臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第117號
上 訴 人
即 被 告 潘信志
選任辯護人 蘇文俊律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院105年度訴字第567號，中華民國105年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9667、
10079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘信志知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行 為：
㈠於民國104年9月24日12時44分許，潘信志以所使用之門號00 00000000號行動電話與江○忠聯絡，於通話中約定購買甲基 安非命事宜後，潘信志即於同日13時4分許先至臺中市○○ 區○○路○00號快速道路匝道之交岔路口，向江○忠收取欲 購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1,000元，復前往 不詳地點向姓名年籍不詳之人販入數量不詳之甲基安非命後 ，再於同日13時24分許返回前揭地點，將其意圖營利而購入 之甲基安非命1包交予江○忠。
㈡於104年9月27日14時19分許，潘信志以所使用之門號000000 0000號行動電話與江○忠聯絡，於通話中約定購買甲基安非 命事宜後，潘信志乃於同日14時39分許前往臺中市○○區○ ○路○00號快速道路匝道之交岔路口，向江○忠收取欲購買 甲基安非他命之價金1,000元，復前往不詳地點向姓名年籍 不詳之人販入數量不詳之甲基安非命後，再於同日14時59分 許返回前揭地點，將其意圖營利而購入之甲基安非命1包交 予江○忠。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警 察實施通訊監察，而循線查知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵辦後，移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所 引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟 檢察官、上訴人即被告潘信志（下簡稱被告）及其選任辯護 人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判 之資料。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上開犯罪事實，於偵審程序中均坦承不諱，核與 證人江○忠於警詢、偵訊時之證述內容相符（參他字卷第4 至6、57至59、66至67頁），復有臺灣臺中地方法院104年聲 監字第2499、2790號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文 在卷足憑（參偵卷第25至31頁）；被告之自白，核與事實相 符，而堪以採信。
㈡查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，
治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事毒品買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問。至販賣毒品之利得 ，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高 法院100年度台上字第3604號判決意旨參照）。本件被告於 原審審理時明確供承：我販賣毒品給江○忠，所得報酬是從 中獲得免費施用甲基安非他命的好處等語（參原審卷第33、 55頁），益徵被告確係從上開犯行中獲利，是被告意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，均堪以認定。 ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上開二次販賣第二級毒品犯 行，均堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如事實欄一之 ㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前非法持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2次販賣第二 級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告在偵查及審判 中就前揭所示2次犯行，均自白其犯罪（參偵卷第87、88頁 ，原審卷第27、54頁，本院卷第34頁），自應依同條例第17 條第2項規定，就被告所犯前揭2罪均減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名
、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨 參照）。又所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目 的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言 ；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之 毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所 謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供 出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出 之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有 直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。 倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該 正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之 時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之 毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（ 最高法院103年度台上字第1382號、104年度台上字第620號 、105年度台上字第632號判決意旨參照）。本件被告於偵查 中雖曾供稱向案外人鍾○靖、綽號「阿源」之人購買毒品等 語（參他字卷第24至28頁），惟觀其供述之向案外人鍾○靖 、綽號「阿源」之人販入毒品甲基安非他命時間分別係104 年10月24日至29日（鍾○靖部分）及104年11月4日（綽號「 阿源」部分），顯與被告於本案所犯之前述各犯行，並無直 接關聯；而就其本案販賣與江○忠之甲基安非他命來源部分 ，則供稱係向別人買的，那個人的姓名忘記了等語（參他字 卷第87、88頁），顯未就與本案毒品來源有所供述，而堪供 檢警人員因而對之發動調查或偵查；揆諸首開最高法院判決 意旨說明，本案被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級 毒品各次犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用。
㈣被告上訴意旨雖辯以：被告於偵審程序中對所為犯行皆坦承 不諱，輔以過往無犯罪紀錄，僅為一時疏慮而涉犯上開罪刑 ，堪稱犯後態度良好；又被告主張交易對僅有一人，交易次 數無多，與一般大毒梟之惡行顯然有別，實屬法重情輕，原 審未依刑法第59條規定得酌量減輕其刑，確有未當，請給予
減刑之機會等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由 ，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過 重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法 定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得 再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告所犯前揭2次販 賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對社會安全秩序維護及 國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而 懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為高中肄業，為受有國民 教育之健全成年人，對政府嚴格查緝持有、施用、販賣毒品 等行為，本有所認知，竟意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安 非他命，前揭行為已對社會秩序危害甚深；又販賣第二級毒 品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟被告因合於同 條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定 ，經依刑法第65條第2項、第66條前段規定減輕其刑後，其 法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上 足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情 狀，被告上訴意旨請求依上揭刑法第59條規定再予酌減其刑 ，自難遽予准許。
㈤原審因認被告上揭2次犯行，皆事證明確，適用毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2 條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項 、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3之規定，並審酌 被告明知甲基安非他命戕害身心，竟販賣予他人施用，無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，不足為取，且其行為使施用者導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及 心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，行為殊不可取，暨 審酌被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額 及其生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意等 一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、3年6月，並定其應執 行之刑為4年10月，另就沒收部分，亦詳予說明如後述。核 其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至被告 上訴意旨另請求從輕量刑等語；惟按刑之量定，係實體法上 賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍 ，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字 第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已依刑法第57
條之規定審酌被告上開一切情狀，而分別就各次犯行量處罪 刑及合併定應執行刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍 ，亦無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要。綜上，本件被告 仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。三、沒收部分：
㈠法律適用說明：
1.按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告沒收之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行之 刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。 此次修法於修法總說明及相關條文立法理由中多次闡明「沒 收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法 將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑 。又105年6月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款規定：「 有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記 載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」， 亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制 度具有獨立效果，而非從刑。傳統見解認沒收為從刑，依主 從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式， 已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而， 沒收已具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時， 不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨 立論列。
2.被告為前揭犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法
」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。
3.為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危 害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月 22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收 對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且 犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月 1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器 具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相 關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬 （本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之』。」則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於 犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並 考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故 亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；另關於販賣毒品之所得，則適用刑 法沒收章之相關規定。
㈡經查：
1.被告係以插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與證人江 ○忠聯繫販賣毒品之事宜，此據被告迭於警詢、偵訊及本院 審理時供承明確，則未扣案之插用0000000000號SIM卡之不 詳廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張）自屬被告遂行本 案2次販賣第二級毒品犯行所用之物，且本院酌以如宣告沒
收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及修正後 刑法第38條第4項規定予宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告前揭2次販賣第二級毒品所收受之價金分別為1,000元、 1,000元，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被 告雖供稱其將證人江○忠交付之現金再交予毒品上手，然此 係被告為本件販賣第二級毒品犯行，向毒品上手購買毒品所 付出之成本，不得逕從犯罪所得中扣除，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日