我女兒拿 幫張清泉辦的手機（與被告設為熱線，方便看小孩照片及 通話），開車到台南張清泉住處交給張清泉，張清泉下樓 拿手機時在門口被告訴人撞見，我和被告回到車上後，被 告接到告訴人之電話，告訴人很生氣大聲罵被告，我從電 話筒中聽到，告訴人說如果不付三百萬元，就要告被告。 自民國一０二年五月至十一月間，我一直與告訴人、張清 泉磋商，張清泉有時說要離婚，但是要求我付錢打發告訴 人，之後張清泉一直沒有離婚，且金額談不攏」等語綦詳 （見原審卷第60頁至第69頁等筆錄），此外參酌：㈠告訴 人甲○○使用之門號為0000000000號之行動電話於民國10 2年5月22日上午03時41分許，曾與被告所使用之門號為00 00000000號之行動電話聯絡，時間約一分四十二秒乙節， 有被告提出之手機畫面翻拍照片在卷可稽（附於原審卷第 173 頁），另證人張清泉於原審審理時亦證稱民國一０二 年五月二十二日凌晨，被告確有拿手機給伊等語（見原審 卷第72頁至第73頁筆錄），足見證人鍾素珠供稱「民國一 ０二年五月二十二日凌晨，伊陪同被告拿手機給張清泉， 後來被告有接到告訴人之電話，告訴人很生氣大聲罵被告 ，伊從電話筒中有聽到」等語，應非無據。㈡證人張清泉 所出具之自白書中曾提及「…故我年中時有主動告知他母 親（按即鍾素珠），想取得她母親原諒並尋求處理方式， 但其父母表示對陳女行為無法管束，故要我順從她，並不 要與陳女吵架以避免影響小孩…」等語乙節，有上開自白 書一紙在卷可稽（附於原審卷第98頁），則依該自白書所 載，證人張清泉所稱「故我『年中』時有主動告知她母親 」一語，其中「年中」二字，其時間與證人鍾素珠所稱之
「民國一０二年五月初」之時間相近，足見證人鍾素珠於 原審審理時證稱「一０二年五月初，張清泉主動打電話給 我，說甲女是張清泉跟我女兒生的」等語，應非無據。㈢ 證人張清泉於民國一０二年四月五日曾以其使用之門號為 0000000000號之行動電話傳送內容為「信不信由妳，我剛 傳給妳的簡訊不小心被她看到，現在正吵著要找我爸媽講 ，這樣妳滿意了嗎？可以少點諷刺嗎？一直被潑冷水有時 也會倦…」等語之簡訊予被告乙○○乙節，有手機畫面翻 拍照片一紙在卷可稽（附於本院卷第 2宗第69頁），足見 被告供稱告訴人甲○○至遲應於民國一０二年五月二十二 日即已知悉伊與告訴人之夫張清泉相姦之事等語，難謂無 據。㈣被告提出之其與證人張清泉於民國一０二年五月十 三日及十四日之電話錄音譯文，其中證人張清泉曾提及「 她（按即甲○○）是說我跟她說耶！我都跟妳講說都是我 的錯了阿…我跟妳媽講是我的錯，我跟妳講是我的錯，我 跟她講也是我的錯」等語等情，有該錄音譯文一紙在卷可 稽（附於本院卷第1宗第125頁），並經本院勘驗屬實（見 本院卷第1宗第409頁筆錄），另被告持用之行動電話於民 國102年5月13日及14日確有與證人張清泉所持用之門號為 0000000000號之行動電話聯絡乙節，亦有被告之手機畫面 翻拍照片二紙在卷足憑（附於本院卷第1宗第425頁至第42 7頁），足見依該錄音譯文所載內容，證人張清泉於民國1 02年05月13日之前即已將其與被告相姦之事告知告訴人甲 ○○與證人鍾素珠等事實，應堪認定。是被告供稱告訴人 甲○○至遲應於民國一０二年五月二十二日即已知悉伊與 告訴人之夫張清泉相姦之事等語，應難謂無據。㈤被告於 民國102年6月21日曾以其門號為0000000000號之行動電話 傳送內容為「幹嘛不敢接電話？」、「有事跟妳說」、「 妳不想知道妳的事嗎？」等語之簡訊至告訴人所持用之門 號為0000000000號之行動電話內，嗣又於民國102年6月25 日以上開行動電話傳送內容為「不敢回電話是怕聽到什麼 事實嗎」、「我聽說妳都不敢打，被用一堆假理由騙到不 敢回」等語之簡訊至告訴人所持用之上開行動電話內，繼 又於民國102年7月01日以上開行動電話傳送內容為「小孩 的事想不想知道」、「不敢回不敢聽到真話」等語之簡訊 至告訴人所持用之上開行動電話內等情，有手機畫面翻拍 照片二紙在卷可稽（附於本院卷第 1宗第397頁及第399頁 ），設若告訴人於上開期日之前不知被告與張清泉相姦之 事，衡情被告對告訴人隱瞞此事，猶恐不及，其應無傳送 上開簡訊而主動張揚此事之理。－－等情，足證被告供稱
告訴人甲○○至遲應於民國一０二年五月二十二日即已知 悉伊與告訴人之夫張清泉相姦之事等語，應堪採信。告訴 人甲○○及證人張清泉二人證稱告訴人甲○○係於民國一 ０二年十一月十五日，始知悉被告乙○○與張清泉相姦之 事等語，應難採信。
２、雖告訴人甲○○供稱伊並未於民國102年5月22日上午03時 41分許，使用門號為0000000000號之行動電話與被告所使 用之門號為0000000000號之行動電話聯絡等語。惟查：告 訴人甲○○於迭次訊問中業已供稱上開門號為0000000000 號之行動電話確係伊使用之行動電話等語綦詳，是該電話 之使用人既係告訴人，衡情持該行動電話於民國102年5月 22日上午03時41分許與被告聯絡之人，自難謂非告訴人， 況證人張清泉持用之門號為0000000000號之行動電話於民 國102年5月22日02時57分、03時03分及03時05分之時間， 曾與被告所使用之上開行動電話聯絡，時間分別為31秒、 88秒、34秒乙節，有手機畫面翻拍照片一紙在卷可稽（附 於原審卷第 173頁），堪認證人張清泉於同日上午03時41 分之時間，並無使用告訴人之行動電話與被告聯絡之必要 ，告訴人空言否認曾於民國102年5月22日上午03時41分許 ，使用門號為0000000000號之行動電話與被告所使用之門 號為0000000000號之行動電話聯絡，應屬無據，應不足採 。
３、告訴人甲○○雖提出被告乙○○於民國102年6月25日傳送 予張清泉之內容為「…你下班之前不把話收回去，要讓我 媽煩心一整天，你下班之後，我會請教你爸媽你威脅我爸 媽什麼事，現在我不會叫你付之前的錢，退一步了…」、 「對不起。我媽昨天今天一直繞圈子跟我說會讓我爸做不 下去讓我媽丟臉，她想套出我們發生的關係，要在老楊面 前講…」等語之簡訊二則（附於本院卷第1宗第299頁）， 以證明證人鍾素珠於民國102年6月25日仍不知被告乙○○ 與張清泉間所發生之關係，則其於原審審理時證稱其於民 國102年5月初即已知悉被告與張清泉間所發生之事等語， 明顯有違事實，應不足採信。惟查：上開簡訊二則應僅係 證人鍾素珠欲自被告口中得知被告是否確與張清泉生下一 女及其他相關細節，以印證張清泉於民國102年5月初所言 是否真實而已，並不足以證明證人鍾素珠於民國102年6月 25日仍不知被告與張清泉間所發生之事，因而推認證人鍾 素珠於原審審理時所為之上開供述為不實在，是上開簡訊 二則應不足資為被告不利之依據，併予敘明。
４、是綜上所述，被告辯稱告訴人甲○○至遲應於民國一０二
年五月二十二日即已知悉伊與告訴人之夫張清泉相姦之事 等語，應堪採信，乃告訴人甲○○竟遲至民國一０二年十 二月二十六日始提起告訴，有台灣台南地方法院檢察署刑 事案件申告單一紙在卷可稽（附於發查卷第 1頁），足見 其告訴顯已逾六個月之告訴期間之事實，應堪認定。 ５、雖上訴意旨以：㈠證人張清泉於原審審理時業已證稱被告 拿手機來時，並未看到證人鍾素珠等語，則證人鍾素珠是 否確有陪同被告前來，似非無疑。另被告與張清泉係約在 台南市○○區○○街上之一家7-11便利商店見面，被告尚 且在店內用餐，乃證人鍾素珠竟證稱「張清泉下樓拿手機 時被告訴人在門口撞見」等語，另依手機紀錄所載，民國 102年5月22日之通話時間僅一分四十二秒，證人鍾素珠卻 證稱被告與告訴人之通話時間約二十分鐘之久，足見其供 述顯屬不實，原審採為被告有利之依據，顯屬不當。㈡告 訴人係上班族，又需照顧幼子，疲累已極，焉有可能於凌 晨三時四十一分打電話給被告之理，況電話縱有通聯亦不 能證明係告訴人打給被告。㈢告訴人之行動電話，曾經遭 張清泉以WhosCall程式將被告之電話封鎖，足見告訴人至 民國102年6月25日前就被告與張清泉間之姦情均一無所知 ，原審認本件已逾六個月之告訴期間，亦有未洽。㈣被告 提出之內容為「告訴人甲○○所使用之門號為0000000000 號之行動電話於民國102年5月22日上午03時41分許，曾與 被告所使用之門號為0000000000號之行動電話聯絡，時間 約一分四十二秒」之手機畫面翻拍照片，因無相關之電信 公司之通聯紀錄可資佐證該畫面之通話紀錄是否與事實相 符，且手機所設定之時間可以更改，自難僅憑該紀錄即認 定告訴人確有於上開時間撥打該通電話予被告，另依證人 鍾素珠之供述，告訴人係意外撞見被告與張清泉聯繫，則 告訴人如何可知悉被告之身分及電話而與被告聯絡，實屬 可疑，且衡諸常情，若係告訴人所撥打，則告訴人於得知 被告與其配偶發生姦情，且在相當憤怒之情形下，豈有短 暫通話一分四十二秒即掛斷電話之理。另依上開手機畫面 所載資料，既不知通話方為何人，亦不知通話內容為何， 自難僅憑該手機畫面紀錄，即遽認告訴人曾於民國102年5 月22日凌晨撥打電話給被告，因而知悉被告與張清泉之姦 情。㈤設若告訴人於民國一０二年五月間即已發覺被告與 其配偶之姦情，而相當憤怒，且以向被告索取鉅額金錢做 為不提出告訴之條件，衡情告訴人豈有容許家境優渥之被 告拖延數月仍不交付賠償金額之理。－－等為由，因而提 起本件上訴。惟查：證人張清泉於原審審理時固證稱被告
拿手機來時，伊並未看到證人鍾素珠等語，惟其復證稱伊 並未確認車上有沒有人在等被告等語（見原審卷第73頁反 面至第74頁筆錄），是自難僅憑證人張清泉供稱伊並未看 到證人鍾素珠，即遽認證人鍾素珠確未陪同被告前來。另 證人鍾素珠所為之供述，縱有部分不實或誇大渲染之情形 ，惟亦不得因此即遽認其供述全部均不可採。是檢察官上 訴意旨以上開㈠所載之理由，提起上訴，自難謂有理由。 次查：告訴人究竟有無於民國102年5月22日03時41分撥打 電話予被告，經核與告訴人是否係上班族，又需照顧幼子 ，或與告訴人是否已疲累至極，或與告訴人撥打電話給被 告之時間究應多久，其間均無必然之關聯，自難因告訴人 係上班族，又需照顧幼子及已疲累至極，或告訴人撥打電 話給被告之時間僅一分四十二秒，即遽認告訴人不可能於 民國102年5月22日03時41分撥打電話予被告。另本件依手 機畫面所載之通話紀錄資料所示，該通話紀錄雖無相關之 電信公司所提供之通聯資料予以佐證，且無通話方係何人 及通話內容為何之紀錄，惟依各該門號之使用人分別為被 告與告訴人及證人鍾素珠之證述內容與其他相關之佐證， 暨本件並無任何證據足資證明系爭手機所設定之時間或內 容業經被告更改等情觀之，已足以認定本件告訴人確有於 民國102年5月22日03時41分撥打電話予被告乙節，已如前 述。是檢察官上訴意旨以上開㈡㈣所載之理由，提起上訴 ，自亦難謂有理由。又查：本件告訴人之告訴是否已逾告 訴期間，經核與告訴人之行動電話是否曾遭張清泉以Whos Call程式將被告之電話封鎖無關。是檢察官上訴意旨以上 開㈢所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。再查：本 件告訴人何以未向被告或其家人請求交付賠償金額，經核 與告訴人是否於民國一０二年五月間即已發覺被告與其配 偶張清泉之姦情，其間亦無必然之關聯，自難因告訴人未 對被告或其家人請求支付賠償金額，即遽認告訴人於民國 一０二年五月二十二日仍未發覺被告與其配偶張清泉之姦 情。是檢察官上訴意旨以上開㈤所載之理由，提起上訴， 自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件告訴人甲○○之告訴已逾告訴期間，原審 因而諭知不受理之判決，經核認事用法，並無違誤，檢察官 上訴意旨仍認本件告訴人甲○○之告訴尚未逾告訴期間，因 而指摘原判決此部分不當，依前所述，非有理由，其上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
參考條文：
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。