詐欺
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,106年度,154號
TCHM,106,上訴,154,20170307,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第154號
上　訴　人
即　被　告　張宗道
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院104 年度
易字第277 號中華民國105 年12月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第3195號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於張宗道部分撤銷。
張宗道犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表三編號1 至3 、7 、9 所示之物，及附表三編號4 、11所示之犯罪所得共新臺幣肆拾肆萬元，均沒收。 犯罪事實
一、張宗道於民國104 年8 月2 日某時許，在臺中市○○○路0 段000 號「○○釣蝦場」內，經真實姓名年籍不詳、自稱「 陳正偉」之成年男子邀約，以每張金融卡每次順利領得款項 可獲得新臺幣（下同）400 元報酬之條件，加入「陳正偉」 所屬之詐欺集團，擔任領款車手工作，「陳正偉」即將該詐 欺集團另以不詳方式所取得之利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡 號（俗稱外碼）及磁卡資料（俗稱內碼）並燒錄在普通卡片 載具方式而偽造如附件一至三（即附表三編號1 、2 、3 、 7 、9 ）所示之金融卡共計533 張及密碼1 組交予張宗道。 張宗道即於同日邀約姚堃裕、黃暐翔（業經臺灣南投地方法 院104 年度易字第277 號判決各判處有期徒刑1 年5 月，均 緩刑5 年，並應向公庫支付30萬元確定）加入該詐欺集團， 共同擔任領款車手工作。張宗道、姚堃裕、黃暐翔3 人即與 「陳正偉」及其所屬詐欺集團之其他成年成員共同基於意圖 為自己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融 卡及以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由該詐欺 集團之其他成年成員在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區 之不詳民眾施用詐術，致不詳民眾陷於錯誤，而匯款至該詐 欺集團所掌控之人頭帳戶內；張宗道乃依指示於104 年8 月 3 日某時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車先後搭載 姚堃裕、黃暐翔後，張宗道、姚堃裕、黃暐翔3 人乃於同日 如附表一所示之時間及不詳之時間，先後至附表一所示及不 詳之自動櫃員機設置地點，將偽造之大陸地區金融卡插入各 該銀行及郵局之自動櫃員機，並輸入密碼，而以行使偽造金 融卡及密碼之不正方法，由銀行之自動櫃員機，接續提領上 開詐騙所得款項，共計領得詐騙款項44萬元得手。二、嗣警方經民眾舉報，於104 年8 月3 日16時45分許，在彰化



銀行設於南投縣○○鎮○○路000 號之1 超商之自動付款機 前查獲並逮捕持偽造金融卡提領款項之姚堃裕、黃暐翔，並 在姚堃裕、黃暐翔身上扣得偽造金融卡各2 張（依序為附表 三編號9 、7 所示）及黃暐翔所持有之犯罪所得贓款8 萬元 （即附表三編號11所示）；另警方於同時，查獲在附近即南 投縣○○鎮○○街0 ○0 號前駕駛車牌號碼0000- 00號自用 小客車等候之張宗道，並扣得偽造金融卡65張（即附表三編 號1 所示）、空白VIP 黃卡241 張、空白VIP 綠卡223 張（ 即附表三編號2 、3 所示），及犯罪所得贓款36萬元（即附 表三編號4 所示），始循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告張宗 道（下稱被告）於警詢、偵訊、原審法院羈押訊問、原審準 備程序、審理及本院審理時之自白，被告於本院審理中，均 未抗辯非出於任意性，復與下列所示證據相合，顯與事實相 符，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係 屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行 （最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬 於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規



定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場， 刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者， 被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問 權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以 外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認 屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補 正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問 權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要 旨參照）。經查，證人黃暐翔在檢察官偵查時，係以證人之 身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而 於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之 真實性；且證人黃暐翔於檢察官訊問時之證述，並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為， 且被告對於證人黃暐翔於偵查中之證述並不爭執其證據能力 ，依上開說明，證人黃暐翔於偵查中之證言，自具有證據能 力。
三、刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據



者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查：⒈證人即同案被告姚堃裕、黃暐翔於警詢之證述 ，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據 ，惟檢察官、被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述 作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。⒉以 下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除 理由欄壹、二、三、⒈所述部分外），均經本院於審理時當 庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告，均同意作為證據 ，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證 之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。扣案之如附表三編號1 至4 、7 、9 、11所示之 物，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於依 法執行扣押而扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關 聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為 證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程 序及審理時暨本院審理時均自白不諱（見警卷第5 至11頁、 偵卷第35至40頁、原審卷第60頁正、反面、第14至15頁、第 96頁、第269 頁反面至第271 頁、第335 頁反面至第336 頁 、本院卷第40頁反面至第43頁反面），核與證人黃暐翔警詢 、偵訊證述之情節（見警卷第53至58頁、偵卷第24至27頁） 及證人姚堃裕警詢證述之情節（見警卷第29至36頁）大致相 符，並有監視錄影畫面翻拍照片12張（見警卷第12至15頁、 第38至39頁）、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見警卷第19至22頁 、第43至46頁、第63至66頁）、搜索同意書3 份（見警卷第 18、42、62頁）、查獲現場（扣案物）照片7 張（見警卷第 37、59頁、第70至71頁）、臺灣南投地方法院檢察署贓證物 款收據影本1 份（見偵卷第66頁）、偵查報告書1 份（見偵 卷第70至71頁）、台灣大哥大資料查詢1 份（見偵卷第84頁 ）、財團法人聯合信用卡處理中心104 年8 月14日聯卡風管 字第1040000923號函暨檢送扣案送辨別之卡片69張之讀取磁 條資料1 份（見偵卷第86至87頁）、財團法人聯合信用卡處



理中心104 年10月22日聯卡風管字第1040001233號函暨檢送 辨別卡片533 張之讀取資料1 份（見原審卷第86頁至第91頁 反面）、財金資訊股份有限公司104 年11月25日金訊業字第 1040002960號函暨檢送銀聯卡在臺灣地區ATM 跨境交易資料 光碟1 片及匯出資料1 份（見原審卷第135 至136 頁、第14 5 至155 頁）、中華郵政全球資訊網頁1 份（見原審卷第15 6 頁）、中華郵政股份有限公司南投郵局105 年2 月3 日投 營字第1052900114號函1 份（見原審卷第188 頁）、台中商 業銀行潭子分行105 年2 月15日中潭子字第1050000014號函 1 份（見原審卷第189 頁）、彰化商業銀行股份有限公司潭 子分行105 年2 月15日彰潭字第1050000006號函1 份暨檢附 104 年8 月3 日之ATM 提款者影像檔光碟1 片（見原審卷第 190 至191 頁）、勘驗彰化商業銀行股份有限公司潭子分行 提供之104 年8 月3 日之ATM 光碟結果1 份及彰化商業銀行 股份有限公司潭子分行提供之104 年8 月3 日之ATM 光碟17 時47分37秒擷取照片1 幀（見原審卷第205 至206 頁）、遠 傳資料查詢（見原審卷第173 、175 、178 頁）3 份、台灣 大哥大資料查詢4 份（見原審卷第171 至172 頁、第176 至 177 頁）、提領地點地圖2 份（見原審卷第277 至278 頁） 在卷可稽，此外復有如附表三編號1 至4 、7 、9 、11所示 之物扣案可資佐證。足認被告之自白核與事實相符，且有上 開證據可資佐證，自堪認為真實。
二、共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔 犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又 共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論 出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部 分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95 年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。本案被告 雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺 集團成員行騙，持前揭偽造金融卡提領被害人所匯入之款項 ，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，堪認被告與同案 被告姚堃裕、黃暐翔（下稱姚堃裕、黃暐翔）及「陳正偉」 詐欺集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分 擔犯罪行為，是以，被告對於其參與之該詐欺集團於該期間 內之全部犯罪結果，自應共同負責。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告所犯3 人以上共同犯詐欺取 財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人



之物犯行均洵堪認定，應依法予以論罪科刑。
四、論罪部分：
㈠按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡 性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑 法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之 」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯 之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第 339 條之4 第1 項第2 款立法理由可資參照。次按共同正犯 之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯 絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 ，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果， 共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全 部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號 、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年 台上字第2135號判例意旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾 多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯 罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所 得之人，二者均係詐騙集團組成所不可或缺之人，彼此分工 ，均屬犯罪集團之重要組成成員。本案被告與姚堃裕、黃暐 翔既均加入「陳正偉」成年男子所屬之詐欺集團擔任提款車 手，而由該集團內其他成年成員以嚴密組織分工進行詐騙後 ，先將被害人所匯入款項輾轉匯至多個人頭帳戶，再由多位 提款車手分別提領詐騙犯罪所得，縱集團內每個成員分工不 同，然此均在該詐欺集團成員犯罪謀議之內，是被告與姚堃 裕、黃暐翔雖與「陳正偉」所屬詐欺集團不詳成員間均未必 直接聯絡，且僅負責整個犯罪行為中之一部分，惟被告既分 擔整體犯罪過程之取款任務，依前揭說明，被告自應就「陳 正偉」及「陳正偉」所屬詐欺集團所為，與姚堃裕、黃暐翔 、「陳正偉」及「陳正偉」所屬詐欺集團其他成員共同負責 。且被告與姚堃裕、黃暐翔所加入由「陳正偉」成年男子所



組成之詐欺集團，組織縝密，分工精細，應至少包括實施詐 騙之人、「陳正偉」及被告張宗道與姚堃裕、黃暐翔之提款 車手，是該詐欺集團成員已達3 人以上至明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款3 人以上 共同犯詐欺取財罪、同法第201 條之1 第2 項行使偽造金融 卡罪及同法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪。起訴書雖漏載被告犯刑法第339 條之2 第 1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪名，惟此部 分之犯罪事實既已於犯罪事實欄予以載明，自為業經檢察官 起訴之犯罪事實，自應由本院併予審理，附此敘明。 ㈢起訴書雖誤認被告僅涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 ，惟起訴書犯罪事實欄已載明被告經由自稱「陳正偉」之邀 約，加入由「陳正偉」所屬之詐欺集團，且被告又夥同姚堃 裕、黃暐翔2 人，依「陳正偉」之詐欺集團成員指示，以提 領詐騙所得款項，再公訴檢察官於原審審理時已當庭更正論 罪法條為刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯 詐欺取財罪（見原審卷第317 頁反面），故本院自無庸依刑 事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，附此敘明。 ㈣被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其如 附表一所示及同日不詳時間、地點行使偽造金融卡之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈤被告與同案被告姚堃裕、黃暐翔、「陳正偉」及「陳正偉」 所屬詐欺集團其他成員間，就上揭三人以上共同犯詐欺取財 犯行及行使偽造金融卡、以不正方法由自動付款設備取得他 人之物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈥數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續 犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動 僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一 行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害 同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年台上字 第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照）。經查，該 詐欺集團成員乃均以不詳方式向不特定之大陸地區民眾施行 詐術行騙，騙款成功後再以轉帳、派員提領詐騙款項等手法 遂行詐騙行為，可知該集團分工甚細，彼等自始應具有反覆 實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行為；再 者，依本案卷內現存證據資料觀察，尚無從確認本案遭詐騙 之大陸地區特定被害人之身份或人數，亦實難僅憑被告之提



款次數或提領金額，據以估算實際接獲該詐欺集團成員詐騙 電話以致陷於錯誤匯款之對象多寡，參以時下遭受詐欺之人 未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐欺過程中，亦有 單一被害人將款項分散匯入詐欺集團成員指示之多個帳戶， 或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故基於「罪疑惟輕 」之刑事法原則，應僅認定被告已著手於詐欺取財犯罪構成 要件，而各有至少一名不特定之大陸地區民眾陷於錯誤而陸 續匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶內，是以就被告上開 犯行部分應論以1 個三人以上共同犯詐欺取財罪、行使偽造 金融卡罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，而 非論以不確定之數罪。
㈦再被告與同案被告姚堃裕、黃暐翔受「陳正偉」指示，於如 附表一所示及不詳之時間，持偽造金融卡至自動櫃員機提領 被害人遭詐騙之款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係 基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，以行使偽造金融 卡及以不正方法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人 詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭三 人以上共同犯詐欺取財犯行，及行使偽造金融卡、以不正方 法由自動付款設備取財之犯行間，應認係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上 犯共同詐欺取財罪處斷。
五、關於撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 犯刑法第339 條詐欺取財、同法第201 條之1 第2 項之行使 偽造金融卡、第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款 設備取得他人之物犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：
⒈原審就被告與姚堃裕、黃暐翔於附表二所示之自動櫃員機提 領之款項，亦認係被告所犯三人以上共犯詐欺取財犯行範圍 ，並認與其於為警查獲前之三人以上共犯詐欺取財犯行有接 續犯之一罪關係，予以論罪科刑，惟附表二編號1 所示之詐 騙款項提領時間、地點係於104 年8 月3 日17時48分，在臺 中市○○區○○路0 段000 號彰化銀行潭子分行，而附表二 編號2 所示之詐騙款項提領時間、地點係於同日17時54分， 在臺中市○○區○○路0 段00號台中商業銀行潭子分行，均 非在被告為警查獲之南投縣竹山鎮，此與附表二編號3 至21 所示，自104 年8 月3 日18時24分至同日19時41分提領或查 詢地點均在南投縣○○鎮○○路0 段0 號之竹山郵局不同， 且依原審勘驗彰化銀行潭子分行104 年8 月3 日15時47分18 秒起至同日時52分16秒之ATM 光碟錄影畫面，該畫面中提領



款項之人並非被告或姚堃裕、黃暐翔，此有原審勘驗內容及 ATM 光碟錄影畫面翻拍照片1 幀在卷可稽（見原審卷第205 至206 頁），且黃暐翔亦陳稱：那天下午快5 點，我與姚堃 裕一起被查獲的，被查獲後，警察有帶我持偽造的銀聯卡去 領款，因為怕被該詐騙集團領走，但是沒有領到錢，每張卡 片警察都有做紀錄等語（見原審卷第205 頁正、反面），足 認附表二編號1 、2 所示之提領行為均非被告或姚堃裕、黃 暐翔所為；又被告、姚堃裕、黃暐翔既均已於104 年8 月3 日16時45分許為警查獲，且被告等嗣後並配合警方，由警方 帶同黃暐翔至竹山郵局，而於附表二編號3 至21所示之時間 ，持警方所查扣之偽造金融卡查詢、提領帳戶內之詐騙所得 款項，惟均因帳戶內之餘額不足而無法提領，此有南投縣政 府警察局竹山分局105 年5 月14日投竹警偵字第1050005747 號函所附之竹山派出所偵破報告在卷可稽（見原審卷第234 至235 頁），是以自亦無從認定被告、姚堃裕、黃暐翔於為 警查獲後仍有與其他共同正犯繼續執行原先之詐欺取財計畫 之意思聯絡；再就犯罪支配理論而言，正犯係犯罪事件之關 鍵角色，可以依自己之意願操縱、阻止或加速實現構成要件 之進行過程，共同正犯間雖未必全體均實行構成要件，惟在 共同之犯罪間有符合其犯罪目的之角色分配，此種功能支配 乃不可或缺。判斷前行為人對結果之負責與否，亦可由此支 配角度出發，共同正犯中之一員，於實行犯罪之初，具有支 配性，其後因他故離開該共同犯罪集團，致未與其他共同正 犯繼續共同實行行為，其是否仍須就加入後行為人後之共同 犯罪團體所為之結果負責，端視前行為人是否對後結果有支 配可能，若前行為之原因雖繼續作用，惟卻有其他獨立原因 力從中介入，而產生一獨立結果，則前行為人既已無法支配 該獨立結果之產生，其自無須對之負責。是以本案當無法認 定被告、姚堃裕、黃暐翔於為警查獲並限制自由後，被告、 姚堃裕、黃暐翔仍與該詐欺集團有犯意聯絡或行為分擔，而 由該詐欺集團之其他成員於其為警查獲後約1 小時即同日17 時48分、54分提領詐騙所得，原判決認被告與姚堃裕、黃暐 翔於104 年8 月3 日附表二編號1 、2 所示之時間，至附表 二編號1 、2 所示之自動櫃員機設置地點，提領附表二編號 1 、2 所示之詐騙所得款項得手，尚有未洽。
⒉依起訴書犯罪事實欄之記載觀之，檢察官並未就被告為警查 獲後之行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他 人之物犯行起訴，惟原判決就被告所涉如附表二所示行使偽 造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行不 另為無罪諭知，尚有未當。




⒊起訴書雖誤載被告僅涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 ，惟公訴檢察官於原審審理時既已當庭更正論罪法條為刑法 第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪， 自無庸再依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，原判 決仍依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，亦有未當 。
六、上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨以原判決量刑過重為由，提起上訴，惟本院審 酌現今詐欺集團甚為猖獗，受害者眾，被告參與詐欺集團， 擔任提領詐騙款項即俗稱「車手」之工作，共同為上開詐欺 取財犯行，其犯罪類型侵害社會程度及影響層面均較普通詐 欺犯行嚴重，對被害人及社會秩序所造成之危害非輕，且被 告擔任詐欺集團車手，並邀約姚堃裕、黃暐翔亦加入該詐欺 集團，共同擔任領款車手工作，嗣為警查獲，又被告與姚堃 裕、黃暐翔所實際領得之金額至少44萬元，原判決就被告上 開犯行量處有期徒刑1 年6 月，並無量刑或定刑過重之情形 ，是以被告上訴意旨認原判決量刑過重，其上訴自無理由， 惟因原判決既有前揭可議之處，而有未洽，即屬無可維持， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。
七、自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序及 廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人彼此間信 任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來電，時 而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社 會治安，酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需， 竟為圖謀一己私利，參與詐欺集團，以有組織、大規模、縝 密分工之方式，共同詐欺取財，貪圖可輕鬆得手之不法利益 ，價值觀念嚴重偏差，且造成社會信任感危機，損害被害人 財產法益，且目前詐欺集團猖獗，思慮未周而受騙者甚多， 所損失金額更難以估計，經執法機關一再宣誓掃蕩詐欺犯罪 之決心，被告猶執意以身試法，而被告擔任詐欺集團之「車 手」工作，受指示負責提領詐欺款項、將提領款項交予上游 等工作，共同詐騙無辜被害人之金錢，對於侵害他人財產法 益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關 事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更 加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安 之危害程度均不容小覷，自應均予非難；並考量被告於詐欺 集團所擔任之角色、犯罪分工、所提領詐欺金額等節，及其 犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況小康、高職肄業之 智識程度（見警卷第5 頁調查筆錄家庭及經濟狀況欄、本院



卷第30頁個人戶籍資料查詢結果），暨其犯後坦承犯行之態 度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。八、關於沒收部分：
㈠刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定 於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有 明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所 明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。 ㈡沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專 科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之， 104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條 之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關 修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果 ，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體 例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之 沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修 正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規 定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行 者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正 之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載 等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再 從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下 而為宣告。
㈢依刑法第205 條規定偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒 收之，係採義務沒收主義，凡偽造之金融卡，不論是否屬於 犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均 應依法宣告沒收。扣案如附表三編號1 至3 、7 、9 所示之 金融卡共計69張、空白VIP 黃卡241 張、空白VIP 綠卡223 張，共計533 張，均係偽造之金融卡，有財團法人聯合信用 卡處理中心104 年10月22日聯卡風管字第1040001233號函暨 檢送辨別卡片533 張之讀取資料1 份（見原審卷第86頁至第 91頁反面）存卷可憑，不問屬於被告與否，均應依刑法第20 5 條規定諭知沒收。
㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 、3 、4 項亦分別定有明文；再基於犯罪所 得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪， 犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣 除成本之必要。是以扣案如附表三編號4 及11所示，為被告 與同案被告姚堃裕、黃暐翔擔任車手期間，所提領之詐騙所



得款項共計44萬元，業經被告與姚堃裕、黃暐翔於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有車手提款監視器畫 面共計12張（見警卷第12至15頁、第38至39頁）及財金資訊 股份有限公司104 年11月25日金訊業字第1040002960號函暨 檢送銀聯卡在臺灣地區ATM 跨境交易資料光碟1 片及匯出資 料1 份（見原審卷第135 至136 頁、第145 至155 頁）附卷 可憑，是扣案44萬元均係被告與同案被告姚堃裕、黃暐翔為 本件詐欺取財犯行所得之款項，且為被告與同案被告姚堃裕 、黃暐翔享有共同處分權限中，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，予以諭知沒收。另被告與姚堃裕、黃暐翔均 供稱渠等均尚未獲得本案任何報酬等語（見原審卷第336 頁 ），是被告與姚堃裕、黃暐翔除所提領之上開詐騙所得款項 共計44萬元外，並無其他犯罪所得，自無從諭知沒收，附此 敘明。
㈤扣案如附表三編號5 所示之Ｋ盤1 個，及編號6 、8 、10所 示之手機3 支（各插置SIM 卡1 張）雖分別為被告及姚堃裕 、黃暐翔所有，然均非供其等與詐欺集團聯繫之用，與本案 無關等情，業據被告與姚堃裕、黃暐翔分別供述在卷（見原 審卷第270 頁反面），且本案亦無其他積極證據足資證明上 開物品係供被告犯本案犯罪所用之物，爰均不予諭知沒收， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第201 條之1第2 項、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第205 條、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 3 月 7 日





附錄論罪科刑法條
刑法第201條之1第2項：
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5 年以下有期徒刑，得併科3 萬元以下罰金。

刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。

刑法第339條之4 ：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。