臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1894號
上 訴 人
即 被 告 鄭凱文
選任辯護人 周玉蘭律師
張順豪律師
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105
年度訴字第346號中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2609、4016號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭凱文犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭凱文依一般社會生活之通常經驗，應知悉一般人均可自行 申請金融帳戶使用，如非意圖供犯罪使用，實無收取他人金 融帳戶之必要，可預見其將金融帳戶提供予真實姓名、年籍 不詳之人士後，該不詳人士將可能藉由該蒐集所得之帳戶作 為詐欺被害人轉帳匯款之用，遂行詐欺取財犯行，並逃避檢 警人員之追緝，且前情發生並不違背自己本意之情況下，於 民國104年11月間某日，在彰化縣二林鎮市區某全家便利商 店，將其所申辦之國泰世華商業銀行員林分行帳號00000000 0000號活期存款帳戶存摺、提款卡、印章，以新臺幣（下同 ）8000元之代價，提供予真實姓名、年籍不詳，綽號「阿杜 」之成年男子所屬之詐騙集團使用，以此方式幫助綽號「阿 杜」之成年男子所屬之詐騙集團實行詐欺取財犯行，惟該綽 號「阿杜」之男子於收受前揭鄭凱文之帳戶資料後僅支付20 00元，尚餘6000元未給付。而該綽號「阿杜」之人所屬之詐 欺集團成員於取得鄭凱文之銀行帳戶資料後，即共同基於意 圖為自己不法所有，三人以上而犯詐欺取財之犯意聯絡，該 集團成員先於104年12月28日14時52分許，撥打電話予李榮 倉，佯稱為其友人「彭俊明」，繼於翌日（即29日）上午11 時21分許、50分許，再以「彭俊明」名義撥打電話予李榮倉 ，並誆稱：急需借用現金周轉等語，致李榮倉信以為真，陷 於錯誤，乃於同日中午12時6分許，依指示操作自動櫃員機 ，以跨行轉帳之方式匯款2萬元至鄭凱文上開銀行帳戶。嗣 綽號「阿杜」之人所屬之詐騙集團發現鄭凱文前揭帳戶之提 款卡無法於自動提款機操作，為能順利領取李榮倉匯入鄭凱 文帳戶內之款項，乃經由周凱豐（業經臺灣彰化地方法院以
105年度訴字第346號判處有期徒刑1年2月確定）聯繫鄭凱文 ，要求鄭凱文前往銀行臨櫃提領帳戶內之匯款，鄭凱文知悉 綽號「阿杜」之人為詐騙集團成員，且依其智識經驗，應可 預見以委由他人臨櫃提款，常與詐欺取財之財產犯罪密切相 關，且提領款項之目的係在於取得詐欺所得贓款及掩飾其他 詐欺集團成員犯行，縱所提領款項為詐騙所得亦不違反其本 意之不確定故意，仍由幫助犯意提昇為共同參與犯行，應允 綽號「阿杜」之人、周凱豐等詐騙集團之委託，前往銀行臨 櫃提領上開款項，而升高其犯意與詐欺集團成員共同基於前 揭加重詐欺取財之犯意聯絡，由周凱豐陪同，於104年12月 29日中午12時6分許，前往彰化縣○○市○○路0段0000號國 泰世華商業銀行員林分行欲臨櫃提領上開帳戶之詐騙金額2 萬元，惟因該帳戶已遭李榮倉發覺遭詐騙而報警處理，經設 定為警示帳戶始未果（該筆款項業經李榮倉領回）。二、案經李榮倉訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞 證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立
法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外， 俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而 附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決 議參照）。經查，本判決下述所引用之告訴人李榮倉於警詢 中之陳述，檢察官、上訴人即被告鄭凱文（下稱被告）、辯 護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕 疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦 無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告 、辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證 據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為 證據，而有證據能力。
㈢、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審準 備程序與審理時所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分 之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鄭凱文固坦承， 曾於上開時間、地點，將其所申辦之國泰世華商業銀行員林 分行帳號000000000000號活期存款帳戶存摺、提款卡、印章 ，以8000元之代價提供予真實姓名、年籍不詳，綽號「阿杜 」之成年男子所屬之詐騙集團使用，惟實際僅拿到2000元， 其後由同案被告周凱豐陪同前去銀行臨櫃提款，惟未領得款 項等情，承認其有幫助詐欺取財之犯行，惟矢口否認有何加 重詐欺取財之犯行，辯稱：伊將帳戶存摺、提款卡交給綽號 「阿杜」之人，後來周凱豐告訴伊，周凱豐的家人匯款到伊 的帳戶，但伊的提款卡沒有辦法在自動櫃員機提領，叫伊騎 機車載他去銀行領，伊才會去銀行臨櫃提領云云。然查：
㈠、前開國泰世華商業銀行員林分行活期存款帳戶為被告所申辦 ，又被告確有於上揭時間、地點，將上開帳戶之存摺、提款 卡及印章，交付真實姓名、年籍不詳，綽號「阿杜」之成年 男子，並收取2000元，其後同案被告周凱豐陪同而持其前開 帳戶存摺至國泰世華商業銀行員林分行臨櫃提款，惟未領得 等情，業據被告於原審及本院準備程序及審理時均坦認在卷 ，並有上開國泰世華商業銀行員林分行帳戶客戶資料查詢資 料乙份附卷可參（見偵查卷第16頁）。而告訴人李榮倉遭不 詳人士以前揭方式詐騙，致陷於錯誤，而將2萬元匯入被告 所申辦之上開銀行帳戶內乙節，亦據告訴人李榮倉於警詢時 證述明確（見偵查卷第10至12頁），復有告訴人所提出之自 動櫃員機交易明細表、行動電話撥打、接聽紀錄翻拍照片、 內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局信 義分局三張犁派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、被 告所申辦上開帳戶之銀行對帳單各乙份在卷可稽（見偵查卷 第12至15、17、18頁）。是以，被告所申辦之上開國泰世華 商業銀行員林分行帳戶確有遭不詳之人士利用作為向告訴人 李榮倉詐欺取財之匯款帳戶使用等事實，已堪認定。㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：
１、證人即同案被告周凱豐於本院審理時結證稱：伊曾於104年1 2月29日與被告前去國泰世華商業銀行員林分行領錢，是被 告來伊住處載伊的，當時被告知道要領多少錢，但時間太久 了，伊忘了要領多少錢，伊知道這是要領詐騙的錢。之前被 告的帳戶資料就交給「阿杜」了，「阿杜」有拿2000元給被 告，後來被告的帳戶資料到了伊朋友「黃凱偉」手上，「阿 杜」是在幫「黃凱偉」做事，被告是「阿杜」介紹給伊認識 的，「阿杜」是詐騙集團成員。當時「阿杜」找不到被告， 「黃凱偉」跟伊說被告的帳戶不能使用，要伊聯絡被告，伊 聯絡到被告後，被告、「黃凱偉」來伊住處找伊，「黃凱偉 」告訴被告說他的帳戶裡有一筆錢領不出來，要被告去銀行 領，伊就陪被告去國泰世華商業銀行員林分行領錢，伊在外 面等，後來被告就被警察抓了等語明確（見本院審理卷第66 至68頁），則依證人周凱豐之證述，被告知悉其上開帳戶資 料係交由綽號「阿杜」之人所屬之詐騙集團使用，綽號「阿 杜」之人所屬之詐騙集團成員「黃凱偉」告知被告其帳戶內 有款項需領出，而要求被告前往銀行臨櫃將該等款項領出， 被告所提領之款項是詐欺所得，並非證人周凱豐要求被告為 之提領家人匯款。
２、被告於原審準備程序及審理時，對於起訴書所載其為詐騙集 團成員之一，於本案中負責提供前揭銀行帳戶，並與同案被
告周凱豐依綽號「阿杜」之指示前往銀行臨櫃提領被害人李 榮倉因遭詐騙而匯入其帳戶內款項之犯罪事實均表示認罪， 稱其承認檢察官起訴的三人以上共同犯詐欺取財罪，願與告 訴人談和解等語（見原審審理卷第18頁正面、第175頁背面 、第191頁背面），若果被告所提領之款項係同案被告周凱 豐託其提領家人所為之匯款，何以被告於原審準備程序及審 理時，對此隻字未提，反而為認罪之表示？且依被告於本院 審理時既坦承其將前開帳戶資料賣給綽號「阿杜」之人，其 知悉綽號「阿杜」之人為詐騙集團成員等情，何以該等帳戶 資料卻於104年12月29日在同案被告周凱豐手上，被告不僅 未就同案被告周凱豐未經其同意而持有、使用其帳戶資料加 以質疑，竟還為同案被告周凱豐前往銀行臨櫃提款，實與常 情有悖，實有可疑之處。又參以被告既知綽號「阿杜」之人 為詐欺集團成員，收購其帳戶係作為人頭帳戶之用，自應知 悉綽號「阿杜」之人將其帳戶資料交由同案被告周凱豐向其 要求臨櫃提款該帳戶內之款項，其帳戶內之款項應為綽號「 阿杜」之人所屬之詐騙集團所為之詐騙所得。
３、復衡諸常情，金融存款帳戶事關個人財產權益之保障，與存 戶之存摺、提款卡、提款卡密碼及網路銀行密碼結合後更具 專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況需將 存摺、提款卡、提款卡密碼及網路銀行密碼交付他人者，亦 必係與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並 無任意交付予他人使用之理；且一般民眾申請金融存款帳戶 ，不僅無須負擔費用，亦無何特殊資格限制，是依一般人之 社會生活經驗，若見非親非故之他人不以自己名義申辦金融 機構帳戶，反提供利益向他人收集金融機構帳戶作為不明用 途使用或流通，就該金融帳戶資料可能供為詐欺等不法目的 之用，當有合理之預期；況詐欺集團以蒐集他人帳戶資料作 為詐欺或轉帳人頭帳戶，業已經報章媒體多所披露，並屢經 政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應 均可知向陌生人購買、承租或藉故取得他人金融機構帳戶資 料者，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，且隱匿帳戶內資 金之實際取得人之身分，以逃避追查。被告於本院準備及審 理程序時均自承，其交付上揭銀行帳戶資料予綽號「阿杜」 之人，知悉綽號「阿杜」之人係在詐騙集團工作等語（見本 院審理卷第36頁背面、第69頁背面），且被告與綽號「阿杜 」之人非親非故，其提供帳戶資料予綽號「阿杜」之人使用 ，綽號「阿杜」之人同意給付對價8000元，被告業已得到20 00元之報酬等情，為被告所自承，則綽號「阿杜」之人不以 自己名義申辦金融機構帳戶，反向被告以8000元為對價（雖
實際僅支付2000元）蒐集被告之帳戶作為不明用途使用，則 被告對於身為詐騙集團成員之一綽號「阿杜」之人將利用其 所交付之帳戶資料實施詐欺取財之犯行，顯可預見，竟仍容 任他人使用其前開帳戶作為詐欺告訴人李榮倉匯款之用，嗣 後更接受指示，臨櫃欲提領該帳戶內由告訴人李榮倉所匯入 之款項，自堪認被告於交付其銀行帳戶予綽號「阿杜」使用 時，對於縱使他人以其所交付之帳戶資料作為詐騙工具亦與 其本意無違。
４、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，但所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ；又所稱參與犯罪構成要件以外之行為，乃指其所參與者非 直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言；苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔 實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍 屬共同正犯（最高法院79年度台上字第231號判決意旨參照 ）。又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要 件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成 立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途 發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同 犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以 利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範 圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決 意旨參見）。另按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之 犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。 如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件 之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之 高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法 院24年上字第3279號判例）。查被告於交付前開帳戶之存摺 、印章、提款卡時，難認已有共同實行詐欺取財之犯意聯絡 及行為分擔，且其當時提供前揭銀行帳戶資料，應僅係對於 詐欺取財正犯欲遂行之詐欺犯行，資以助力，尚難認係屬詐 欺取財罪之構成要件行為，從而，被告於交付上開銀行帳戶 資料當時應僅論以幫助犯；惟其嗣後應允提領帳戶內款項， 係就原幫助犯意提昇為共同正犯之犯意，且在同案被告周凱 豐陪同下，進而持用前揭帳戶之存摺、印章欲辦理臨櫃提款 ，而被告出面欲提領該帳戶內由綽號「阿杜」之人所屬詐欺 集團詐得款項之行為，實已屬取款車手之工作，且足徵被告
對該集團成員連同被告、綽號「阿杜」之人及同案被告周凱 豐已達三人以上，知之甚詳，被告自已該當於參與加重詐欺 犯行提領詐欺款項之構成要件行為，雖被告未能確知其他詐 欺集團成員參與及分工之細節，亦未參與詐騙告訴人李榮倉 之過程，然其與其他詐欺集團成員既具有相互利用之共同犯 意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告仍應就 上開犯行負共同正犯之責任，而其前所為交付上揭帳戶資料 之幫助行為，自應為其後參與犯罪構成要件之行為所吸收。５、至辯護人為被告辯護稱：同案被告周凱豐對於被告與詐欺集 團上游之聯絡方式、有無聽到被告與詐欺集團上手與被告間 之對話、係何人要求被告去銀行臨櫃提領等節，於偵查及原 審審理時所述前後不一，且本件被害人李榮倉係於104年12 月29日匯款2萬元至被告前開銀行帳戶，然同案被告周凱豐 證稱，詐騙集團上游於104年12月28日向被告表示其銀行帳 戶內有被害人匯款，則同案被告周凱豐之證述顯然不實，不 足採為被告不利之認定云云。然按告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599 號判例意旨參照）。且人之記憶，本即難期對過往發生之所 有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，難免隨時間之經過而有 所衰減甚至喪失。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、 陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外 在因素之影響，導致供述內容失真，此乃記憶之先天限制， 未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥。本件同案被告周 凱豐於偵查及原審時所陳述關於被告與詐欺集團上游之聯絡 方式、對話內容等細節，或有些許出入之情形，然因本件案 發時間為104年12月29日，而同案被告周凱豐因本案而製作 偵查筆錄日期為105年5月23日，於原審準備及審理程序訊問 為105年7月19日、同年9月9日，距離案發時間已經過數月之 久，記憶難免模糊，且同案被告周凱豐於前開偵訊、審理時 所為之陳述，主要係在於辯稱其自身之涉案情節，然就其有 替被告先前提供銀行帳戶資料之詐騙集團成員聯絡被告，其 後被告與該詐騙集團成員及其有碰面談論，及該詐騙集團成 員向被告陳稱，被告之帳戶資料無法自提款機操作，而要求 被告前往銀行提款帳戶內款項等主要情節，自偵查、原審準 備、審理程序及於本院審理時均證述一致，故同案被告周凱 豐固就辯護人前揭所指之情節所述或存有些許未盡相符之處 ，然就本件主要情節部分之證述內容並無矛盾不一致之情形
。另告訴人李榮倉於警詢中陳稱，其於104年12月28日14時 52分許，即接獲詐騙集團成員電話佯稱為友人「彭俊明」， 其於同年月29日中午12時6分許匯款至被告上開銀行帳戶， 有告訴人李榮倉之警詢筆錄乙份在卷可參（見偵查卷第10、 11頁），則若詐騙集團成員認告訴人李榮倉已誤信撥打電話 之詐騙集團成員即為其友人「彭俊明」，將有可能詐騙告訴 人李榮倉匯款至被告帳戶而可得手，因而先行聯繫被告見面 準備提款，亦與常情無違，是辯護人前開所指因認證人即同 案被告周凱豐上揭所述無足採信之所辯，尚非可採。㈢、綜上所述，被告前開所辯，尚無足採信。本件事證已臻明確 ，被告確有上開犯三人以上共同詐欺取財之犯行堪予認定， 應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡 性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本 法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」 列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之 」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第 339條之4第1項第2款立法理由可資參照。本件被告鄭凱文與 同案被告周凱豐所參與之綽號「阿杜」之人所屬之詐欺集團 ，係以由不詳成員撥打電話予告訴人李榮倉施用詐術，致告 訴人李榮倉因此陷於錯誤，而匯款至被告上開銀行帳戶內， 再由被告前去銀行臨櫃提款，則其成員至少包括綽號「阿杜 」之人、被告及同案被告周凱豐，是成員已達三人以上至明 。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同犯詐欺取財罪。
㈡、被告與同案被告周凱豐、綽號「阿杜」之人及其所屬詐欺集 團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、被告之選任辯護人雖辯稱；本案被告就加重詐欺取財犯行部 分有情輕法重，情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條之規定 減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。被 告年輕力壯，不憑己力以合法途徑賺取錢財，貪圖可輕鬆得 手之不法利益，先提供其銀行帳戶供詐欺集團使用，進而成 為提領詐騙被害人款項之車手，顯見其價值觀念偏差，且造 成社會大眾信任感危機，況其因提供銀行帳戶予詐騙集團使 用，而獲得2000元之不法利益，則被告之犯罪情節在客觀上 實不足以引起一般同情，本院認被告尚無刑法第59條所定犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事。
四、本院之判斷：
㈠、原審判決以被告所為如犯罪事實欄所示之三人以上共同犯詐 欺取財犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被 告及同案被告周凱豐於偵查中及原審審理中均敘及，被告係 先基於幫助詐欺取財之犯意，提供其所申辦之前揭國泰世華 商業銀行員林分行帳戶資料予綽號「阿杜」之人所屬之詐欺 集團使用，並實際獲取2000元之對價，其後因該帳戶內款項 無法從自動提領機操作提領，因而由同案被告周凱豐聯絡並 陪同被告至銀行臨櫃提款，被告進而參與詐欺犯行提領詐欺 款項之構成要件行為，原審判決就上開部分均置而未論，且 就被告因提供前揭銀行帳戶而獲得之犯罪所得2000元未予以 諭知沒收及追徵價額，自有違誤【按104年12月30日修正之 刑法（下稱新法）已變更沒收之性質，而獨立於主刑之外， 且新法第2條第2項規定有關沒收適用裁判時之法律，及依新 法第38條之一第1項前段規定，對於犯罪行為人因犯罪所得 ，乃採義務沒收。第一審判決漏未適用新法規定，諭知沒收 ，自有適用法條不當之違誤。又刑事訴訟法第370條第1項有 關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告利 益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第 二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非 屬於刑罰之沒收自不在此限，臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第47號決議可資參照】。被告上訴 意旨固以不知其自前揭銀行帳戶欲提領之款項為詐騙被害人 所得，而否認有何加重詐欺取財犯行，雖無理由，然原審判 決既有上開違誤之處，即屬不能維持，應由本院將原審判決 撤銷改判。
㈡、爰行為人之責任為基礎，審酌被告未思循正途賺取金錢，先 提供其所申辦之銀行帳戶資料詐欺集團使用，其後進而參與 詐欺犯行提領詐欺款項，侵害他人財產權益，行為實屬不該 ，惟念告訴人李榮倉於匯款後，旋即發現情形有異而報警處 理，於被告尚未領取該匯款前，警方因告訴人報案而通報銀 行凍結被告上開帳戶後，由銀行將告訴人前開匯款發還，此 有國泰世華商業銀行員林分行105年7月26日國世員林字第10 50000075號函及原審法院電話洽辦公務紀錄單各乙紙附卷可 稽（見原審審理卷第154、199頁），及被告於原審審理時為 認罪之表示，惟於本院審理時翻異其詞否認犯罪之犯後態度 ，兼衡酌被告自述為高職畢業之智識程度、業工、已婚育有 2子之生活狀況（見原審審理卷第197頁正面）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈤、沒收部分：按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收
新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於 105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關 沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定 辦理。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2項前段 定有明文；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而 該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項亦分別 定有明文。
１、未扣案之被告所申辦之國泰世華商業銀行員林分行帳號0000 00000000號活期存款帳戶存摺、提款卡、印章，係被告所有 ，供被告所屬之詐騙集團作為詐騙告訴人李榮倉匯款之用， 該等物品原需依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收並 諭知追徵其價額。惟被告前開帳戶業已於104年12月29日列 為警示帳戶並圈存，故上開物品之存在本身不具刑法上之非 難性，倘予追徵，除另開啟刑事執行程序外，對於被告犯罪 行為之不法、罪責、刑度評價並無影響，對於沒收制度所欲 達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性 ，是本院認無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項 之規定，不予宣告沒收。
２、被告於提供前開銀行帳戶資料予綽號「阿杜」之人時，自綽 號「阿杜」之人處取得對價2000元，業經本院認定如前，從 而，本案被告之犯罪所得2000元，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
３，至本案被告所參與之詐騙集團詐騙告訴人李榮倉所得2萬元 部分，業已實際合法發還告訴人受領，已如前述，依修正後 刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。