臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1874號
上 訴 人
即 被 告 黃斯偉
選任辯護人 江健鋒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第881號中華民國105年10月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第7991號、第799
2號、第10161號、第10358號、第15848號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃斯偉明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣海洛 因營利之犯意，以其持用門號0000-000000號行動電話（申 登人名義為黃斯偉之弟黃煜翔）為作為對外販賣之聯絡工具 ，分別為下列犯行：
㈠由陳政賢（綽號「阿賢」）以其持用門號0000-000000號行 動電話，分別於民國105年2月7日21時29分48秒、23時23分3 秒與黃斯偉所持用門號0000-000000號行動電話聯繫，經雙 方談妥交易細節後，嗣於同日23時40分許，在臺中市豐原區 向陽路與向陽路122巷交岔路口附近「金豐原」遊藝場，由 黃斯偉交付數量不詳之海洛因1包予陳政賢，陳政賢交付新 臺幣（下同）1,000元予黃斯偉而完成交易。 ㈡由張世良（綽號「良兄」及「亮兄」）以其持用門號0000-0 00000號行動電話，分別於105年3月19日12時0分52秒、12時 48分13秒、12時58分14秒、13時9分30秒及13時21分48秒與 黃斯偉所持用門號0000-000000號行動電話聯繫，並經雙方 談妥交易細節。黃斯偉則於同日13時23分前某時，在不詳地 點，先向蔡建豐（業經原審判處有期徒刑8年10月確定）以 賒欠購毒款1,000元方式，購得數量不詳之海洛因1包，黃斯 偉除從中挖取部分海洛因供己施用後，即駕駛車號000-0000 號自用小客貨車並搭載蔡建豐，共同前往臺中市大雅區昌平 路4段686巷某處，由張世良進入前揭車輛內，並交付1,000 元予黃斯偉，黃斯偉則將前開海洛因1包交付予張世良而完 成交易。
㈢再由張世良以其持用門號0000-000000號行動電話，於105年 3月22日17時10分52秒與黃斯偉所持用門號0000-000000號行 動電話聯繫，並經雙方談妥交易細節。黃斯偉即持用上揭行 動電話，於同日17時43分26秒與蔡建豐所持用門號0000-000
000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，黃斯偉即於其後某時 ，至臺中市○○區○○路000號「太子食堂」，先向蔡建豐 以賒欠購毒款2,000元方式購得數量不詳之海洛因1包，黃斯 偉除從中挖取部分海洛因供己施用後，即於同日18時42分駕 駛上開自用小客貨車，至臺中市○○區○○路000號前，由 張世良進入前揭車輛內，黃斯偉則交付前開海洛因1包予張 世良，並同意張世良賒欠該購毒款項而完成交易。嗣於同日 19時10分許，在臺中市○○區○○○路000號查獲，且扣得 黃斯偉所持用之上開SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000-00 0000號SIM卡一張）一支。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本
案下列採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述（包括 各項書證），固屬傳聞證據，因檢察官與上訴人即被告黃斯 偉（下稱被告）、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力 均未爭執或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時並無不法取 供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述均有證據能力。 ㈡次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
㈢又按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官 ）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予 以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳 述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律 有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外 之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、 錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人 為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165條之1第2項規 定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 669號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 ：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影 像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認 或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所 謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄 音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依 法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始 屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊 監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派 （衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行 調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與 通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其 監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之 調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照 ）。本件對門號0000-000000號（被告持用）行動電話所為
之通訊監察，為檢警經原審法院核准後所實施，有原審法院 歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參，蒐 證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各 該通訊監察內容之通話對象即被告、證人張世良、陳政賢分 別於偵查或審理中，表示上開譯文確為渠等對話內容無誤， 並經檢察官、被告、辯護人表示對證據能力無意見，本院審 酌上開通訊監察譯文內容與被告如事實欄所載犯行之待證事 實具有關連性，檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成 等情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實一、㈡、㈢所示，業據被告於警、偵訊中坦承 不諱；且包括上揭犯罪事實一、㈠所示在內，均據被告於原 審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第7991號偵查卷宗〈下稱7991號偵卷〉第33頁至35 頁、原審法院105年度聲羈字第208號卷宗〈下稱208號聲羈 卷〉第7頁至8頁、原審法院105年度偵聲字第225號卷宗〈下 稱225號偵聲卷〉第13頁、原審卷第22頁至23頁、65頁反面 至66頁、115頁反面、本院卷60頁反面），核與證人張世良 及陳政賢分別於警詢及偵訊時證述情節相符（見7991號偵卷 第40頁至41頁、42頁至43頁、85頁至86頁、115頁至116頁、 129頁至130頁），且有原審法院105年度聲監字第249號及 105年度聲監續字第496號通訊監察譯文2紙、臺中市政府警 察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片對照表〈張 世良〉2紙、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防 局臺中機動查緝隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表2紙、現 場照片4張、警員蒐證監視器錄影畫面翻拍照片6張、黃斯偉 持用門號0000-000000號行動電話通話紀錄與序號翻拍照片 6張、原審法院105年度聲監字第249號通訊監察書暨電話附 表2紙、105年度聲監續字第496號通訊監察書暨電話附表2紙 、通聯調閱查詢單〈門號0000-000000號〉、車輛詳細資料 報表1紙、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表暨指認照片對照表〈陳政賢〉2紙、原審法院105年度聲監 字第249號通訊監察譯文2紙、臺中市政府警察局烏日分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片對照表〈蔡建豐〉2紙、通 聯調閱查詢單〈門號0000-000000、0000-000000號〉各1紙 在卷可稽（見7991號偵卷第37頁、44頁至45頁、56頁至57頁 、62頁至66頁、68頁至72頁、74頁、119頁至121頁、7992號 偵卷第18頁至19頁、34頁、115頁)；此外，復有SAMSUNG廠 牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡一張）一支扣案可
佐，足認被告之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒 品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。茲就本案情節而論，被告販賣海洛因，均僅賺 取供自己施用所需之數量等情，經被告於原審審理時陳明在 卷（見原審卷第22頁至23頁、65頁反面），是被告販賣海洛 因，既可獲得少部分供己施用之利益，其主觀上確有營利之 意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈢本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之說明：
㈠核被告就犯罪事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；被告於前述犯罪事實欄所示各 次販賣前持有海洛因之低度行為，應分別為各次販賣海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所為上開三次販賣海洛因之犯行，交易時間並非一致， 每次行為時間可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行 為皆可獨立成罪。是被告三次販賣海洛因之犯行，犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前曾於96年間因竊盜案件，經原審法院以96年度豐簡字 第752號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第1案）；復於97 年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第40 46號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第2案）；又因施用第 一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第4272號判決判處 有期徒刑1年1月確定（下稱第3案）；上揭第1案至第3案另 經原審法院以97年度聲字第1842號裁定應執行有期徒刑2年
確定（下稱合併第1案）。再因竊盜等案件，經原審法院以 97年度易字第361號判決判處有期徒刑1年、5月、1年，應執 行有期徒刑2年，被告提起上訴經本院以97年度上易字第616 號判決原判決收受贓物部分撤銷，判處有期徒刑5月，應執 行有期徒刑2年確定（下稱第4案）；另因施用第一級毒品案 件，經原審法院以97年度訴字第1550號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱第5案）；再因竊盜案件，經原審法院以97年 度易字第2241號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第6案）。 上揭第1案至第6案另經原審法院以98年度聲字第1964號裁定 應執行有期徒刑5年2月確定，而於100年12月6日縮短刑期假 釋並付保護管束，並於101年12月17日保護管束期滿未經撤 銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒 刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之 司法警察（官）自白而言（最高法院98年度台上字第6928號 、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度 台上字第4735號判決參照）；復按毒品危害防制條例第17條 第2項所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件 ，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等， 足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不 同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以 及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人 僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自 白，要無上揭減輕其刑規定之適用，最高法院104年度台上 字第1216號判決意旨參照。再按毒品危害防制條例第17條第
2項規定，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關 易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所 謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請 法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件 起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之， 最高法院100年度台上字第1918號判決意旨參照。經查： ⑴被告就犯罪事實欄一、㈡及㈢所示部分，於檢察官聲請法院 延長羈押訊問、原審審理時均白白在卷（見208號聲羈卷第7 頁至8頁、225號偵聲卷第13頁、原審卷第22頁至23頁、65頁 反面至66頁、115頁反面），揆諸上開說明，應認被告於偵 查及審理中均已自白犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，並依刑法第71條第1項之規定，先 加後減。
⑵至犯罪事實欄一、㈠部分，被告及其辯護人雖辯稱：被告於 偵查中係陳稱與陳政賢一起向同案被告蔡建豐（菜鳥）拿東 西（指海洛因），是此部分犯行於偵查中已有自白，被告復 於審判中自白，自應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑規定之適用云云。因此，被告此部分犯行是否有毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，首應審究者 厥為被告於偵查中之供述是否有自白之意思？經查： ①被告涉嫌販賣海洛因予陳政賢部分犯行之被查悉，係於105 年6月16日經檢、警訊問證人陳政賢時，始由陳政賢指證被 告於犯罪事實欄一、㈠所示時、地，販賣海洛因予其之事實 （見105年度偵字第15848號卷第61頁至62頁、7991號偵卷第 129頁），且嗣後檢、警單位針對被告此部分犯行之訊問， 於偵查起訴前僅於同年月28日由檢察官訊問一次後，於同年 7月12日經檢察官偵結提起公訴，此經本院核閱相關卷證資 料在案，並有起訴書在卷可稽。故審究被告於偵查中是否曾 經自白，自當以該次偵訊筆錄為據，先予敘明。 ②依被告於105年6月28日偵訊筆錄就有關犯罪事實欄一、㈠部 分訊問之記載為：「（問：是否認識陳政賢？）不認識。」 、「（問：（提示通聯譯文）對於陳政賢證稱：105年2月7 日那通，因為譯文有提到【衣服】，衣服就是指海洛因，譯 文中的【我昨天買的衣服，我已經拿給人了】、就是指他身 上沒有毒品了，【買別種衣服】就是問他有無其他的海洛因 ，他回答有。有何意見？）我沒有印象。」、「（問：對於 陳政賢證稱：那天我打給他問他在哪裡，他說他昨天買的毒 品已經拿給人家了，我就和他約在豐原區向陽路的【金豐原 】遊藝場，時間是105年2月7日晚上11點40分，我跟他買了1 千元的海洛因，我們是各自開車在遊藝場外交易，交易完後
就各自離開。」有何意見？）我想一下之後，應該是我和他 一起去找菜鳥拿東西。」等語（見7991號偵卷第134頁）。 因此，被告回答檢察官之內容僅為：「我沒有印象」、「、 、、應該是我和他一起去找菜鳥拿東西。」等語，此部分至 多僅可說明被告與陳政賢一起去找蔡建豐拿海洛因而已，而 所謂「拿」與「賣」二字意義並不相同，且起訴書所載證據 清單及待證事實欄一、㈡被告供述之記載為：「、、、惟否 認販賣給陳政賢。」，顯然檢察官起訴被告時係認被告否認 此部分事實（詳見起訴書）；且相較於被告於同年7月22日 經移審到原審法院時於法官訊問時表示：「、、、我全部認 罪。」不同，故尚難認被告於偵查中供述所謂「拿」即屬「 賣」之意。
③又原審法院於105年8月25日勘驗上開6月28日偵訊筆錄之偵 訊錄影光碟結果略以：「（問：你認不認識陳政賢？）不認 識。」、「（問：不認識齁。那個...陳政賢他說他在105年 2月7號晚上11點40分的時候有跟你買1,000塊的海洛因，然 後交易地點在豐原區向陽路的『金豐原』遊藝場，然後他說 譯文中的『衣服（臺語）』，『衣服』就是海洛因，昨天買 的『衣服』已經給別人了。就是說他身上沒有毒品了。買別 種衣服，就是說有沒有其他海洛因。來，你看一下，這個是 譯文。）報告檢座，你是要問說我跟他買東西還是...」、 「（問：他跟你買東西。）他跟我買東西？」、「（問：對 啊。他跟你買毒品。）我不知道這個『阿賢(臺語)』是誰。 現在這樣...」、「（問：因為現在交得很清楚了。好，然 後2月22號那通譯文有講到就是...是講『81（臺語）』，『 白的』，『白的』就是他是說是『81（臺語）』的意思。8 分之1錢的數量，有印象嗎？）這個...這個『阿賢（臺語） 』是不是在以前那個案子？」、「（問：誰？）現在沒有印 象。」、「（問：『81(臺語)』，是這個意思嗎？）我不知 道那天的那個過程，我只知道這個人我記起來。」、「（問 ：那你有沒有賣他？）我們一起去拿東西。」、「（問：『 我們是一起去拿東西』，跟誰拿？）跟『菜鳥（臺語）』拿 。」、「（問：可是他只有指你，沒有指『菜鳥（臺語）』 。）因為他和『菜鳥(臺語）』沒有電話。」等情，有原審 法院勘驗筆錄1份及通訊監察譯文1紙在卷可稽（見原審卷第 92頁至93頁、7991偵卷第121頁）。依上開相關全文內容， 可知，被告前後回答語句，起初對於檢察官詢問是否認識陳 政賢一節，先答稱對該員並不認識且無任何印象，復經提示 通訊監察譯文後，被告始改稱係與陳政賢一起去向蔡建豐（ 綽號「菜鳥」）拿取東西，且於訊問過程中，未曾承認其有
販賣海洛因予陳政賢之情形；雖被告所稱「東西」係指海洛 因，惟稽之被告上揭回答內容，亦僅承認有與陳政賢一起去 取海洛因而已，不足以認定其已就此部分販賣海洛因之犯罪 事實為自白。
④綜上，依上揭最高法院判決意旨所示，尚不能認被告於偵查 中已就此部分犯罪事實為自白。被告此部分辯解即無可採， ，因此，被告此部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。
㈤再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。基此，倘依其 販賣第一級毒品之犯罪情狀處低於無期徒刑，即足懲儆，並 可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當， 符合罪責原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查被告所犯三次販賣第一級毒品之犯行，其法定本刑 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金」，惟其販賣對象僅止於張世良與陳政賢2人， 並非廣泛散佈，且各次販賣海洛因之金額，僅為1,000元或 2,000元不等之金額，金額亦不高，是被告上揭所為較諸一 般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，毒 品數量動輒數公斤或數十公斤者，其犯罪情節仍屬輕微，況 且被告復供稱：伊販賣毒品僅為賺取一部分海洛因供己施用 之數量等語（見原審卷第22頁反面），足認被告販毒所得非 鉅，衡情若就其販賣第一級毒品之犯行，逕論以無期徒刑， 尚嫌過重，實有悖罪責原則。本院因認被告就犯罪事實欄
所示三次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於其重刑， 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就各該犯 行依刑法第59條規定減輕其刑。又被告除依前述法定本刑死 刑、無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重外 ，仍有毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查與審理中自 白減輕其刑規定與刑法第59條減輕其刑規定之適用，應依刑 法第70條與第71條之規定，先加後遞減之。 ㈥又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。次 按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134號判 決意旨參照）。經查：被告於警偵訊及原審時均供稱其毒品 來源係向持用門號0000-000000號行動電話之同案被告蔡建 豐（綽號「菜鳥」）或持用門號0000-000000號行動電話之 陳貝郎（綽號「阿銘」）所購買云云（見7991號偵卷第26頁 反面、90-1頁反面、原審卷第23頁、65頁反面）。惟此經臺 中地檢署及臺中市政府警察局烏日分局分別函覆偵辦結果， 均認為上開二人在收網前即已上線監聽中，原本即為偵查機 關所掌握等情，有臺中地檢署105年8月16日中檢宏仁105偵 7991字第86521號函、臺中市政府警察局烏日分局105年8月 17日中市警烏分偵字第1050025772號函暨檢附偵查報告、原 審法院105年度聲監字第473號、366號、364號、105年度聲 監續字第632號通監訊監察書影本暨電話附表等在卷可稽（ 見原審卷第80頁、81至86頁）。故本件未因被告前開供述而 查獲上手或共犯，自無同條例第17條第1項減輕或免除其刑 規定之適用，附此敘明。
四、沒收之說明：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條 之3分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依 上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律， 先予敘明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之 規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是 參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法 律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告 前開販賣第一級毒品犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本 案裁判時關於沒收之規定而為裁判，是本案被告涉犯販賣第 一級毒品犯罪之沒收規定，應適用裁判時法而為裁判。又按 犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制 條例19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項及第3項定有明文。經查： ⑴扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡 一張）一支，係被告所有（以其弟黃煜翔名義申辦）供其與 陳政賢及張世良聯繫販毒使用等情，已據被告供承明確（見 原審卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
⑵又被告就犯罪事實欄一、㈠及㈡犯販賣第一級毒品之犯行， 已分別向陳政賢及張世良收受其等購毒款各1,000元，雖均 未扣案，然係其犯罪所得財物，不問其成本若干，利潤多少 ，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，於所犯各罪刑項 下全部宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至被告就犯罪事實欄一、㈢所示販賣第一級 毒品犯行，雖經約定購毒對價為2,000元，惟此部分販賣毒 品之對價，迄今仍經賒欠而未實際收受，自不在沒收之列， 亦附敘明。
⑶另扣案之注射針筒一支，係被告所有供施用毒品使用，業經 被告供承在卷（見原審卷第66頁），與本案無涉，又非違禁 物，爰不予宣告沒收。
五、原審判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告明知 第一級毒品海洛因具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家
杜絕毒品犯罪之禁令，以行動電話作為販賣海洛因交易之聯 絡工具，各次販毒行為不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源 ，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會 秩序潛藏相當程度之危害，惟審酌被告於犯後終能坦承全部 犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛 因之次數為3次，其對象僅為張世良與陳政賢，各次販賣價 格分別為1,000元或2,000元，暨被告高中肄業之智識程度， 職業為工及家境勉持之生活狀況，業據被告陳明在卷（詳警 詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭 經濟狀況欄等之記載，見7991號偵卷第23頁）等一切情狀， 量處如附表編號㈠、㈡、㈢所示之刑，並定其應執行刑為有 期徒刑17年，暨依規定將扣案被告所有之SAMSUNG廠牌行動 電話（含門號0000-0000 00號SIM卡一張）一支宣告沒收， 及將被告犯罪所得宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額（沒收部分於修法後已非屬 從刑，原審判決記載「從刑」部分顯係誤載，應予更正為「 沒收」。）。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判 決即應予維持。被告提起上訴，稱應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定，就所為販賣予陳政賢部分減輕其刑云云 ，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表
┌──┬───────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文（含主刑及沒收） │
├──┼───────┼────────────────────┤
│㈠ │犯罪事實欄一、│黃斯偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│
│ │㈠所示部分 │伍年貳月，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含 │
│ │ │門號0000-000000號SIM卡一張）一支沒收，未│
│ │ │扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────┤
│㈡ │犯罪事實欄一、│黃斯偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │㈡所示部分 │年玖月，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門 │
│ │ │號0000-000000號SIM卡一張）一支沒收，未 │
│ │ │扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────┤
│㈢ │犯罪事實欄一、│黃斯偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │㈢所示部分 │年拾壹月，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含 │
│ │ │門號0000-000000號SIM卡一張）一支沒收。 │
└──┴───────┴────────────────────┘