臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第8號
上 訴 人 寶君建設有限公司
法定代理人 吳國寶
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 鄭玉金律師
被 上訴人 戴建榮
上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國105年
10月31日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第49號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：伊於民國102年11月13日與上訴人簽訂買賣 契約書(下稱系爭契約)，向上訴人購買其所興建之苗栗縣○ ○鎮○○○○00○00棟預售屋1戶(下稱系爭預售屋)，並陸 續支付房地款共計新臺幣(下同)223萬元。而依系爭契約第 10條第1項約定，上訴人應自開工日即102年11月12日，起算 480個日曆天內，亦即於104年3月6日前，取得主管機關苗栗 縣政府（下稱主管機關）之使用執照，並辦理交屋手續；若 逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，依系爭契約第10條 第2項約定，視同上訴人違約，伊得依第24條約定解除契約 ，上訴人並應退還已付房地款及賠償房地總價款15%之違約 金。詎上訴人遲至104年6月29日始取得使用執照，已逾期 115日，伊除以起訴狀對上訴人解約外，並已於原審105年3 月16日審理時，當庭向上訴人為解除契約之意思表示，依系 爭契約之約定，上訴人自應退還伊已繳付之房地款223萬元; 另伊多次前往工地，支出往來車資、油錢、利息，並支出本 件訴訟諮詢費用與人力費用，共計約20萬元以上，應得請求 賠償房地總價款1113萬元之15%即166萬9500元違約金。為此 爰依系爭契約之約定，訴請上訴人給付上開款項等語（原審 就被上訴人之請求，判准返還223萬元房地款，以及35萬元 違約金，合計258萬元，並駁回被上訴人其餘請求，遭駁回 部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定）。並上訴答辯聲 明：如主文所示。
貳、上訴人則以：依建築法第54條、苗栗縣建築管理自治條例( 下稱苗栗建管條例)第1條、第26條第1項規定及實務見解， 所謂「開工」，應以實際開始工作，如挖土、整地、打樁、 從事安全措施等為認定，若僅向主管機關申報開工，不得視 為開工；故系爭契約所約定之開工，非指伊向主管機關申報
開工日，應以實際進場施做工程之日為準；是伊雖於102年 11月12日申報開工，但系爭預售屋建案經主管機關核准兩張 建造執照，且伊係分區開工，工地實際開工日期應為同年11 月21日。系爭預售屋建案之4樓頂板，主管機關係於103年7 月31日始完成勘驗，依工程慣例，尚須1.5個月至2個月，即 約103年9月底才能完成4樓之建築結構，而建築結構施作係 露天工作，且須使用帶電之機械設備，遇雨天可能發生感電 意外，伊為避免勞工發生職災意外，故自開工起至103年9月 底止，遇雨天即依職業安全衛生法之規定宣告停止施工，停 止施工日數達96日；另依建築業界計算工作天數之慣例，多 數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即認對於戶外施工 有所妨礙而不計入工作天數，故自103年10月起至104年6月 29日止，以日雨量超過12公厘為基準，不能施工之雨天共17 日；復自103年起至104年6月間止，經中央氣象局發布颱風 警報，因不可抗力無法施工日數共6日，依上計算，因氣候 所致不能施工天數共計為119日。則本件實際開工日為102年 11月21日，約定完工日本應為104年3月16日，但經扣除上開 應不計入之停工日數119日後，伊於104年6月29日取得使用 執照，並未逾系爭契約第10條第2項約定之3個月期間，被上 訴人主張解除契約並請求違約金，於法無據。縱伊有逾期完 工情事，惟經扣除施工期間因大雨(日雨量50公釐以上)、颱 風影響不能施工日數各9日、4日後，僅超出2日，違約情節 甚為輕微；另被上訴人雖稱其因伊違約受有施工期間前往工 地及本件訴訟往來車資、油錢、人力費用，及頭期款利息、 訴訟諮詢費用，共計約20萬元以上之損害，但未列明各項目 數額及其計算方式，亦未舉證以實其說，且核均係其為保護 自身權益所為支出，非因伊遲延取得使用執照所受之損害； 又被上訴人繳納之房地款僅223萬元，其請求之違約金166萬 9500元，達所繳納訂金之75%，核算其年息更高達1438%，顯 然過高，依民法第252條規定，應減至相當之數額，原審認 定之違約金額35萬元，尚嫌過高，應再予酌減等語資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造於本院審理中不爭執及爭執事項（見本院卷30頁反面 -31頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順 序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)兩造於102年11月13日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人 以總價1113萬元，購買上訴人所興建之系爭預售屋。(二)被上訴人已支付上訴人223萬元之房地款。
(三)上訴人向主管機關申報開工日為102年11月12日，於104年6 月29日取得系爭預售屋建案之使用執照。
(四)兩造於系爭契約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程 應於民國102年12月31日前開工，自開工日起算480個日曆天 以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並領 取建築主管機關核發之使用執照，但有下列情事之一者，得 順延其期間或不計入前開天數：㈠因天災地變人力不可抗力 之事由，致賣方不能施工者，其停工期間…」。(五)兩造於系爭契約第10條第2項約定：「賣方如逾前款期限未 開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分 之5單利計算遲延利息予買方。若逾期3個月仍未開工或未取 得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第24條違約之處罰 規定處理」。第24條第1項約定：「賣方違約：㈠賣方違 反…開工及取得使用執照期限…之規定者，即為賣方違約。 ㈡賣方有前款違約情事之一者，買方得解除本契約；解約時 賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息 應一併退還，並同時賠償房地總價款15%之違約金。但該賠 償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。 以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出信用卡支付購 屋訂金持卡人聲明書(見原審卷9頁)、匯款申請書(見原審卷 9-12頁)、分期付款表(見原審卷18頁)、建築物勘驗紀錄表 (見原審卷19頁)，被上訴人提出之苗栗縣政府104年6月30日 府商建字第0000000000號函(見原審卷64-65頁)、土地及房 屋預訂買賣契約書(見原審卷67-79頁)可證，應堪信為真正 ，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)系爭預售屋工程之開工日為何時？
(二)上訴人抗辯因主管機關勘驗期間及天候因素致不能施工之日 數共119 日，應不計入工作天數有無理由？
(三)被上訴人主張解除契約並請求上訴人返還房地款及給付違約 金，有無理由？又約定違約金數額若有過高，應核減之數額 為何？
肆、得心證之理由：
一、系爭預售屋工程之開工日，應以上訴人向主管機關申報開工 日，亦即102年11月12日為準，且施工期間因天候因素致不 能施工，得不計入取得使用執照期限之日數僅4日，經扣除 後，上訴人逾期111日始取得使用執照，依系爭契約第10條 第2項約定，應視同上訴人違約。
(一)原審法院就系爭預售屋建案之開工日應為何？以及施工期間 有無依系爭契約第10條約定應不計入天數之事由？等事項，
曾囑託社團法人中華民國建築技術學會(下稱建築技術學會) 進行鑑定，經該會參酌102-104年苗栗氣象站逐日雨量資料 、麥德姆颱風、鳳凰颱風相關資料、本案建築物勘驗紀錄表 、土地房屋預定買賣契約等資料，並通知兩造到場陳述說明 後，於105年8月2日以(105)鑑字第000號函檢附鑑定報告書( 函文見原審卷132頁、鑑定報告書外放)，另於同年月22日以 (105)鑑字第函覆補充說明(見原審卷150頁)，鑑定結果約略 如后。而建築技術學會係國內頗富盛譽並列入司法院鑑定機 關參考名冊之專業鑑定機構，該學會本其專業立場，參酌客 觀事證所為之後開鑑定意見，經核符合兩造系爭契約之約定 意旨，且與事實無違，本院自應予以採納，並得作為判決之 重要參考依據。
⑴依本案建築物勘驗紀錄表所載之開工日期為102年11月12 日，放樣基礎勘驗日期為102年11月28日，兩者相隔為16 個日曆天，在此期間，基地勢必須經整地開挖等諸多工程 施工方得達到放樣基以至勘驗階段，益以上訴人並無提供 延後開工之相關資料及說明，因此研判應以102年11月12 日為系爭之「開工日」。
⑵依本案建築物勘驗紀錄表所載，103年7月31日當日勘驗四 樓頂板屬於苗栗縣政府例行式之施工檢查項目，係配合新 建工程施工樓層進度之勘驗，研判與上訴人所為無關；苗 栗縣政府於該日到場勘驗四樓頂板，研判無關兩造買賣契 約第10條但書不計天數事由之判斷。
⑶上訴人主張扣除五個颱風天共6日，據其所提供資料及查 詢本案工程基地當時颱風情況，研判應不完全合於兩造買 賣契約第10條但書約定不計天數之事由，建議應更正為共 4日之不計天數，理由如下：
⒈麥德姆颱風：侵台期間103.7.22～103.7.23，研判因此 颱風，本案應可不計之天數有103.7.22、103.7.23共 2 天。
⒉鳳凰颱風:侵台期間103.9.20～103.9.22，研判因此颱 風，本案應可不計之天數有103.9.20、103.9.21共2日 。
⑷檢視建築物自102年11月至104年6月之施工期間，除曾歷 經麥德姆颱風及鳳凰颱風侵台外，再參考苗栗氣象站逐曰 雨量資料，並與前2年（101年、102年)之雨量資料比對， 前後尚無重大差異或惡化，上訴人或應已列入本案全工期 為日曆天之考量；最後檢視上訴人所提供資料及查詢本案 工程施工期間每日雨量資料，上訴人主張扣除雨天96日， 研判應不合於系爭契約第10條但書不計天數之事由。
(二)建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人 依本法規定向本府申報開工，並在現場實施拆除原有房屋、 整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程，苗栗建管條例第 26條第1項定有明文。是依上開自治法規之規定，如僅向主 管機關申報開工，但未為整地、挖地等實際開工行為，固尚 不得視為開工，但除別有其他證據證明申報開工之日，建商 並未同時為整地、挖地等施工作為外，自仍應將該申報開工 日，推認為係實際開工之日。而上訴人就其所辯：系爭預售 屋工程之實際開工日為102年11月21日一節，並未提出證據 證明；另上訴人於原審審理期間，原抗辯實際開工日為102 年11月31日(見原審卷39頁、50頁)，嗣始改稱係102年11月 21日(見原審卷62頁)，其陳述前後矛盾，已難採憑。況參諸 建築技術學會之前揭鑑定結果，上訴人在102年11月28日放 樣基礎勘驗前，基地須經整地開挖等諸多工程施工，該學會 並據以研判應以102年11月12日為開工日，益足見上訴人該 部分所辯，殊無足採。執此，系爭預售屋工程之開工日，自 應以上訴人向主管機關申報開工日，亦即102年11月12日為 準。
(三)一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日曆天之 分。所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經 之天數作為應完工期限者而言，約定工期按日曆天計算者， 本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有 約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均 應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期；所謂工作天， 則係指自開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風 、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作 或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言（最高 法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號、90年 度台上字第1749號、102年度台上字第6號、103年度台上字 第1088號判決意旨，71年3月13日司法院第一期司法業務研 究會研討結論參照）。兩造於系爭契約第10條第1項既約定 以480個「日曆天」作為計算上訴人取得使用執照之期限， 並非以「工作天」作為計算標準，而上訴人係專業建設公司 ，其按日曆天計算工期時，顯已將天候、假日等不能施工之 因素預估其中，除有該條項但書約定得順延期間或不計入天 數之情形外，自不得順延上開期限。而系爭預售屋工程施工 期間，是否因主管機關勘驗期間及天候因素，並合於系爭契 約第10條第1項但書約定，而有應不計入施工之日數，上訴 人固提出102-104年苗栗氣象站逐日雨量資料表(見原審卷44 -45頁、66頁)、颱風警報資料(見原審卷46頁)為證。惟查：
上訴人所稱主管機關於103年7月31日，始完成系爭預售屋建 案之4樓頂板勘驗，無非係據以主張其在103年9月底完成4樓 建築結構前，為避免勞工在露天工作發生感電之職災意外， 遇雨天即停止施工，並非據為主張延長工期之事由；另上開 逐日雨量資料表所列之雨天，是否已達不能施工之程度，自 應視實際降雨情形及工程之進度為斷，但上訴人就其於上開 逐日雨量資料表所列下雨天之日，是否果真有因之停止系爭 預售屋工程施工，並未提出證據證明，遑論能證明有合於系 爭契約第10條第1項但書約定，「因天災地變人力不可抗力 之事由，致賣方不能施工」之情形；又上訴人於原審審理期 間，本主張因氣候因素致不能施工日數僅為51日(見原審卷 40頁)，嗣竟改稱不能施工日數達119日(見原審卷62頁)，其 大幅度擴張不能施工日數，更難認與事實相符；再參以建築 技術學會之前揭專業鑑定意見，系爭預售屋工程施工期間， 因天候因素致不能施工日數，應僅麥德姆颱風、鳳凰颱風侵 台期間各2日，亦即得不計入取得使用執照期限之日數，應 僅有4日。
(四)系爭預售屋工程之開工日，應為102年11月12日，已如前述 ，依系爭契約第10條第1項約定，上訴人本應自開工日起算 480個日曆天即104年3月6日前，完成主建物附屬建物及使用 執照所定必要設施，並領取建築主管機關核發之使用執照， 加計前述因颱風得不計入工作天數之4日，上訴人即應於104 年3月10日前取得使用執照；惟上訴人係遲至104年6月29日 始取得使用執照，已逾期111日，而有系爭契約第10條第2項 約定，超逾3個月未取得使用執照期限之情事，應視同上訴 人違約，洵可認定。
二、系爭契約業經被上訴人合法解除，上訴人應退還被上訴人已 繳付之223萬元房地款，但兩造約定之違約金過高，應予酌 減至35萬元為適當。
(一)約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最 高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨 參照）。
(二)上訴人既逾期111日始取得使用執照，依系爭契約第10條第2 項約定，應視同上訴人違約，依系爭契約第24條第1項約定 ，被上訴人得解除契約，契約解除後，上訴人除應退還被上 訴人已繳之房地價款外，並應賠償房地總價款15%之違約金 。而被上訴人已於原審105年3月16日審理時，當庭向上訴人
為解除契約之意思表示(見原審卷49頁)，被上訴人請求上訴 人退還已繳付之223萬元房地款，應屬有據。又系爭契約因 上訴人違約經解除後，被上訴人本得請求上訴人賠償，按房 地總價款1113萬元15%計算，亦即166萬9500元之違約金。惟 本院審酌上訴人雖有逾期3個月始取得使用執照之違約情事 ，但逾時尚非甚久；另被上訴人繳納之房地款為223萬元， 約佔房地總價金1113萬元之20%；又上訴人因購買系爭預售 屋，除就其所支付之房地款無法自行週轉使用外，在施工期 間前往工地關心施工進度，以及因上訴人違約發生糾紛迄今 ，勢必支出相當之勞費，但是否果如被上訴人所陳支出達20 萬元以上，尚無充分證明等一切情狀，認其請求上訴人給付 166萬9500元之違約金實屬過高，應酌減至35萬元為適當。三、綜前所述，被上訴人本於系爭契約之約定，請求上訴人返還 已繳納之223萬元房地款，以及35萬元違約金，合計258萬元 ，為有理由，應予准許（被上訴人未提起上訴已告確定之部 分，無庸贅予審酌判斷）。原審判決上訴人應給付被上訴人 如上述金額，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
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