臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第62號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明山
輔 佐 人 李碧娥
選任辯護人 李秉哲律師
謝秉錡律師
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴
字第278 號中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第14330 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）本件緣由
⑴被告楊明山為楊○奎之子，亦為執業律師；楊○奎係保證 責任臺中縣清水合作農場（現更名為保證責任臺中市清水 合作農場，下稱清水合作農場）之理事，被告楊明山則係 受清水合作農場委任擔任臺灣高等法院臺中分院100 年度 重上字第63號清水合作農場與彰化縣政府間之請求補償金 遲延利息民事訴訟事件（下稱系爭民事事件）之訴訟代理 人。系爭民事事件於民國101 年1 月2 日判決，被告楊明 山於101 年1 月9 日代理清水合作農場收受該判決後，委 託其事務所助理林○芳多次以電話詢問清水合作農場會計 李○萍，詢問清水合作農場是否有對系爭民事事件提起上 訴之意，李○萍均回覆林○芳需等待理事會之決議，未為 肯定之答覆，林○芳亦以此轉告被告楊明山。清水合作農 場則於101 年1 月13日，以第21屆第9 次理事會會議決議 通過不對系爭民事事件提起上訴第三審；楊○奎親自參與 該次會議，對會議結論知之甚詳，並將會議結論告知被告 楊明山。李○萍復於101 年1 月13日或14日，將會議結論 告知林○芳。被告楊明山於101 年1 月18日，以「通知書 」通知清水合作農場，表明擬對系爭民事事件提起上訴之 意，清水合作農場於101 年1 月19日收受後，場長鄭○峰 及理事主席顏○雄仍批示依前開理事會會議決議不予上訴 。被告楊明山及楊○奎明知理事會已決議不對系爭民事事 件提起上訴，竟共謀擅自以清水合作農場名義就系爭民事 事件提起上訴第三審，共同基於行使偽造私文書之犯意聯 絡，先由被告楊明山於101 年1 月19日前1 、2 日，指示 其不知情之律師事務所助理林○芳前往臺中市北屯區瀋陽
路附近之某間印章店，委請不知情之刻印店人員偽刻「保 證責任台中縣清水合作農場」之印章；復由楊○奎以清水 合作農場法定代理人之身分，蓋用其印章於系爭民事事件 之「民事上訴聲明暨理由狀」上之「上訴人清水合作農場 之法定代理人」欄內，及「民事委任狀」上之「委任人清 水合作農場之代表人」欄內；被告楊明山則持其所偽刻之 「保證責任台中縣清水合作農場」印章蓋用於上開「民事 上訴聲明暨理由狀」之「上訴人清水合作農場」欄內，及 「民事委任狀」上之「委任人清水合作農場欄」上，以此 方式偽造完成用以表示係清水合作農場對系爭民事事件提 起上訴第三審，並委任被告楊明山為訴訟代理人之意之私 文書；被告楊明山於101 年1 月19日持向臺灣高等法院臺 中分院遞狀呈請轉呈最高法院而行使之，足生損害於清水 合作農場及法院對案件審理之正確性（最高法院於102 年 1 月17日以102 年度台上字第117 號裁定駁回被告楊明山 及楊○奎2 人之上訴）。
⑵被告楊明山及楊○奎因涉有前開共同偽造私文書之犯行， 經清水合作農場提出告訴後，臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官以101 年度偵字第24796 號案件對2 人提起公訴，由 本院以101 年度訴字第2983號案件審理（下稱系爭刑事案 件；系爭刑事案件判處被告楊明山及楊○奎有罪後，2 人 提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院102 年度上訴字第 294 號判決及最高法院103 年度台上字第1239號判決判處 2 人罪刑確定）。
（二）系爭刑事案件於102年4月9日上午9時30分許，在本院第15 法庭進行審判程序。關於楊○奎部分，經審判長諭知被告 楊明山刑事訴訟法第180 條第1 項得拒絕證言之權利、具 結之義務及偽證罪之處罰後，被告楊明山仍願意以證人之 身分證述，並朗讀證人結文後具結。審判長訊問被告楊明 山於系爭民事事件上訴前是否已知悉理事會會議不上訴及 楊○奎是否有告知被告楊明山理事會決議結果之於案情有 重要關係事項時，被告楊明山基於偽證之犯意，不實證稱 ：「我現在印象在那時候決定上訴時，我沒有印象是否知 道，但事後我有知道，就是上訴期間經過後，我有知道他 們理事會那邊不上訴，但上訴那時候我沒印象」及「他沒 有跟我講」等語，足以影響法院審理之正確性。因認被告 楊明山涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分
別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。而 本件經本院審理結果，認應判處被告楊明山無罪（詳如後述 ），是本院以下所使用之證據，不以具有證據能力者為限， 且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨 參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照 ）。
四、公訴人認被告楊明山涉有上開偽證罪嫌，無非係以：⑴被告 楊明山於偵查中之供述；⑵被告楊明山就上開系爭刑事案件 於102 年4 月9 日審理時作證之筆錄；⑶證人林○芳於偵查 中之證述；⑷證人李○萍於偵查中及上開系爭刑事案件審理 時之證述；⑸證人鄭○峰於偵查中及上開系爭刑事案件審理 時之證述；⑹證人顏○雄於偵查中及上開系爭刑事案件審理 時之證述；⑺清水合作農場第21屆第9 次理事會會議紀錄影
本；⑻「民事上訴聲明暨理由狀」、「民事委任狀」影本； ⑼楊○奎出具之101 年2 月10日「理事報告書」影本；⑽系 爭民事事件全部卷證影本；⑾系爭刑事案件全部卷證資料等 為其主要論據。訊據被告楊明山堅詞否認有何上開偽證之犯 行，其選任辯護人以：被告楊明山與系爭刑事案件之同案被 告楊○奎為父子，然於系爭刑事案件102 年4 月9 日審理程 序中，審判長並未合法諭知刑事訴訟法第181 條之拒絕證言 權及同法第180 條之概括拒絕證言權，有違證人具結之程序 規定，是被告楊明山該次作證之具結不生效力，自與刑法第 168 條偽證罪之構成要件不符；且被告楊明山所證述之內容 並非對於「案情有重要關係事項」之陳述，亦非「虛偽之陳 述」等語為被告楊明山辯護。
五、按刑法上之偽證罪，係指證人於執行審判職務之公署審判時 或於檢察官偵查時，就案情有重要關係之事項，供前或供後 具結，而為虛偽陳述者而言。偽證罪之成立，係以「具結」 及「虛偽陳述」為其要件，其中之「具結」乃指證人以文書 保證其所陳述之事實為真實，係證言真實性之程序擔保，與 歐美國家命證人宣誓之意義相同。是以，不得命具結而命具 結，或違反具結前應告知具結義務與偽證罪處罰之一般告知 義務，而命其具結者，縱其陳述虛偽，仍不能依偽證罪論科 。至於國家機關在證人具結前，有未依法踐行拒絕證言權之 特別告知義務，而命其具結者，此等程序之違反，是否影響 及實體法上偽證罪構成要件之該當性，應視所違反告知義務 之類型，分別以觀。⑴刑事訴訟法第180 條所定一定身分關 係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人 （被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問 其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事 訴追或處罰之虞。蓋證人與被告或自訴人既具有一定身分關 係，難免互為容隱，欲求據實作證，顯無期待可能，因此得 為概括拒絕證言。在有此一定身分關係之情形下，設若國家 機關未踐行同法第185 條第2 項之告知義務，即命其具結陳 述，無異強令證人證言，不當剝奪其選擇拒絕證言之權利， 縱其陳述虛偽，自不構成偽證罪。⑵刑事訴訟法第181 條免 於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪或與其 有一定身分關係者入罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔 下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人 之證言，致陷於窘境。證人之陳述證言，是否因揭露犯行自 陷入罪，使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處 罰之危險，必須先有具體問題之訊問或詰問，始有陳述是否 自陷入罪之疑慮，因此證人不得概括行使拒絕證言權，拒絕
回答一切問題。從而設若國家機關未踐行同法第186 條第2 項之告知義務，即命其具結陳述，則必須以證人若據實陳述 之內容，有使自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或 處罰之危險者，其陳述虛偽，始不構成偽證罪；如證人據實 陳述之內容，並不生自陷入罪之危險，其虛偽陳述，係為脫 免非屬自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者 ，自仍應受偽證罪相繩（最高法院104 年度台上字第1173號 判決意旨可資參照）。經查：
（一）被告楊明山於102 年4 月9 日上午9 時30分，在臺灣臺中 地方法院刑事第15法庭，就系爭刑事案件審理時，以證人 身分就該案共同被告楊○奎所涉罪嫌作證，供前具結證述 ：「（審判長問：你在決定上訴那刻，是否知道理事會議 決議是不上訴？）我現在印象在那時候決定上訴時，我沒 有印象是否知道，但事後我有知道，就是上訴期間經過後 ，我有知道他們理事會那邊不上訴，但上訴那時候我沒印 象」、「（審判長問：那你在徵詢你父親之意見，詢問他 是否願意擔任上訴時清水合作農場的代表人時，你父親有 無告訴你，他們開會決議不上訴？）他沒有跟我講。」等 語之事實，為被告楊明山所不爭執，復有上開系爭刑事案 件102 年4 月9 日審理筆錄、被告楊明山簽具之證人結文 各1 份附卷可稽（見臺灣臺中地方法院101 年度訴字第29 83號影卷第169 、186 頁），是此部分事實堪以認定。（二）又系爭刑事案件被告楊○奎為本件被告楊明山之父親，業 經被告楊明山於系爭刑事案件審理作證具結前陳稱明確， 並有被告楊明山之個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見原 審卷㈠第9 頁），是該案審判長對於被告楊明山以證人身 分接受交互詰問前，自應分別諭知被告楊明山有關刑事訴 訟法第180 條及第181 條之拒絕證言權，然經本院調取臺 灣臺中地方法院101 年度訴字第2983號於102 年4 月9 日 上午9 時30分，在刑事第15法庭所進行審理程序之光碟， 就被告楊明山以證人身分於上開審理期日所為之具結程序 進行勘驗，其勘驗結果如下：
審判長：楊明山的部分，中間請坐，謝律師的部分還需要問嗎。謝律師：是，我還是問他。
審判長：那，那楊明山的部分，出生年月日。
楊明山：00年0月00號。
審判長：身分證字號。
楊明山：0000000000。
審判長：住那裡。
楊明山：臺中市清水區○○路00，000號。
審判長：那本案的部分你跟被告楊○奎的部分是父子關係。楊明山：是。
審判長：依法你可以拒絕做證。而且本案中你跟楊○奎的部分是 屬於共同被告的關係，那律師聲請改列你為證人，要詰 問做證，你願意做證嗎？
楊明山：啊我們願意。
審判長：願意，願意做證的話，也是要據實陳述。楊明山：是。
審判長：請你朗讀完詰文之後，簽名具結。
楊明山：今為101年訴字第2983號偽造文書事件做證，當據實陳 述，絕無匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，願受偽證之 處罰，謹此具結。
通譯：念一下大名。
楊明山：證人楊明山。
（通譯：102年4月9日）
審判長：請辯護人開始主詰問證人楊明山。
有本院106 年2 月21日準備程序筆錄1 份在卷可稽（見本 院卷第31頁背面至第32頁），而細繹上開系爭刑事案件該 次審理期日光碟勘驗筆錄之內容，該案審判長當時僅對被 告楊明山諭知：「那本案的部分你跟被告楊○奎的部分是 父子關係。. . . ：依法你可以拒絕做證。而且本案中你 跟楊○奎的部分是屬於共同被告的關係，那律師聲請改列 你為證人，要詰問做證，你願意做證嗎？」，由上開勘驗 內容可知當時審判長僅針對被告楊明山及該案被告楊○奎 為父子關係，屬於刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款之規 定具有概括拒絕證言權而為諭知，然並未針對刑事訴訟法 第181 條關於「證人如恐因陳述致自己或與刑事訴訟法第 180 條第1 項關係之人，受刑事追訴或處罰之虞者，得拒 絕證言。」而為諭知，是在系爭刑事案件審理中，該案審 判長並未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項、第181 條第1 項之告知義務，而僅依刑事訴訟法第185 條第2 項、第18 0 條第1 項第1 款之規定，告知被告得概括拒絕證言之權 利、具結義務及偽證處罰後，即命被告楊明山朗讀結文、 簽名具結，揆諸前開法律規定及最高法院判決意旨，被告 楊明山在系爭刑事案件審理時供前具結所為之證詞內容， 倘有使自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰 之危險者，其陳述虛偽，則不構成偽證罪；如在證人據實 陳述之內容，並不生自陷入罪之危險，其虛偽陳述，係為 脫免非屬自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處 罰者，始受偽證罪相繩。
（三）且查，刑事訴訟法第181 條免於自陷入罪之拒絕證言權， 旨在保障證人不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之 權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為 不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境 。對於系爭刑事案件中，被告楊明山於審判長訊問其系爭 民事事件上訴前是否已知悉理事會會議不上訴及楊○奎是 否有告知被告楊明山理事會決議結果之於案情有重要關係 事項時，被告楊明山具結證稱：「我現在印象在那時候決 定上訴時，我沒有印象是否知道，但事後我有知道，就是 上訴期間經過後，我有知道他們理事會那邊不上訴，但上 訴那時候我沒印象」及「他沒有跟我講」等語，已如前述 ，因被告楊明山於系爭民事事件上訴前是否知悉或經楊○ 奎告知理事會會議決議結果為不上訴之具體問題，若據實 陳述，係有關被告楊明山於系爭刑事案件中是否具有偽造 私文書之故意，確有使自己受偽造文書罪嫌刑事追訴或處 罰之危險，而在偽證負擔下，陷於是否應據實而為不利於 己陳述之兩難窘境。是其於102 年4 月9 日上午審理程序 具結後接受審判長訊問時所處境地，正屬刑事訴訟法第18 1 條免於自陷入罪之拒絕證言權規範意旨之保障範圍，系 爭刑事案件審判長疏未告知被告得拒絕證言，即逕命被告 具結，揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，並不生具結效 力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證之罪責。
六、檢察官上訴意旨雖以：系爭刑事案件審判長諭知拒絕證言權 之事項如有爭議，應勘驗當日之庭訊光碟，已查明該案承審 法官是否確係漏未告知，以釐清事實，原審未就此重要爭點 進行調查，實難謂妥適，請究明事實後，撤銷原判決，另為 適當之判決等語。然查，經本院調取臺灣臺中地方法院系爭 刑事案件102 年4 月9 日上午審理期日之光碟進行勘驗，業 已認定該案之上開審理期日中，審判長就證人楊明山僅依據 刑事訴訟法第185 條第2 項之規定諭知同法第180 條第1 項 第1 款之概括拒絕證言權，然未依據同法第186 條第2 項之 規定，諭知同法第181 條之拒絕證言權，且被告楊明山之上 開證詞，若據實陳述之內容，有使自己受刑事追訴或處罰之 危險，故被告於系爭刑事案件上開審理期日作證所為之具結 ，並不生具結效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證之罪責。 均已如前所述，故原審判決認定被告尚難構成刑法第168 條 之偽證罪而為被告無罪諭知，並無不合，檢察官猶執前揭情 詞上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，求為被告有罪 之判決，為無理由，應予駁回。至原審判決因未勘驗審理期 日光碟，而僅就該次審理筆錄之記載，因之認定系爭刑事案
件中，審判長係依據刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，諭 知同法第181 條之拒絕證言權，而未依據同法第185 條第2 項之規定諭知同法第180 條第1 項第1 款之拒絕證言權，雖 其認定被告無罪之理由尚有未洽，然此對於判決之結果不生 影響，自無撤銷改判之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
被告楊明山不得上訴。
檢察官如符合刑事妥速審法第9條之規定，得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
附錄法條：
刑事妥速審法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。