臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第21號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈泰權
選任辯護人 陳賜良律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4 年度侵訴字第49號中華民國105 年12月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵緝字第77號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國103 年6 月1 日（端午節）前某日，經由女友 李月秋（原判決誤載為李秋月）結識代號0000-000000 號成 年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）。乙○因罹患器 質性精神病、非典型憂鬱症及輕度智能障礙，智能僅有9 至 10歲之程度，溝通及表達能力異於常人，心智程度與同等實 際年齡（35歲）心智正常者相較顯有不足，且不能理解口交 性行為（詳下述）之意義，係心智缺陷之女子。丙○○與乙 ○互動後，經由乙○心智年齡明顯低弱之外在表現，已預見 乙○因智能障礙而有心智缺陷，仍基於利用乙○心智缺陷之 情形，不知抗拒而為性交，亦不違背其本意之不確定故意， 於103 年9 月5 日深夜某時許，在苗栗縣○○鎮○○路000 ○0 號4 樓D 室丙○○租屋處，將陰莖性器進入乙○口腔（ 俗稱口交），乙○因心智缺陷而不知抗拒，丙○○即利用上 開情形，對乙○為性交行為1 次。
二、案經乙○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條定有明文。本案判決內容因有揭露足以識別告訴人乙○身 分資訊之虞，爰依前揭規定，以代稱代替其真實姓名。二、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列 被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及辯護人 均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有 所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞 證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自 均具有證據能力。
㈡復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 第1 項前段分別定有明文。本案卷附財團法人為恭紀念醫院 105 年5 月2 日為恭醫字第1050000337號函暨財團法人為恭 紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書係原審法院囑託該院 實施鑑定，並提出書面報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條之規定，屬同法第159 條第1 項「法律有規定 」得作為證據之情形，自具有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面 證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質 上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、 被告及選任辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形， 復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上開時、地，將陰莖進入乙○口腔之性
交行為之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：口交 係乙○主動要求，當時伊睡著了，因乙○幫伊口交而被吵醒 ，伊不知乙○罹患精神疾病而有心智缺陷之情形，只知道她 有癲癇云云（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵緝字第 77號卷，下稱偵緝卷，第32頁至同頁反面；原審卷第27頁至 第28頁、第35頁、第36頁、第123 頁、第125 頁反面；本院 卷第45頁、第58頁反面）。經查：
㈠被告於103 年6 月1 日（端午節）前某日，經由女友李月秋 結識乙○，嗣於同年9 月5 日深夜某時許，在苗栗縣○○鎮 ○○路000 ○0 號4 樓租屋處，將陰莖性器進入乙○口腔， 對乙○為性交行為1 次之事實，業據被告於偵審中供承在卷 （見偵緝卷第32頁至同頁反面；原審卷第36頁、第123 頁； 本院卷第45頁、第58頁反面），核與證人即告訴人乙○及證 人李月秋於偵審、證人林宛俞於警詢中證述之情節均大致相 符（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1281號卷， 下稱偵卷，第20頁至第22頁；偵緝卷第47頁至第48頁、第55 頁至同頁反面；原審卷第92頁至同頁反面、第96頁反面至第 98頁、第103 頁反面、第106 頁反面至第107 頁、第111 頁 至同頁反面、第118 頁反面至第120 頁），並有竹南分局偵 查隊104 年2 月27日職務報告、性侵害案件被害人及證人代 號與真實姓名對照一覽表、性侵害犯罪事件通報表、新竹市 政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表附卷可稽 （見偵卷第19頁及密封袋），此部分事實應堪認定。 ㈡按刑法第225 條第1 項、第2 項之被害人要件為利用「其精 神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」，依立法理由 之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據 ，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保 護被害人之意旨相呼應。但身心障礙者權益保障法第5 條第 1 款規定：「指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不 全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫 事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組 成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：神經系 統構造及精神、心智功能」，而有關身心障礙者之鑑定，依 身心障礙者保護法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對 於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務 等項，均有詳細規定。可知經以上揭程序鑑定為身心障礙者 ，其身體或心智狀況應即該當於刑法第225 條第1 、2 項所 謂「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而 ，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身 體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，
自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷 」要件。查告訴人乙○於94年2 月24日經鑑定為輕度智能障 礙，並核發身心障礙手冊，有新竹市身心障礙者個案資料表 、鑑定表及性侵害犯罪事件通報表在卷可憑（見偵卷密封袋 、原審刑事證物存置袋），並經原審檢具告訴人乙○歷年病 歷資料（見原審公文封）及全卷資料，送請財團法人為恭紀 念醫院鑑定告訴人乙○案發時之精神及心智狀態，經該院鑑 定結果認：「臨床診斷：器質性精神病、非典型憂鬱症、輕 度智能障礙、5 歲時有顱內出血病史。鑑定項目之回覆：… 案發當時個案（即告訴人乙○）35歲，5 歲時有腦傷，智能 程度（FQ＝66）屬於輕度智能障礙程度，有器質性精神病、 癲癇與憂鬱症病史，當時心智年齡推估為9-10歲程度，案發 時個案的心智程度與相等年齡心智正常者相比有明顯不足」 乙節，有該院105 年5 月2 日為恭醫字第1050000337號函暨 該院精神醫療中心司法鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第51 頁至第57頁）。足認告訴人乙○確屬身心障礙者權益保護法 第5 條第1 款所稱「身心障礙者」，且案發時確有「輕度智 能障礙」，而具刑法第225 條第1 項所稱「心智缺陷之情形 」無訛。
㈢被告固辯稱不知告訴人乙○有心智缺陷之情形云云，惟查： 前揭司法鑑定報告書鑑定結果認：「0000-000000 （即告訴 人乙○）之精神障礙或心智缺陷於外在表現上，可否為一般 人查知：個案（即告訴人乙○）的外觀肥胖、行動遲緩，此 可立即看到，但精神疾病（憂鬱症）與心智缺陷（輕度智能 障礙、腦傷）等，並無法一眼就可看出，但經過短暫交談後 ，一般人也可以從其言談內容中查知（…言談內容反覆、前 後不一…」乙節（見原審卷第57頁），核與證人李月秋於原 審審理中證稱：於103 年3 月或4 月時，在精神門診認識告 訴人乙○，當面及用LINE通訊軟體聊天時，她會一直重複說 她的事，說她腦部有開過刀、工作時受人欺負等等，交談後 會發覺她的智商與實際年齡有落差，沒有30幾歲，可能只有 國、高中生的程度等語所示情形相符（見原審卷第113 頁反 面至第114 頁反面、第116 頁反面至第117 頁）；再參諸告 訴人乙○於原審交互詰問之應答狀況，可見其表達能力甚差 、言談內容缺乏重點、語氣稚嫩且多以低齡語句溝通之情， 有審理筆錄在卷可憑（見原審卷第90頁至第112 頁反面）。 是前揭司法鑑定報告書鑑定結果應可採信，堪認告訴人乙○ 之溝通及表達能力異於常人，與同等實際年齡心智正常者相 較顯有不足，一般人與告訴人乙○短暫交談、接觸後，實可 發現告訴人乙○於智能上有明顯低於同齡表現之情事。而被
告於行為時係年滿51歲之成年人，並具國中畢業之智識程度 ，業據其自陳在卷（見原審卷第123 頁），智慮應屬成熟。 又被告於案發前已結識告訴人乙○，並曾與之以LINE通訊軟 體聊天過相當時間，亦曾與之騎車出遊乙節，亦據被告於偵 查中供述明確（見偵緝卷第31頁至同頁反面）。另兼之證人 即告訴人乙○於原審審理中證稱：伊沒有朋友，只要有認識 人，都會跟他說家裡的事，如伊5 歲時腦中風開刀，之前跟 被告騎機車出去玩時，應該也有跟他說很多話等語（見原審 卷第91頁至第92頁、第107 頁反面至第108 頁），及證人李 月秋於原審審理中證稱：有跟被告說過伊是在候診間認識告 訴人乙○的等語（見原審卷第119 頁反面至第120 頁）。準 此，以告訴人乙○心智年齡明顯低弱之外在表現，及被告之 年齡學識，其經由親身與告訴人乙○互動、交談，並聽聞證 人李月秋敘述認識告訴人乙○之緣由，堪認被告應已預見乙 ○具智能障礙之情形，對於其係心智缺陷之人，不可能全無 所悉。又被告未曾向告訴人乙○確認是否具有精神障礙或心 智缺陷，即與之發生性交行為，足認被告顯係基於利用告訴 人乙○心智缺陷之情形，不能或不知抗拒而為性交，亦不違 背其本意之不確定故意，於上開時、地與告訴人乙○發生性 交行為。是被告所辯其不知告訴人乙○有心智缺陷之情形云 云，無非卸責之詞，不足採信。
㈣觀諸前揭司法鑑定報告書鑑定結果認：「案發時個案（即告 訴人乙○）僅有瞭解部分性行為意義的能力（不知道尿道與 陰道差異，為何性行為會懷孕，不知道口交與手指插入都算 是性行為…）；在同意與人性行為的能力上與相等年齡心智 正常者相比，此能力也明顯不足」乙節（見原審卷第57頁） ，顯見告訴人乙○對於他人將陰莖性器進入其口腔（俗稱口 交）性交行為確實可能不知抗拒。再者，證人即告訴人乙○ 於原審審理中證稱：「（問：妳知不知道什麼叫性行為？） 跟男生做愛，因為那都是大人教我，跟我講這些。（問：那 妳知道做愛是什麼嗎？）生小孩。（問：怎麼樣會生小孩？ ）小鳥插入女生的尿尿地方」、「（問：中秋節烤完肉，是 不是有回到丙○○的家？）…他還有叫我用嘴巴玩他的小鳥 …」、「（問：丙○○有叫妳用嘴巴玩他的小鳥，是不是？ ）那天嘴巴有玩他的小鳥。（問：嘴巴玩他的小鳥，為什麼 要這樣做？）不知道是什麼原因。（問：那妳知道這個是什 麼意思嗎？）不知道。（問：他叫妳做，妳就做？）對。（ 問：為什麼他叫妳做，妳就要做？）我也不知道。（問：那 妳知不知道，為什麼他要叫妳用嘴巴玩他的小鳥？）我不知 道」、「（問：在妳的想法，妳覺得做愛是什麼？）生小孩
。（問：怎麼樣會生小孩？）男生尿尿地方插進去女生尿尿 地方，就會生小孩。（問：妳對於做愛跟生小孩的理解就是 這樣，是不是？）對。（問：那妳覺得用嘴巴去玩男生尿尿 的地方是什麼意思？）就不會生小孩，我不知道是什麼意思 」、「（問：妳說丙○○有把他尿尿的地方插入妳的嘴巴裡 面，是嗎？）不是插進去，是他叫我用嘴巴玩他小鳥。（問 ：他小鳥有跑進去妳的嘴巴裡面嗎？）有。（問：這個是妳 同意的嗎？）他叫我弄，我就幫他弄。（問：妳沒有講說『 不要』嗎？）沒有」、「（問：所以在你的認知裡面，性行 為就是下體插入下體，是不是？）對」、「（問：人跟人有 沒有其他身體接觸的行為，讓妳覺得跟性有關係？）不知道 ，我不懂」、「（問：那妳覺得女生的嘴巴或手，可以去碰 男生尿尿的地方嗎？）不可以，可是是他叫我弄的。（問： 你為什麼覺得不可以去碰男生尿尿的地方呢？）髒兮兮的。 （問：妳覺得碰尿尿的地方這件事情髒兮兮的是不是？）對 ，很噁心、很髒」、「（問：他叫妳弄他尿尿的地方的時候 ，妳自己的心裡是什麼樣的感覺？）噁心。（問：還是妳覺 得很好玩？）不好玩。」等語（見原審卷第92頁反面至第93 頁、第96頁反面至第98頁、第103 頁反面至第104頁、第105 頁反面、第111 頁正反面），益徵告訴人乙○確實不知被告 將陰莖性器進入其口腔（口交）之性意涵，亦不喜歡與被告 發生口交性行為，惟於過程中未有何拒絕或反抗之舉，足認 告訴人乙○係受限於智能障礙，無法充分保護自己權益，不 知如何抗拒被告對其為口交性行為。故本案被告係乘告訴人 乙○心智缺陷而不知抗拒，而對之為性交行為，堪可認定。 被告辯稱口交係乙○主動要求云云，實無可採。 ㈤證人李月秋固於原審審理中證稱：見到被告與告訴人乙○為 口交之性交行為時，告訴人乙○當時神情很興奮等語（見原 審卷第119 頁至同頁反面）。惟證人李月秋於偵查中及於原 審交互詰問之初均證稱：未見到亦不清楚被告與告訴人乙○ 間曾發生性交行為等語（見偵緝卷第56頁；原審卷第115 頁 反面至第116 頁），所證前後不一，相互齟齬，自難據此為 對被告有利之認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查本案
被告係以其陰莖性器進入告訴人乙○口腔，該當刑法之性交 無訛。核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪 。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以100年度苗簡字第336 號判決判處有期徒刑5 月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以101 年度上訴字第132 號判決判處有期 徒刑7 月確定，並經本院以101 年度聲字第1107號裁定定應 執行有期徒刑11月確定，入監執行後於102 年3 月11日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於 受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項、第47條第1 項等規定，並審 酌被告為逞一時性慾之滿足，枉顧告訴人乙○為智能障礙之 人，乘其心智缺陷而不知抗拒之情形，恣意對其為口交犯行 ，對告訴人乙○性自主及社會治安已生危害，惡性非微，兼 衡犯罪之動機、目的、手段、情節，及僅坦承客觀犯行之態 度，暨自承國中畢業之智識程度、任職於混凝土公司、月收 入約新臺幣3 萬5 千元之生活狀況等一切情狀（見原審卷第 123 頁），量處有期徒刑3 年6 月，經核其認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨 仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予 爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知告訴人乙○有精神障礙而不知抗拒 ，竟基於乘機性交之犯意，分別為以下犯行：㈠於103 年端 午節前後某日下午7 時30分許，在新竹市西濱快速道路盡頭 附近某汽車旅館內，以性器插入告訴人乙○性器而為性交行 為1 次。㈡於103 年間某日夜間0 時許，在被告上址租屋處 ，以性器插入告訴人乙○性器，而為性交行為1 次。㈢於10 3 年9 月4 日夜間0 時許，在被告上址租屋處，著手以性器 插入告訴人乙○性器而未遂。因認被告涉犯刑法第225 條第 1 項之乘機性交罪及同條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪 云云。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程式權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。
學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決 意旨參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第 310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確 定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證 據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不 得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明 被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154 條第2 項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之 論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則 無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故 無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須 於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決 意旨參照）。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。復按認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日 修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明
之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴 人乙○之指訴、證人李月秋及林宛俞之證述為其論據。訊據 被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：未於如公訴意旨欄㈠、 ㈡所示時、地與乙○發生性交行為；乙○於103 年9 月4 日 夜間0 時許未在伊租屋處等語（見原審卷第35頁至第36頁、 第122 頁反面至第123 頁）。經查：
㈠證人即告訴人乙○於警詢及偵查中固均證稱被告有於公訴意 旨欄㈠、㈡所示時、地，將陰莖進入其陰道而為2 次性交行 為；於公訴意旨欄㈢所示時、地，伊有同意跟被告發生性行 為，但他的小鳥一直插不進伊的下體等語（見偵卷第21頁至 第22頁、第25頁至第29頁、）；惟其於原審審理中證稱：被 告是有想對伊為性交行為，就是小鳥插入伊尿尿的地方，但 是伊都沒有給他，沒有被插進去，因為伊知道被插進去就會 生小孩，不能隨便跟別人做愛，所以都有在保護自己，到現 在都沒有做愛的經驗，還是處女等語，並經檢察官及辯護人 再三確定，仍皆為相同證述（見原審卷第93頁反面至第94頁 、第95頁至同頁反面、第99頁、第104 頁反面至第105 頁反 面）。顯見告訴人乙○關於被告有無於公訴意旨欄㈠至㈢所 示時、地，對其為性交行為之證述內容，前後歧異不一，則 是得否以告訴人乙○於警詢及偵查中有瑕疵之指訴遽以認定 被告此部分犯行，實非無疑。再者，依卷附國立臺灣大學醫 學院附設醫院新竹分院103 年9 月6 日受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書（見偵卷密封袋），僅足認定告訴人乙○處女膜 確有撕裂傷，惟尚難憑此推斷被告有於公訴意旨欄㈠、㈡、 ㈢所示時、地對其為性交行為。
㈡證人李月秋於偵審中之證述，僅足認定被告與告訴人乙○結 識經過，及被告於103 年9 月5 日深夜某時許與告訴人乙○ 發生口交性行為（即上開有罪部分）之事實；證人林宛俞於 警詢中之證述，祇得認定其將苗栗縣○○鎮○○路000 ○0 號4 樓出租予被告之事實；至告訴人乙○歷年病歷資料（見 本院公文封），則僅可認定其係心智缺陷之人，而均無從對 被告為如公訴意旨欄㈠至㈢所示部分不利之認定。五、綜上所述，公訴意旨所舉證據，經調查結果，在客觀上未達 於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚 有合理懷疑存在，是本院無從形成有罪之確信，依前揭說明 ，因認不能證明被告犯有公訴意旨欄㈠至㈢所指乘機性交罪 ，依法自應為無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，經核並
無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
有罪部分均得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴，檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第225 條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。