臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第231號
上 訴 人 黎傳炎
訴訟代理人 張績寶律師
複代 理 人 陳彥价律師
被上 訴 人 祭祀公業法人苗栗縣黎占寶
法定代理人 黎傳火
訴訟代理人 呂朝章律師
黎原胡
黎傳旺
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年9
月8日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第75號第一審判決提起上
訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾陸萬零肆佰貳拾柒元本息及按年給付新臺幣壹拾壹萬陸仟貳佰參拾柒元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：被上訴人原名「祭祀公業黎占寶」，嗣於 102年8月20日，依祭祀公業條例規定，向苗栗縣政府變更登 記為「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶」。上訴人原為被上訴人 之佃農，與被上訴人簽訂有耕地三七五租約。85年11月 2日 被上訴人與上訴人、訴外人黎阿皇、黎傳福、黎傳喜（已歿 ，配偶為訴外人謝金英，由上訴人為繼承人黎盛冬之代理人 ）、黎傳錦與黎傳水等6人（下稱上訴人等6人）簽訂終止耕 地三七五租約協議書（下稱終止租約協議書），約定上訴人 等 6人同意終止與被上訴人間就坐落原苗栗縣頭份鎮蟠桃段 後庄小段（下稱原後庄小段)417、417-2、525（此筆嗣分割 出525-9地號）、525-4、525-2（此筆之承租人為黎阿皇)地 號等5筆土地所簽訂之三七五耕地租約，上訴人等6人願放棄 上開 5筆土地耕作權。嗣上訴人、黎傳福、黎盛冬（由謝金 英為法定代理人）、黎傳錦、黎傳水等5人（下稱上訴人等5 位承租人）於87年12月30日出具耕作權放棄書，向苗栗縣頭 份鎮公所（下稱頭份鎮公所）申請終止原後庄小段417、417 -2、525、525-4、525-9（分割自525地號）地號等 5筆土地 之三七五耕地租約，經苗栗縣政府同意備查，由頭份鎮公所
函送苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）塗銷該 5 筆土地三七五租約登記。嗣被上訴人向苗栗縣稅捐稽徵處 竹南分處申請查復預計土地增值稅，依法按當期公告土地現 值減除預計土地增值稅，計算餘額3分之1補償上訴人等 5位 承租人，並於88年與90年間，分別依上開終止租約協議書第 6條約定，將原後庄小段525-4、417地號土地等2筆土地，移 轉登記與上訴人等5位承租人指定之人。嗣上訴人等5位承租 人認該終止租約協議書約定補償條件偏低，雙方於91年10月 30日簽訂補充協議書（下稱補充協議書），約定被上訴人應 就原後庄小段 525-2地號土地再分割出面積100坪即331平方 公尺土地與上訴人等5位承租人，上訴人等5位承租人應支付 價金新臺幣（下同）2,765,000元，並以第7條約定：「本協 議書簽定後，雙方應忠實履行協議條款，甲方（即上訴人等 5 位承租人）不得再就耕地三七五租約事宜，向乙方（即被 上訴人）興訟或主張任何權利」。被上訴人乃依補充協議書 ，自原後庄小段525-2地號土地分割出面積331平方公尺之同 地段525-10地號土地（下稱525-10地號土地），於93年6月2 4日移轉登記予上訴人等5位承租人所指定之人。被上訴人為 原後庄小段417-2地號土地(已重測編定為苗栗縣○○鎮○○ 段0地號，下稱系爭土地)所有權人，且兩造間就系爭土地耕 地租賃關係業經終止註銷，被上訴人已依約履行協議內容， 上訴人仍無權占有系爭土地，並將該土地擅自交予黎清菊耕 作。爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人、黎清菊除去 系爭土地之地上物並將該土地返還被上訴人。又上訴人、黎 清菊無權占有系爭土地為使用收益，無法律上原因，受有相 當於租金之利益，致被上訴人受有損害，爰併依民法第 179 條、土地法第105條、第97條第1項等規定，請求上訴人、黎 清菊給付起訴前5年內，即自98年8月至103年7月間，按申報 地價10%計算相當於租金之不當得利1,134,932元本息，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至移除農作物並返還土地之日止，按 年給付 290,592元之相當於租金之不當得利（原審判決駁回 被上訴人關於黎清菊部分之訴，暨請求上訴人給付逾581,18 4元本息及按年給付逾116,237元之訴部分，未據被上訴人提 起上訴，已告確定）。
二、上訴人之答辯：本件係耕地三七五租約之租佃爭議，被上訴 人未經調解調處即逕行提起訴訟，其起訴為不合法。系爭三 七五租約之共同承租人黎傳喜已亡故，終止租約協議書僅列 其繼承人黎盛冬，由上訴人代理簽名，另一繼承人即其配偶 未簽名，則系爭終止租約協議書未經承租人全體同意，不生 終止該耕地三七五租約之效力。依終止租約協議書第 9條約
定，係以經被上訴人之派下全員大會審議通過，為該協議書 生效之停止條件，惟被上訴人未舉證證明業經派下員大會審 議通過及全體派下員同意，難認系爭終止租約協議書已合法 生效，則兩造間之三七五租約既仍有效存在，被上訴人自不 得請求上訴人交還土地及返還不當得利。又依終止租約協議 書第 8條約定，被上訴人若違反該協議書各條所定意旨，視 為租約未終止，惟被上訴人迄今尚有1,184.67㎡之耕地及2, 413,791元之補償金尚未給付、虛列不存在之土地增值稅1,2 65,000元；且分割出 525-10地號100坪土地時，未會同上訴 人丈量、釘樁並共同會章，致實際可使用面積短少約 11.83 平方公尺，則被上訴人既有違約之情事，兩造間之三七五租 約應視為未終止，被上訴人亦不得向上訴人請求交還土地及 返還不當得利。另被上訴人既違反補充協議書，上訴人即得 行使同時履行抗辯權；且被上訴人既有違約之情事，依約應 給付懲罰性之違約金1,000萬元，爰併為抵銷之抗辯。三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人 應除去系爭土地之地上物，將該土地返還被上訴人，並應給 付被上訴人581,184元本息及自103年 8月27日起至返還系爭 土地之日止，按年給付被上訴人 116,237元。其餘之訴為無 理由，予以駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，業已 確定）。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人於38年 6月25日與上訴人、訴外人黎阿皇、黎傳 福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等6人就原後庄小段525地號 等土地簽立耕地三七五租約，嗣81年 3月28日經苗栗縣政 府准許黎阿皇與其餘 5人「分耕分明」，被上訴人與上訴 人、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等 5位承租人間之 耕地租約字號為竹份後字第36-1號。被上訴人於85年11月 2 日與上訴人、黎阿皇、黎傳錦、黎傳水、黎傳福、黎傳 喜的兒子黎盛冬（由上訴人代理）等 6人簽訂「終止耕地 三七五租約協議書」，約定雙方就原後庄小段417、417-2 、525（此筆嗣分割出525-9地號)、525- 4、525-2（此筆 之承租人為黎阿皇）地號等 5筆土地所訂立之耕地三七五 租約同意終止，上訴人等6人願放棄對前開5筆土地之耕作 權，被上訴人應依耕地三七五減租條例第17條暨平均地權 條例第77條有關收回耕地之補償標準，並以所領之補償金 額按當期公告土地現值折算抵換相同使用分區之土地，以
補償上訴人等 6人，補償土地之坐落地點，由被上訴人按 面積大小相當地號之土地劃定之，不足部分，發給差額現 金補償。
(二)上訴人（另代理黎傳福、黎傳錦、黎盛冬）及黎傳水於87 年 1月21日與被上訴人簽訂如被證五之協議書。惟該協議 書未獲被上訴人派下員大會審議通過，無法執行。 (三)上訴人、黎傳錦、黎傳水、黎傳福、黎盛冬等 5位承租人 於87年12月30日就原後庄小段417、417-2、525、525-4、 525-9（分割自525地號）地號等 5筆土地部分，簽署耕作 權放棄書、耕地三七五租約終止登記申請書，經苗栗縣政 府於88年 1月14日府地權字第8800003746號函覆同意備查 ，並經頭份地政事務所辦理塗銷上開 5筆土地部分之租約 登記。該竹份後字第36-1號租約中原後庄小段525-3、433 -2地號土地部分之耕地租賃關係仍繼續存在。 (四)被上訴人於88至90年間依前開「終止耕地三七五租約協議 書」，將該協議書第6條約定之補償地即原後庄小段525-4 、417等地號土地，分別移轉登記予上訴人等5位承租人或 其指定之人。
(五)黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛冬之法定代理人謝金英於 91年9月4日授權上訴人與被上訴人協調三七五租約補償相 關事宜。
(六)上訴人於91年 9月15日經由洪大明律師之見證，與被上訴 人簽訂補充條件備忘錄，約定被上訴人同意將苗栗縣○○ 鎮○○○○段00000地號如原審判決附圖A部分之土地（約 100坪）過戶與上訴人等 5位承租人（該100坪土地準備規 劃興建3戶，每戶面寬不得少於15.5台尺），上訴人等5位 承租人應給付被上訴人 150萬元，並負擔增值稅，如有找 補，以每坪8萬元計算；上訴人等5位承租人取得上開土地 後，應將現住農舍搬遷，將土地返還被上訴人，並不得再 就三七五租約向被上訴人主張任何權利。
(七)上訴人於91年10月30日兼黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛 冬等人之委任代理人，經由洪大明律師之見證，以其認為 85年11月 2日終止租約協議書所約定之補償條件偏低，與 被上訴人另簽訂補充協議書，約定被上訴人同意 5年內將 原後庄小段 525-2地號土地中，臨南側重劃農路平行方向 部分，分割出面積100坪〔即地政機關登記面積331平方公 尺，如附圖A部分（即原審判決附圖標示A部分）〕土地， 增加補償與上訴人等 5位承租人；被上訴人如有違約，應 給付上訴人等5位承租人1,000萬元懲罰性違約金；上訴人 等5位承租人應於該補充協議書簽訂之日起1個月內，一次
付清2,765,000元與被上訴人（交付價款前，上訴人等5位 承租人應指定登記名義人及將應備書件交予被上訴人）； 被上訴人辦理土地測量分割時，應通知上訴人等 5位承租 人，並會同地政測量人員現場實際丈量、釘樁及於關係人 欄會章；土地移轉之土地增值稅、登記規費、契稅等相關 費用均由被上訴人負擔；上訴人等 5位承租人於取得移轉 登記之土地後，應於1年6個月內，將坐落原苗栗縣○○鎮 ○○段○○○段0000○00○0000○0000○00地號土地（下 稱原後庄小段83-1地號等 5筆土地）及其上房屋等定著物 騰空，並辦妥水、電、瓦斯停用後，無條件返還被上訴人 ，上訴人等 5位承租人如逾期未履行，同意將應移轉登記 之土地由被上訴人訴請法院判決，返還回復原所有權為被 上訴人所有，被上訴人再退回上訴人等 5位承租人已交付 之價款（不計息），附著於原後庄小段83-1地號等 5筆土 地之房屋等定著物及所有器物、蔬果視同拋棄，任憑被上 訴人處理拆遷，其訴訟費用、律師費用及拆除費用均由上 訴人等5位承租人負擔。並約定87年1月21日簽訂之協議書 ，因未獲派下員大會審議通過，無法執行，雙方同意變更 依此「補充協議書」辦理。
(八)上訴人等5位承租人已給付2,765,000元予被上訴人。 (九)頭份鎮地政事務所測量人員於93年 1月14日進行土地複丈 時，卷附土地複丈圖及面積計算表上關係人欄僅有當時「 財團法人祭祀公業黎占寶」管理人黎廣林簽名，並蓋用該 法人大章及管理人章。複丈所分割出系爭525-10地號土地 ，權狀登記面積為331平方公尺，並於93年6月24日以買賣 為原因，由「財團法人祭祀公業黎占寶」移轉登記與上訴 人等5位承租人指定之黎傳福、黎清菊共有，應有部分各2 分之1。黎清菊再於100年 7月21日以買賣為原因，將其所 有之應有部分移轉登記與訴外人邱虹靜；訴外人黎傳福亦 於同年9月1日以贈與為原因，將其所有之應有部分移轉登 記與訴外人邱虹靜。
(十)訴外人黎傳福於97年12月間自行委任恆揚測量工程有限公 司對系爭525-10地號土地進行測量，該公司認扣除道路面 積，所餘土地面積為319.7平方公尺。
五、本件之爭點：
(一)本件是否屬於耕地租佃之爭議？是否非經調解、調處不得 起訴？
(二)原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地之 耕地三七五租約是否已合法終止？有無85年11月 2日「終 止耕地三七五租約協議書」第 8條視為租約未終止約定之
適用？
(三)被上訴人將系爭525-10地號土地所有權移轉登記予上訴人 等5位承租人所指定之人，是否已依系爭補充協議書第1項 所定債之本旨為履行？上訴人對被上訴人是否有違約金1, 000萬元之債權？
(四)被上訴人是否得請求上訴人除去系爭土地之地上物，並返 還該土地予被上訴人？上訴人是否得依系爭補充協議書對 被上訴人主張同時履行抗辯？
(五)被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理 由？
(六)上訴人之抵銷抗辯是否有理由？
六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人原名「祭祀公業黎占寶」，嗣依祭祀公業條例規 定，申請登記為祭祀公業法人，經苗栗縣政府於102年8月 20日同意其申請登記，並更名為，「祭祀公業法人苗栗縣 黎占寶」，有苗栗縣政府103年10月8日函、104年6月10日 函檢附申請登記相關資料及核准登記函可證（見原審卷一 第92頁、卷二第3至332頁），堪認「祭祀公業黎占寶」及 「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶」具同一性，合先敘明。 (二)本件非屬耕地租佃之爭議，無耕地三七五減租條例第26條 非經調解、調處不得起訴規定之適用：
１、耕地三七五減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因 耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴， 係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言 。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律 關係為訴訟標的，即無該法條之適用（最高法院46年台 抗字第24號判例參照）。
２、本件被上訴人在原審法院起訴主張：系爭土地為其所有 ，上訴人等 5位承租人於87年12月30日出具耕作權放棄 書，經苗栗縣政府同意備查，由頭份鎮公所函送頭份地 政事務所塗銷三七五租約登記。兩造間就系爭土地已無 租賃關係，上訴人無權占有使用該土地，爰依民法第76 7條、第179條等規定，請求上訴人除去系爭土地之地上 物，並將土地返還，及給付相當於租金之不當得利。則 被上訴人之起訴既非本於耕地租佃關係，而係本於所有 權、不當得利之法律關係為請求，揆諸前揭說明，自無 耕地三七五減租條例第26條規定應先經調解、調處之必 要。上訴人於本院所辯該租約未經合法終止；或終止未 生效；或被上訴人未依約履行，該租約視為未終止等事 項，僅係被上訴人起訴上訴人無權占有系爭土地之主張
能否成立之實體事項，不能因此即認被上訴人係本於耕 地租佃關係而為請求（最高法院82年度台上字第1260號 、96年度台抗字第576號、104年度台抗字第 516號等裁 判參照）。是上訴人辯稱本件係耕地三七五租約之租佃 爭議，未經調解調處，被上訴人之起訴不合法云云，當 無可採。
(三)原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地之 耕地三七五租約業已合法終止：
１、被上訴人於38年 6月25日與上訴人、訴外人黎阿皇、黎 傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等6人就原後庄小段525 地號等土地簽立耕地三七五租約，嗣81年 3月28日經苗 栗縣政府准許黎阿皇與其餘 5人「分耕分明」，被上訴 人與上訴人、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等 5人 間耕地租約字號為竹份後字第36-1號。被上訴人於85年 11月 2日與上訴人、黎阿皇、黎傳錦、黎傳水、黎傳福 、黎傳喜之繼承人黎盛冬（由上訴人代理）等 6人簽訂 「終止耕地三七五租約協議書」，約定雙方就原後庄小 段417、417-2、525（此筆嗣分割出525-9地號)、525-4 、525-2（此筆之承租人為黎阿皇）地號等5筆土地所訂 立之耕地三七五租約同意終止，上訴人等 6人願放棄對 前開5筆土地之耕作權。上訴人等5位承租人於87年12月 30日就原後庄小段417、417- 2、525、525-4、525-9（ 分割自525地號）地號等5筆土地部分，簽署耕作權放棄 書、耕地三七五租約終止登記申請書，依耕地三七五減 租條例第6條第1項規定申請終止變更登記，經苗栗縣政 府於88年 1月14日府地權字第8800003746號函覆同意備 查，並經頭份地政事務所辦理塗銷上開 5筆土地部分之 租約登記。該竹份後字第36-1號租約中原後庄小段525- 3、433-2地號土地部分之耕地租賃關係仍繼續存在等事 實，為兩造所不爭執，並有臺灣省苗栗縣私有耕地租約 （竹份後字第36-1號）、終止耕地三七五租約協議書、 苗栗縣政府90年1月17日函送上訴人等5位承租人放棄部 分耕作權終止租約申請之相關函文、耕地三七五租約終 止登記申請書、耕地三七五租約變更登記申請書、耕作 權放棄書、印鑑證明、頭份鎮公所87年 1月22日函可證 （見原審卷三第34至37頁、卷一第10至22、33頁背面） 。
２、原承租人黎傳喜於85年11月 2日簽立系爭終止租約協議 書前即已死亡，故該協議書記載「黎傳喜（已亡故，配 偶謝金英」（見原審卷一第10頁），其立協議書承租人
欄記載「黎傳喜亡故，繼承人黎盛冬」，並由上訴人以 代理人名義簽名（見原審卷一第12頁背面），雖可認黎 傳喜之法定繼承人尚有其配偶謝金英。惟臺灣省苗栗縣 私有耕地租約（竹份後字第36-1號）承租人欄係將黎傳 喜改為黎盛冬，未列謝金英，該租約附表之共同承租人 亦未列謝金英，僅記載黎盛冬（見原審卷三第35、39頁 ），顯見謝金英雖為黎傳喜之法定繼承人，但未繼承該 耕地租賃關係。況黎盛冬（78年11月間出生）於87年12 月30日出具耕作權放棄書時，係由其母親謝金英為法定 代理人，並提出黎盛冬、謝金英印鑑證明為附繳文件， 其終止、變更登記申請書均僅列黎盛冬為共同承租人， 益見黎傳喜部分之承租權係由黎盛冬單獨繼承，上開終 止耕地租約應係經黎盛冬母親謝金英之同意而由上訴人 代理簽名；放棄耕作權及租約之終止、變更登記申請， 則由謝金英以黎盛冬之法定代理人身分為該項法律行為 ，均屬合法有效。上訴人辯稱，黎傳喜之另一繼承人即 其配偶謝金英未在系爭終止租約協議書簽名，該協議書 未經承租人全體同意，不生終止耕地三七五租約之效力 云云，當非可採。
３、被上訴人祭祀公業於85年12月15日舉行85年派下全員大 會，業將85年11月 2日終止租約協議書之協商簽訂經過 ，及依耕地三七五減租條例第17條及平均地權條例第77 條規定標準，減除預計土地增值稅後，計算應補償承租 人之土地及差額現金，列為第三議案及相關說明，經決 議「照案通過：請派下員併第四案繳附同意處分書」等 情，有頭份鎮公所86年 1月15日函准予備查之「祭祀公 業黎占寶八十五年祭祖暨派下全員大會紀錄」可證（見 本院卷一第182至187頁)，則依系爭終止租約協議書第9 條：「本協議書經派下全員大會審議通過後生效」約定 （見原審卷一第11頁背面），該終止租約協議書當已生 效。上開派下全員大會既已為照案通過之決議，其所稱 「請派下員併第四案繳附同意處分」應僅係慎重地留存 紀錄備查，並非決議發生效力之要件，上訴人辯稱被上 訴人未提出全體派下員同意終止租約之同意書，系爭終 止租約協議書不生效力云云，當無可採。又被上訴人87 年 1月17日第一屆第八次管理委員暨監察人聯席會議第 一案係就上訴人等5位承租人仍不履行85年11月2日簽訂 之系爭終止租約協議書事宜，進行討論，其議案說明記 載：「有關終止耕地三七五租約之協議事項，係由雙方 數次協商後簽章議訂，經提交派下全員大會審議通過，
並經頭份鎮公所核備、過半數以上派下員簽立同意處分 書‧‧‧」等語，此有會議紀錄可證（見原審卷一第18 3頁)，足見系爭終止租約協議書確經被上訴人派下員大 會審議通過。況上訴人等 5位承租人已依約定，出具耕 作權放棄書，依耕地三七五減租條例第6條第1項規定， 向主管機關申請租約部分終止、變更登記，業如前述； 且被上訴人亦已依該該協議書第 6條約定，將補償地即 原後庄小段525-4、417地號等土地，移轉登記予上訴人 等 5位承租人或其指定之人，此為上訴人所不爭執，並 有土地登記謄本可證（見原審卷一第23、24頁、本院卷 一第81頁），則被上訴人既能依系爭終止租約協議書為 履約之行為，並經上訴人等 5位承租人受領補償，益見 該終止租約協議書業經提交派下全員大會審議通過，並 已合法生效。上訴人於相互履約10餘年後，指該協議書 因未經被上訴人派下員大會審議通過而尚未生效，兩造 間系爭 5筆土地之三七五租約仍有效存在云云，自非可 採。
４、系爭終止租約協議書第2條、第3條固約定被上訴人應依 耕地三七五減租條例第17條暨平均地權條例第77條有關 收回耕地之補償標準，並以所領之補償金額，按當期公 告土地現值折算抵換相同使用分區之土地，以補償上訴 人等 5位承租人。補償土地之坐落地點，由被上訴人按 面積大小相當地號之土地劃定之，不足部分，發給差額 現金補償。該協議書第 8條另約定被上訴人若違反協議 書各條所定意旨，視為租約未終止。惟上訴人於91年10 月30日兼黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛冬等人之委任 代理人，經由洪大明律師之見證，以其認為85年11月 2 日終止租約協議書所約定之補償條件偏低，與被上訴人 簽訂如上開不爭執事項(七)等內容之補充協議書，確認 被上訴人增加補償之給付內容，並就契約兩造當事人之 違約，另明定其效果（被上訴人部分若有違約，應給付 懲罰性違約金1,000萬元予上訴人等5位承租人），其中 第7項更約定：「本協議書簽訂後，甲（指上訴人等5位 承租人，下同）乙（指被上訴人，下同）雙方應忠實履 行協議條款，甲方不得再就耕地三七五租約事宜，向乙 方興訟或主張任何權利。」則上訴人等 5位承租人與被 上訴人間關於原後庄小段417、417-2、525、525-4、52 5-9等5筆土地終止租約之補償是否有偏低之情事、違約 事由及其效果等事項，即應依系爭補充協議書之約定辦 理。上開終止租約協議書第 2條、第3條計算補償及第8
條違約效果等約定，既經系爭補充協議書確認被上訴人 應增加補償之給付內容或為更新之約定，當無再據為計 算或適用之餘地。兩造就被上訴人依上開第2條、第3條 約定為補償，是否可減除預計土地增值稅之爭執，亦無 列為爭點加以究明之必要。是上訴人仍執終止租約協議 書第2條、第3條約定，自行計算認被上訴人尚有1,184. 67㎡之耕地及 2,413,791元之補償金未給付，認依系爭 終止租約協議書第 8條約定，原耕地租約視為未終止云 云，當非可採。
５、上訴人辯稱被上訴人依系爭補充協議書，自 525-2地號 分割出系爭 525-10地號100坪土地時，未會同上訴人丈 量、釘樁並共同會章，致實際可使用面積短少約 11.83 平方公尺等情，縱屬真實而可認係被上訴人違約，上訴 人亦僅能依該補充協議書第 1項後段之約定，請求被上 訴人給付懲罰性違約金（此部分被上訴人無違約之情事 ，詳如後述），其仍執業經更新而不再適用之終止租約 協議書第 8條約定，認原耕地租約視為未終止云云，亦 無可採。
６、上訴人依補充協議書第1條雖可取得上開100坪之土地， 惟應依第2條一次付清2,765,000元價款予被上訴人，其 土地增值稅依第 4條規定，由被上訴人負擔（見原審卷 一第25頁）。又「財團法人祭祀公業黎占寶」係由被上 訴人即申請設立為法人前之「祭祀公業黎占寶」捐助土 地，於92年5月間依民法規定所設立，有苗栗縣政府103 年10月 8日函及「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶沿革」可 佐（見原審卷一第92頁、卷二第9頁），故被上訴人於9 2年12月至93年6月間，依系爭補充協議書，履行自525- 2地號分割出系爭525-10地號100坪土地，並移轉登記予 上訴人等 5位承租人所指定之人時，均由土地登記名義 人「財團法人祭祀公業黎占寶」為之，此有頭份地政事 務所 103年11月19日函送分割及移轉登記資料可憑（見 原審卷一第95至134頁)。又被上訴人「祭祀公業黎占寶 」移轉 525-2地號土地予「財團法人祭祀公業黎占寶」 時，於92年4月21日繳交土地增值稅3,995,575元，有土 地增值稅繳款書可憑（見本院卷二第16頁），則被上訴 人於91年10月30日兩造簽立系爭補充協議書後，確有為 525-2地號土地支出移轉之土地增值稅。該525-2地號土 地面積原為901平方公尺（見原審卷一第99頁)，分割出 525-10地號面積 331平方公尺，依比例計算，此部分之 土地增值稅額為1,467,853元（3,995,575×331/901＝1
,467,853，元以下四捨五入），則系爭補充協議書約定 上訴人等5位承租人給付價款2,765,000元（土地增值稅 由被上訴人負擔），較諸91年 9月15日補償條件備忘錄 約定上訴人等5位承租人應給付價款150萬元並負擔土地 增值稅（見原審卷一第69頁)，其間差額1,265,000元， 應係約定土地增值稅負擔轉換之對價，此數額既少於被 上訴人實際繳納之1,467,853元，當更有利於上訴人等5 位承租人。上訴人徒以被上訴人（實為「財團法人祭祀 公業黎占寶」）將系爭525-10地號土地於93年 6月24日 移轉登記與上訴人等 5位承租人指定之黎傳福、黎清菊 時，未再繳納土地增值稅（92年、93年土地現值同為每 平方公尺16,000元，見原審卷一第64頁免稅證明書）， 誤認被上訴人於91年10月30日補充協議書虛列不存在之 土地增值稅 1,265,000元，有違反誠信原則之違約，並 執業經更新而不再適用之終止租約協議書第 8條約定， 認原耕地租約視為未終止云云，自非可採。
７、綜上，原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5 筆土地之耕地三七五租約，既經租約兩造當事人於85年 11月2日簽立系爭終止租約協議書，且上訴人等5位承租 人已於87年12月30日出具耕作權放棄書，依耕地三七五 減租條例第6條第1項規定，向苗栗縣政府申請租約終止 登記，經該府於88年1月14日同意備查，堪認該5筆土地 之耕地三七五租約業已合意終止，上訴人辯稱租約未合 法終止或視為未終止，該 5筆土地之耕地三七五租約仍 有效存在云云，顯無可取。
(四)被上訴人將系爭525-10地號土地所有權移轉登記予上訴人 等5位承租人所指定之人，已依補充協議書第1項所定債之 本旨為給付，上訴人對被上訴人並無違約金 1,000萬元之 債權：
１、被上訴人業將原後庄小段525-2地號土地分割出同小段5 25-10地號面積331平方公尺土地，並於93年 6月24日以 買賣為原因，移轉登記予上訴人等 5位承租人所指定之 黎傳福、黎清菊共有，應有部分各2分之1。黎清菊再於 100年7月21日以買賣為原因，將其所有之應有部分移轉 登記與訴外人邱虹靜；訴外人黎傳福亦於同年9月1日以 贈與為原因，將其所有之應有部分移轉登記與訴外人邱 虹靜等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、頭 份地政事務所103年11月19日頭地二字第11030009208號 函送分割、所有權移轉登記相關文件可憑（見原審卷一 第95至154頁）。
２、系爭補充協議書第 1項記載：「乙方（即被上訴人）同 意5年內將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000地號 土地中，臨南側重劃農路平行方向部分，分割出面積10 0坪（即地政機關登記面積 331平方公尺，如附圖A部分 ）土地，增加補償甲方（即上訴人等 5位承租人）‧‧ ‧」等語，同時以88年 8月24日地籍圖為附圖，並在其 上標示A部分（即原審判決附圖）100坪（見原審卷一第 65至68頁即被證三之補充協議書及其附圖）。依該附圖 標示，其擬分割線係與原後庄小段 525-2地號土地和相 鄰南側道路之地籍線平行，顯見補充協議書兩造當事人 就100坪土地應如何自原後庄小段525-2地號土地分割出 ，當側重在該筆土地與南側農路相鄰且需和地籍線平行 所區劃範圍之 100坪土地。參諸卷附頭份地政事務所函 送分割圖（見原審卷一第96頁），系爭525-10地號土地 ，即係 525-2地號土地與南側農路相鄰且和地籍線平行 所區劃之範圍，且其移轉登記面積 331平方公尺，符合 系爭補充協議書之約定，堪認被上訴人確已依該補充協 議書第1項所定債之本旨為給付。至補充協議書第3項固 約定被上訴人辦理土地測量分割時，應通知上訴人等 5 位承租人，並會同地政測量人員現場實際丈量、釘樁及 於關係人欄會章等語，惟此僅為明確給付內容，以避免 爭議之方法，縱地政機關為上開分割圖測繪時，被上訴 人未依約定會同上訴人等 5位承租人到場，然其既確已 依該補充協議書第1項履行，上訴人等5位承租人亦按分 割結果受領525-10地號土地所有權之移轉登記，自難指 被上訴人未依債之本旨為100坪土地補償之給付。 ３、上訴人以訴外人黎傳福於97年12月間自行委任恆揚測量 工程有限公司對系爭525-10地號土地進行測量，該公司 認扣除道路面積，所餘土地面積為 319.7平方公尺，抗 辯被上訴人所移轉土地之實際可使用面積減少 11.83平 方公尺，有未依債之本旨給付之違約情事，應給付上訴 人懲罰性違約金 1,000萬元云云，固提出測量成果簿為 佐（見原審卷一第57至63頁）。惟依前項之說明，系爭 補充協議書就100坪土地應如何自原後庄小段525-2地號 土地分割出，係側重在該筆土地與南側農路相鄰且需和 地籍線平行所區劃範圍之 100坪土地，被上訴人既已依 該方式為土地之分割移轉，上訴人所指定之登記名義人 亦已提出相關文件並用印配合辦理所有權移轉登記（見 原審卷一第111、112、115、117、130至132頁），堪認 被上訴人確已依債之本旨為給付，且上訴人等 5位承租
人亦已承認其所受領之給付。上訴人事後再以未經地政 機關測量證實且可能係出於測量技術誤差之上開測量成 果簿、聲請鑑界規費收據、存證信函暨其附件（見原審 卷一第57至63頁、本院卷一第13至18、108至110頁）， 質疑被上訴人未依債之本旨為給付，當無可採。況系爭 525-10地號土地嗣再分割出525-28、525-29地號等土地 ，並經地籍圖重測結果，分別編定為苗栗縣○○段0○0 ○0地號等3筆土地，重測後登記面積依序為111.03平方 公尺、113.94方公尺、108.07平方公尺，並分別於 102 年10月間以買賣移轉所有權登記予第三人，且已各自興 建經保存登記之建物。此有土地登記謄本、地籍圖謄本 、現場照片可佐（見原審卷一第176至180頁、本院卷一 第91、177至181頁)，則該3筆土地經實際重測後合計面 積333.04平方公尺，達100.74坪（333.04×0.3025＝10 0.74），並無任何短少之情事，復經第三人依該各該登 記面積買受，並興建 3筆建號房屋，則上訴人抗辯被上 訴人未依債之本旨為給付，應給付上訴人懲罰性違約金 1,000萬云云，自無理由。
(五)被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求上 訴人除去系爭土地之地上物，並返還該土地予被上訴人，