臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第169號
上 訴 人
即 被 告 曾○○
選任辯護人 蘇○洵律師
洪○婷律師(106.2.23解任)
上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度審訴字第1372號，中華民國105年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18565號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪，及該部分之沒收部分，均撤銷。
曾○○犯引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之影片及電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號8.、9.所示之物均沒收之。其他上訴駁回。
事 實
一、曾○○於民國（下同）105年3、4月間透過網路通訊軟體 0000000，結識陳○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱乙○），曾○○明知乙○係未滿18歲之女子，竟基於引誘 使未滿18歲之人製造猥褻行為影片及數位相片之電子訊號( 下稱猥褻影片及照片)之犯意，利用乙○知慮淺薄，於105年 5月13日起迄同年6月13日止，接續於網路臉書社群網站與乙 ○聊天時，引誘乙○拍攝裸露胸部、生殖器官、全裸及自慰 之猥褻影片及照片供其觀賞，並寄送如附表編號1.至7.所示 之情趣用品，要求乙○使用並拍攝猥褻影片及照片供其觀賞 ，乙○因而依其指示，在乙○住處（地址詳卷），自行操作 手機拍攝裸露胸部、生殖器官、全裸及自慰等猥褻行為之猥 褻照片（共34張）及影片（共67部）後，拍攝後即透過網路 臉書聊天功能，將上開猥褻影片及照片傳送予曾○○，由曾 ○○下載存檔於附表編號⒏⒐之記憶體內。
二、嗣乙○不願再拍攝猥褻影片及照片，曾○○因不滿乙○未能 按照指示拍攝更多猥褻影片及照片之電子訊號，竟另基於恐 嚇危害安全之犯意，接續於同年6月15日、16日，使用扣案 如附表編號8.所示之行動電話，在網路臉書社群網站傳送「 已經把影片和照片都備份在雲端硬碟了」、「你想要我怎麼 做。從哪裡先傳」、「我也可以把影片傳出去了嗎」、「那 不管了，現在就問你，你要繼續拍給我，還是以後不拍了？ 你自己知道不拍會怎樣，告訴我決定吧」、「我傳給他就好 了」等文字訊息恫嚇乙○，威脅乙○若未依照指示拍攝猥褻
影片及照片，就要將先前之乙○傳送予其之猥褻影片及照片 在網路臉書社群網站上散布予乙○之友人，以此加害乙○名 譽之事恐嚇乙○，致生危害於乙○之安全。
三、嗣乙○因將上情告知母親甲○（真實姓名年籍詳卷），並報 警處理，始查悉上情。並經警於105年7月21日下午6時許， 在曾○○位於苗栗縣○○鄉○○村00號居處，扣得如附表編 號8.、9.所示曾○○所有存放前開乙○猥褻影片及照片之物 。
四、案經乙○訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及法院審理時均坦承 不諱（見警卷第6頁至第8頁、偵卷第5頁至第7頁、第26頁至 第27頁、原審卷第23頁至第24頁、第35頁至第36頁、第38頁 至第41頁、本院卷第35頁至第38頁），核與證人即告訴人乙 ○於警詢、偵訊時之證述相符（見警卷第4頁至第5頁、偵卷 第23頁），並有員警職務報告2份、證人乙○指認被告之臺 中市政府警察局大甲分局○○派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表 、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各 2份、證人乙○、證人甲○（即乙○之母）之代號與真實姓 名對照表各1份、被告寄給證人乙○之情趣用品照片3張、被 告與證人乙○於網路臉書社群網站對話翻拍照片33張、光碟 1張（內容為翻拍手機對話畫面，包含猥褻照片34張、影片 67部、其餘被告與乙○對話等）、證人乙○書寫之紙張1張 在卷可稽（見警卷第3頁、第10頁、第11頁至第13頁、第14 頁至第15頁、第15頁至第21頁、第22頁、偵卷第4頁、第8頁 至第13頁、第14頁至第16頁、第35頁），復有扣案如附表所 示之物可資佐證。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相
符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告曾○○行為後，「兒童及少年 性交易防制條例」自106年1月1日起修正為「兒童及少年性 剝削防制條例」，內容重新施行全文55條。修正前兒童及少 年性交易防制條例第27條第3項規定：「引誘、媒介或以他 法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、 錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」；修 正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定： 「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑度雖 未更動，然犯罪構成要件由「未滿18歲之人」，修正為「兒 童或少年」，「錄影帶」修正為「影帶」，並增列行為態樣 「招募」、「容留」、「協助」及增列「照片」為處罰之構 成要件要素。修正後之規定難認為有利行為人，依刑法第2 條第1項之規定，從舊從輕之原則，自應適用修正前兒童及 少年性交易防制條例為論處。
㈡次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定；又刑法總則 之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則 之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為 另一獨立之罪名。上開所定「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定 之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪 皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少 年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬 刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決 議、99年臺上字第1128號判決參照）。本案證人乙○於00年 0月間生，於被告行為時均係未滿18歲之少年，有乙○之代
號與真實姓名對照表1紙附卷可稽，於本案發生時為00歲以 上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所 稱之少年。
㈢又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性 器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通 一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化 者。觀諸卷附乙○上開影片及照片，均係女性為裸露胸部或 生殖器或為撫摸乳房、陰部性器官、自慰等行為，有上開猥 褻影片及照片在卷可憑，在客觀上顯足以刺激或滿足性慾， 而令一般人感覺不堪呈現於眾，且均為數位化之檔案，應屬 可直接以電腦、網路傳送、存取電子訊號。而修正前之兒童 及少年性交易防制條例第27條，最後一次公布修正是在95年 5月30日修正，95年7月1日施行。而我國於92年間就已經有 數位錄影的電影，並逐漸擴大應用，未必只能使用軟片或錄 影帶拍攝影片。所以95年公布之法條「圖畫、錄影帶、影片 、光碟、電子訊號或其他物品者」，所使用之文字「影片」 應包含數位錄影之檔案，而「電子訊號」可以包含數位照片 檔案。
㈣是核被告曾○○所為，①係犯修正前兒童及少年性交易防制 條例第27條第3項之引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之 影片、電子訊號罪，②兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害 安全罪。
㈤且就被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分，應 依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項前段規定， 加重其刑。又修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項之引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之影片、電子訊號 罪，係以被害人年齡為未滿18歲者為其處罰之特殊要件，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋 庸再依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈥再起訴意旨就被告所犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪部分 ，雖未併引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定，容有未合，惟起訴之基本社會事實相同，且經原審 已告知被告上開罪名（原審卷第35頁背面），本院引用原審 判決書所載罪名（本院卷第35頁背面），並給予陳述意見， 爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 ㈦又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則
屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第32 95號判例可資參照。被告引誘未滿18歲之證人乙○多次製造 猥褻行為之影片、照片之舉動，係本於單一決意，於密切接 近之時間、地點實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，是在刑法評價上，應認係接續犯之一行為 評價，較為合理。又被告先後傳送如前揭所載之恐嚇訊息內 容予證人乙○，其犯罪時間密接，犯罪目的亦屬同一，各行 為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，亦以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
㈧被告所犯上開引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之影片、 電子訊號罪、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論處罰。
四、本院之判斷：
㈠上訴駁回部分：
原審經審理結果，認為被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇危 害安全犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第300條、兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之 規定，並審酌被告於乙○不願再拍攝傳送時，透過網路臉書 社群網站傳送恫嚇言語，致證人乙○心生畏懼。被告明目張 膽犯法，所為實不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危 害、自述○○高○畢業之智識程度、現從事設備維修保養工 作，月收入新臺幣28,000多元，與父母同住，父母均領有身 心障礙證明、母親罹患癌症，由其照顧父母及負擔家裡生活 經濟之生活情況，犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀， 量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案如 附表編號8.所示之行動電話，亦係被告所有，供其透過網路 臉書社群網站傳送恫嚇言語恐嚇證人乙○之所用之工具，同 時引用刑法第38條第2項前段，沒收之。經核原審上開認事 用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴請求緩刑，並無 理由（理由詳㈢所述）。
㈡撤銷改判部分：
⒈原審認被告所為引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子 訊號犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：① 原審未及比較適用（修正前）兒童及少年性交易防制條例、 （106年1月1日修正施行）兒童及少年性剝削防制條例，尚 有未洽。②數位錄影檔案可以算入「影片」範圍，已如前述 ，原審僅論以電子訊號，尚有未洽。③又「沒收」應處分適 用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。106年1月1日 施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，係105
年7月1日刑法第38條第2項後段，所稱之特別規定，依特別 法優先於普通法之法條競合法律適用法則，自應優先適用兒 童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收（詳如 下述），原審以刑法第38條第2項前段宣告沒收，亦有未洽 。被告執上開情詞，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上 開可議之處，即屬無可維持，應由本院就上揭部分，予以撤 銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知證人乙○為未滿18 歲之人，心智發展未臻健全，智慮較為淺薄，被告竟為一己 私欲，引誘使其拍攝猥褻影片及照片，再透過網路臉書社群 網站傳送供其觀賞，對證人乙○身心發展及社會善良風俗均 生危害，所為實不足取，惟念及其並無犯罪前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷足參，平日素行非劣，復未與被 害人達成損害賠償和解事宜（被告僅表明有意願與被害人和 解，惟未見實際與被害人洽商和解事宜），被害人所受傷害 難以彌補，兼衡其犯罪之動機、目的、引誘證人乙○拍攝製 造猥褻影片及照片之時間達1個月、及被告高○畢業之智識 程度、父親領有身心障礙證明，由其照顧及負擔家裡生活經 濟之生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢被告上訴意旨以被告並無任何前科紀錄，犯後已坦承犯行， 希望可以給機會與被害人和解，請求宣告緩刑或是有條件負 擔方式給予緩刑云云，惟是否宣告緩刑既屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項。原審業已審酌被告引誘使未滿十八歲 之人製造猥褻行為之電子訊號犯行，僅為圖滿足個人色慾而 為，所為對於證人乙○心理健康之危害甚鉅，對社會善良風 俗亦有相當之妨害，且於證人乙○不願再傳送猥褻行為影片 及照片後，又對證人乙○為恐嚇危害安全犯行，迄又未能與 證人乙○達成和解，取得諒解，認本案尚不宜予以緩刑，經 核並無不當，是被告上訴請求緩刑，並無理由。五、沒收部分：
㈠刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為 專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上 仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。 【但其他法律有特別規定者，不在此限。】」。至於105年 7月1日沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特
別法優於普通法」之原則。查兒童及少年性交易防制條例於 104年2月4日經總統公布更名為【兒童及少年性剝削防制條 例，並於106年1月1日施行】，其中第36條第6項規定：「第 1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」，已於 106年1月1日施行，應係刑法第38條第2項後段所謂之特別規 定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則， 應適用兒童及少年性剝削防制條例有關之規定沒收之，合先 敘明。
㈡扣案如附表編號8.、9.所示行動電話及記憶卡，其內存有上 開被告引誘證人乙○製造之猥褻行為影片及照片電子訊號， ，則上開行動電話及記憶卡自屬該等影片及照片電子訊號之 附著物，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之 規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯引誘使未滿十八歲之 人製造猥褻行為之電子訊號罪之罪名及宣告刑後併宣告沒收 之。
㈢扣案如附表編號1.至7.所示之物，雖係被告犯引誘使未滿十 八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪所用之物，惟已經被告 寄送予證人乙○收受，係證人乙○於警詢時交予警察機關作 為本案證物，已非屬被告所有之物，無從於本案併為沒收之 諭知。
㈣末按，沒收制度於刑法修正後，乃係獨立於刑罰及保安處分 以外之法律效果，與主刑即無主從關係存在；是本案關於主 刑與沒收之宣告，雖分別適用修正前之兒童及少年性交易防 制條例、修正後之兒童及少年性剝削防制條例規定，惟並無 就新舊法予以割裂適用之疑慮，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，（修正前）兒童及少年性交易防制條例第27條第3項，（修正後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之影片、電子訊號罪部分得上訴，其餘則不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
（修正前）兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
（修正後）兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分
之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────────────┐
│編號│扣押時間 │扣押地點 │扣押物品名稱及數量 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 1. │105年6月17日│臺中市○區│電動按摩器（含跳蛋、按摩棒│
│ │凌晨2時 │○○路○段│、遙控器）1組 │
├──┤ │000號 ├─────────────┤
│ 2. │ │（證人乙○│假陽具1個 │
├──┤ │交予警察機├─────────────┤
│ 3. │ │關查扣） │潤滑液1瓶 │
├──┤ │ ├─────────────┤
│ 4. │ │ │人體工學親水性潤滑凝膠1瓶 │
├──┤ │ ├─────────────┤
│ 5. │ │ │雙刃式刮鬍刀1包 │
├──┤ │ ├─────────────┤
│ 6. │ │ │玻璃製情趣用品2個 │
├──┤ │ ├─────────────┤
│ 7. │ │ │金屬製情趣用品1個 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 8. │105年7月21日│苗栗縣○○│000廠牌00型號行動電話1支 │
│ │下午6時10分 │鄉○○村0 │（序號：000000000000000） │
├──┤ │鄰00號 ├─────────────┤
│ 9. │ │ │32G記憶卡1張（即插在編號⒏│
│ │ │ │手裡的記憶卡） │
└──┴──────┴─────┴─────────────┘