臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡連城
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105
年度訴字第399號中華民國105年11月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1701號、105年度偵字
第1086號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡連城於民國102年7月間，經不知情友人鍾漢朝介紹結識陳 永田，進而得知陳永田欲出售其所有坐落於臺中市○○區○ ○段○○○○段00000號、000-0號（起訴書及原判決均誤載 為000-0，應予更正）、000號及000-0號等地號之土地（下 稱系爭土地），認有機可趁，明知自己並無資力向陳永田購 買系爭土地，亦無與其合資之「高文斌」、「徐國棟」之友 人，更無向陳永田購買系爭土地之意，竟向陳永田佯稱其與 年籍不詳之友人高文斌及徐國棟擁有新臺幣（下同）80億元 之資金，欲在臺灣投資，並有意願以5億2千萬元之代價，向 陳永田購買系爭土地，陳永田信以為真答應出售系爭土地， 蔡連城以此方式取得陳永田之信任後，意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之各別犯意，先後於如附表二編號1至3所示 之時間及地點，分別以如附表二編號1至3所示之方法，向陳 永田及溫彭瑞清施以詐術，使陳永田及溫彭瑞清陷於錯誤， 分別交付如附表二編號1至3所示之財物而得逞。二、蔡連城復為掩飾其與「高文斌」、「徐國棟」上揭合資向陳 永田洽購系爭土地之謊言，另基於行使偽造私文書之犯意， 先於102年10月間，在臺中市豐原區委託不詳刻印店之不知 情成年人，偽刻「高文斌」印章及「高文斌1月3日2014年」 印章各1顆（未扣案），數日後，在臺中市裕元花園酒店， 先持上開2偽造之印章蓋於系爭土地買賣契約上之「立契約 書人」欄，用以表示「高文斌」亦為契約當事人（買方）之 意，偽造高文斌係買賣契約當事人之買賣契約書後，再與陳 永田簽立系爭土地之土地買賣契約書時，交給陳永田而行使 之，足以生損害於高文斌及陳永田。嗣因蔡連城始終未能依 土地買賣契約給付買賣土地之價金，且提不出其資金證明， 陳永田始知受騙而查悉上情。
三、案經陳永田訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議時，法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度臺上字第563號 判決參照）。查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外 之陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官及被告蔡連城（下稱被告 ）對於此等證據之證據能力均不爭執，迄本院言詞辯論終結 前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據並無違法取證或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為本案 之證據使用。
二、本判決以下引用之非供述證據，既無證據顯示係公務員違背 法定程序所取得，且經本院於審理期日依法定程序逐一調查 ，故亦得作為本案之證據使用。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理程序坦承不 諱（見本院卷第31頁背面、第41頁背面至第42頁背面），核 與告訴人陳永田指述（見偵1701號卷第23至25頁、第34、35 頁、第58、59頁、第93至95頁、第100、101頁）情節相符， 並經證人溫彭瑞清（見偵1701號卷第34、35、93至95、100 、101頁）、鍾漢朝（見偵1701號卷第58、59、100、101頁 ）於偵訊證述明確，復有買賣契約書（見偵1701號卷第8至 10頁）、被告簽名確認之借款明細附表（見偵1701號卷30至 32頁）、證人鍾漢朝104年5月5日庭呈手機簡訊翻拍照片（ 見偵1701號卷第61頁）、財政部中區國稅局105年5月26日中
區國稅服字第1041009548號函及所附之全國財產稅總歸戶財 產查詢清單（見偵1701號卷第69頁至第70頁）、臺灣銀行營 業部104年6月29日營存密字第10450085301號函及所附蔡連 城帳號000000000000號開戶資料（見同偵卷第80頁至第81頁 ）、華南商業銀行股份有限公司107年7月1日營清字第10400 30158號函（見同偵卷第82頁）、彰化商業銀行股份有限公 司104年8月13日彰作管字第10422307號函（見同偵卷第83頁 ）、國泰世華銀行豐北分行104年6月18日國世豐北字第1040 000024號函及所附之查無任何交易明細紀錄表、印鑑卡及蔡 連城身分證及駕駛執照影本（見同偵卷第84頁至第86頁）、 兆豐國際商業銀行股份有限公司104年6月18日兆銀總票據字 第1040012296號函（見同偵卷第87頁）、.花旗（台灣）商 業銀行股份有限公司104年7月24日104政查字第0000057902 號函及所附印鑑卡（見同偵卷第88頁至第89頁）附卷可稽。 被告之自白核與事實相符，堪以採憑。事證明確，被告有上 揭犯行，洵堪認定。從而，被告於偵查、原審否認上開犯行 ，辯稱沒有冒用高文斌名義去簽買賣契約，系爭2顆高文斌 印章是102年6、7月間，高文斌在裕元花園酒店交給我的， 陳永田給我系爭3筆錢時，跟我說要貼我油錢云云，顯係卸 責之詞，要無可採。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339條則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，已提高併科罰金數額 ，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條所定之法定罰金 刑較重，非有利於被告，自應適用修正前刑法第339條規定 ，合先敘明。
三、被告虛構「高文斌」名義，委託不知情之成年人偽刻「高文 斌」之印章2顆，蓋於系爭土地買賣契約書上，再與告訴人 陳永田簽立買賣契約書，而偽造表彰高文斌亦為立契約人之 具有私文書性質之系爭土地買賣契約，並進而交給告訴人陳 永田以行使之行為，核係犯刑法第216條、第210條之行使偽
造私文書罪；其復利用告訴人陳永田之信任，先後於附表二 編號1至3所示之時、地，編造不實藉口，分別向告訴人陳永 田、被害人溫彭瑞清詐得附表二編號1至3所示款項之行為， 核均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告利用不 知情之成年人偽造上開2顆「高文斌」之印章，為間接正犯 。又被告偽造「高文斌」印章及「高文斌1月3日2014年」印 章各1顆，進而蓋在土地買賣契約書上之行為，係偽造私文 書之部分行為；而偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度 行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。四、被告於附表二編號3所示時地，以相同事由，同時向告訴人 陳永田、被害人溫彭瑞清各詐得1萬9千元、1萬9千元，係一 行為觸犯數罪名，屬想像競合，依刑法第55條規定，應從一 重處斷。
五、查刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪 除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸 本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行 後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數 採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行 為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行 分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為 包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在 客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自 應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度臺上第 2810號判決參照）。本案被告先後3次向告訴人陳永田、被 害人溫彭瑞清詐騙財物之時間各係在102年8月29日、102年 10月15日、103年6月間某日，時間相隔多時，且詐騙之地分 別在臺中市○區○○街000巷00號林群期律師事務所、臺中 市○○區○○○道0段000號裕元花園酒店旁之麥當勞速食店 、臺中市西屯區臺灣大道與惠中路路口之肯德基速食店，地 點均不相同，而詐騙所編捏之事由分別係存款遭扣押需錢周 轉、酒駕罰款部分未繳及高文斌之岳父死亡，包奠儀之用， 亦不相同；則被告3次詐欺之行為，雖均侵害同性質之法益 ，但其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，可以分開，依上揭說明，在刑法評價上，各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪 一罰，起訴書認係接續犯，容有未洽。故被告所為3次詐欺 犯行及1次行使偽造私文書犯行間，犯意各別，行為互殊，
應分論併罰。
六、沒收部分
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於 沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公 布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適 用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。 ㈡再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪；又「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權 ，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際 合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。 若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關 規定請求之」，新修正刑法第38條之1第5項之修正理由說明 甚明，是以，犯罪不法利得，除已實際合法發還被害人外， 均應予沒收，以貫徹前揭剝奪不法利得之旨。本案被告先後 3次詐得之財物分別為5萬元、5萬元、3萬8千元，已如前述 ，此部分應屬被告犯罪之所得，均未扣案，且被告迄未與告 訴人陳永田、被害人溫彭瑞清和解，返還前揭款項或賠償所 生損害，依上揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時 （本件犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，並無不宜執行沒收之 情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追 徵『其價額』）。又關於犯罪所得之所有權，於本判決確定 時移轉為國家所有，然第三人對沒收標的之權利或因犯罪而 得行使之債權均不受影響（刑法第38條之3第1項、第2項規 定），權利人仍得依105年7月1日施行之刑事訴訟法第473條 第1項規定，於本判決確定後1年內，聲請發還，或因犯罪而 得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，附此敘 明。
㈢復按修正後刑法第38條第2項、第4項亦分別規定：「供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」參諸立法理由係為藉由沒收該等犯罪行為人所有供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物以預防並遏止犯罪，賦予 法官審酌個案情節決定有無沒收必要，但於有特別規定者仍
應優先適用。是關於偽造之印章、印文，刑法第219條既已 有規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，自屬修正後刑法第 38條第2項但書所指之特別規定，應優先適用之。故： ⑴被告偽造之「高文斌」名義買賣契約書上立契約人欄處偽造 之「高文斌」、「高文斌1月3日2014年」印文各1枚，均為 被告所偽造之印文，與未扣案偽造之「高文斌」、「高文斌 1月3日2014年」印章各1顆，應優先適用刑法第219條沒收之 特別規定，宣告沒收。
⑵未扣案之前揭偽造之「高文斌」買賣契約，雖係偽造之私文 書，然業經被告行使而交給告訴人陳永田收執，已非被告所 有之物，即無從依修正後刑法第38條第2項之規定沒收。七、原審審理結果，認被告上開犯行，事證明確，而論以修正前 刑法第339條第1項詐欺取財罪（附表二編號1至3部分）及刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（犯罪事實欄部 分），並敘明被告所犯3次詐欺犯行及1次行使偽造私文書犯 行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。復審酌被告無犯罪 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚佳 ；惟其不思以正當途徑獲取財物，竟以虛構之「高文斌」、 「徐國棟」與其合資向告訴人陳永田購買系爭土地為由，並 偽造高文斌之印章，冒用「高文斌」名義，將偽造之高文斌 印章蓋於土地買賣契約書之立契約人欄，再與告訴人陳永田 簽訂系爭土地買賣契約後，交付與告訴人陳永田而行使之。 且一再利用告訴人陳永田之信任，先後以上開詐術向告訴人 陳永田、被害人溫彭瑞清詐取附表二編號1至3所示之款項， 所為應予非難；且犯後迄未與告訴人陳永田、被害人溫彭瑞 清和解，賠償所生損害，態度不佳；兼衡其係大學畢業（見 原審卷第7頁戶籍資料所載）等一切情狀，就被告所犯各罪 （如附表一所示），分別量處如附表一所示之刑及沒收，並 均諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑為有期徒 刑1年2月，併諭知易科罰金之折算標準，沒收部分則併執行 之。核其認事用法俱無不當或違法。
八、檢察官上訴，主張被告以詐術、偽造文書等手段，向年邁之 告訴人陳永田詐取財物，心態可議，行為惡劣，且犯後一再 狡詞卸責，甚且臨訟隨意捏造謊言，無視國家司法權之莊嚴 ，浪費司法資源，犯後態度不佳；再者，被告迄今未分文賠 償告訴人，造成告訴人所受之損害未受任何填補。原審就被 告所犯3次詐欺取財罪，各判處有期徒刑4月，就被告所犯行 使偽造私文書罪，判處有期徒刑6月，或嫌稍輕，復使被告 因而有易科罰金之機會，亦難甘服云云，而請求撤銷原判決 ，另諭知較重之刑。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職
權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌 量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、 75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。本件原審本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規 定，具體審酌上述各情，科處被告上開刑期，衡酌被告犯罪 之應報性及刑罰之犯罪預防目的，核屬相當，亦符比例原則 ，堪認允當。檢察官上訴意旨所陳各節均為原審量刑時已審 酌，亦非屬加重刑罰之法定事由，自無可動搖原審所量處之 刑，而認被告應受較重之處罰。從而，檢察官上訴，據上情 詞請求撤銷原判決，另諭知較重之刑，並無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴，行使偽造私文書部分得上訴。。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
附表一
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│編號│犯罪事實 │ 主文 │
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│ 1 │如附表二編號1所示 │蔡連城犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵之。 │
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│ │如附表二編號2所示 │蔡連城犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ 2 │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵之。 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ │如附表二編號3所示 │蔡連城犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ 3 │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收時，追徵之。 │
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│ │如犯罪事實欄所示│蔡連城犯行使偽造私文書罪，處有│
│ 4 │ │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。未扣案偽造之│
│ │ │「高文斌」、「1月3日2014高文斌│
│ │ │」印文各壹枚，及偽造之「高文斌│
│ │ │」、「1月3日2014高文斌」印章各│
│ │ │壹顆，均沒收。 │
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附表二
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│編號│被害人 │犯罪事實 │金額 │
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│1 │陳永田 │蔡連城於102年8月29日，在臺中│5萬元 │
│ │ │市○區○○街000巷00號林群期 │ │
│ │ │律師事務所，以其在中國大陸之│ │
│ │ │存款遭扣押，須金錢周轉為由，│ │
│ │ │向陳永田詐得5萬元得逞。 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────┤
│2 │陳永田 │蔡連城於102年10月15日，在臺 │5萬元 │
│ │ │中市○○區○○○道0段000號裕│ │
│ │ │元花園酒店旁之麥當勞速食店，│ │
│ │ │以高文斌於臺北因酒後駕車遭罰│ │
│ │ │款，尚短缺部分罰款未繳，請求│ │
│ │ │陳永田協助為由，向陳永田詐得│ │
│ │ │5萬元得逞。 │ │
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│3 │陳永田 │103年6月間某日，在臺中市臺灣│3萬8,000元 │
│ │溫彭瑞清│大道與惠中路口之肯德基速食店│（陳永田、溫彭│
│ │ │，以高文斌之岳父死亡，有包奠│瑞清各1萬9,000│
│ │ │儀之需要為由，向陳永田、溫彭│ 元） │
│ │ │瑞清收取奠儀各1萬9千元，合計│ │
│ │ │詐得3萬8千元得逞。 │ │
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