臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1801號
上 訴 人
即 被 告 陳昰樺
選任辯護人 劉思顯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第580號中華民國105年10月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3586、7194號、
105年度毒偵字第465、1352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一所示之罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
陳昰樺犯如附表一所示之罪，各處如附表一罪名、宣告刑欄所示之刑；又施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開附表一所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
其他上訴駁回。
陳昰樺上開第二項所處有期徒刑得易科罰金部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號4、5之第一級毒品海洛因、編號6至11之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；如附表二編號1、2、3、13之物，均沒收之；犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之。 事 實
一、陳昰樺明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 公告列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻係同法第2條 第2項第2款所公告列管之第二級毒品，均不得非法持有、施 用、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠陳昰樺分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以其所使用如附表二編號13號之三星 廠牌行動電話，插用門號0000000000之SIM卡，與附表一所 示之人聯繫，並於如附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示之數量、金額，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予附表一所示之各該對象，並均完成交付，而從 中賺取差價以牟利。
㈡陳昰樺復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1月24日下午11時至12時間，將車牌號碼000-0000號自用 小客車停放在臺中市南區復興路旁某處，在車內以將甲基安 非他命放置在如附表二編號1之玻璃球吸食器內，再以火燒
烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月26日下午1時 許，將上開自用小客車停放在臺中市北屯區文心路4段路旁 某處後，在車內以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃香煙 吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢陳昰樺另基於持有第二級毒品大麻之犯意，於105年1月17日 前某時起，在桃園之不詳舞廳內，以新臺幣（下同）3000元 之價格，向不詳之人購買大麻1包，並自該時起非法持有之 。
㈣嗣經警向臺灣臺中地方法院聲請對陳昰樺所持用之00000000 00號行動電話實施通訊監察後，循線於105年1月26日21時10 分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺 中市○○區○○路0段00號對其執行拘提後，對其所使用之 上開自用小客車進行附帶搜索，扣得如附表二編號4、5之第 一級毒品海洛因30瓶及1包（驗前淨重33.11公克，純質淨重 26.81公克）、編號6至11之第二級毒品甲基安非他命7包（ 驗前淨重1175.54公克，純質淨重163.25公克，起訴書誤載 為8包）、編號12之大麻1包（驗前淨重3.1843公克，含第二 級毒品四氫大麻酚）、編號1之甲基安非他命吸食器1個、編 號2之分裝袋1批、編號13之三星廠牌行動電話（含00000000 00號SIM卡）、編號14之販賣所得1萬1000元；及與本件無關 如附表二編號15行動電話3支（HTC廠牌行動電話1支，含000 0000000號SIM卡、ASUS廠牌行動電話1支，含0000000000、0 000000000號SIM卡2張、IPHONE廠牌行動電話1支，無SIM卡 ）、筆記本1本、現金2萬4000元、偽造之仟元鈔、愷他命1 包（驗前淨重2.16公克、驗餘淨重1.91公克），並徵得陳昰 樺同意後，採取其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基 安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 烏日分局後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟
若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關 函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶 苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非 他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑 量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸 鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施 用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買 賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查 獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法 院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。另
本案上訴人即被告陳昰樺（下稱被告）經查獲扣得之白色結 晶7包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦係含甲 基安非他命成分，有該局105年4月21日刑鑑字第1050025680 號鑑定書1紙在卷可稽（見105年度偵字第3586號偵查卷第25 1頁），且被告陳稱上開扣案甲基安非他命僅係供其施用及 供本案販賣後剩餘之毒品等語（見原審卷第138頁），是可 憑此認被告平日所接觸之第二級毒品，應係甲基安非他命， 而非安非他命。揆諸上開說明，應可認定本件被告應係施用 及販賣第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆 錄及扣押物品目錄表上關於「安非他命」之記載，顯非精確 之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲 基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告施用 及販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影 響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、犯罪事實一㈠販賣第一級、第二級毒品部分： ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱，核與證人盧政忠、陳浩銘、鄭明吉於警詢及偵查中證 述內容相符（見105年偵字第3586號偵查卷第89至92、99至1 00、103至104、119至120、122至126、151至152、182、185 至188、197至198頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見105 年偵字第3586號偵查卷第213、220、251頁），復有扣案之 第一級毒品海洛因30瓶及1包（驗前淨重33.11克，純質淨重 26.81公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重175. 54公克，純淨重163.25公克）、分裝袋1批、三星廠牌行動 電話1支（含0000000000號SIMI M卡）、現金1萬1000元可資 佐證，是被告上開自白與事實相符，應堪採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚
，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。 從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既有交付毒品並收取價金之 行為，而被告與購毒者盧政忠、陳浩銘、鄭明吉等人並非至 親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付毒 品予上開購毒者；況被告於原審審理中供承：我是從販賣中 可以獲得一些毒品供自己施用，每販賣一次可供自己施用1 、2次，海洛因與甲基安非他命都是這樣等語（見原審卷第 140頁），足認被告於為附表一編號1至5所示各次販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，主觀上確有營 利之意圖甚明。綜上所述，被告上開如附表一所示販賣第一 級、第二級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論 科。
三、犯罪事實一㈡施用毒品部分：
㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」， 依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒 品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議 意旨參照）。再按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪 者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察 、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之 處分；觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪 者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品 危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明 。
㈡經查，被告於89年3月間因施用毒品案件，經原審法院以89 年度毒聲字第834號裁定送觀察、勒戒，於同年8月間，因有 繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強 制戒治1年；再於92年因施用施用第一、二級毒品案件，經 臺灣臺中地方法院檢察署起訴並聲請強制戒治，原審法院以 92年度訴字第684號案件判處有期徒刑8月、6月確定；又於 95年間因施用第一、二級毒品，經原審以95年度訴字第2323 號判處有期徒刑10月、6月，嗣減刑為5月、3月確定等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告既曾因施 用毒品案件，經前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 之5年內，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，復於犯罪事 實欄一㈡所述之時間更犯本案施用毒品罪，即非屬毒品危害 防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸 前揭最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前揭 強制戒治執行完畢已逾5年，仍應依法論罪科刑。 ㈢上開犯罪事實一㈡部分，業據被告於偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱，而被告經警採集其尿液送檢驗結果，確呈海 洛因代謝物「嗎啡陽性」、甲基安非他命代謝物「安非他命 、甲基安非他命陽性」反應，有詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見105年度毒偵字第465號偵查 卷第40頁），復有甲基安非他命吸食器1個扣案為據，是被 告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施 用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。四、犯罪事實一㈢持有第二級毒品大麻部分：
該部分犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告 於警詢、偵查及原審審理中均供稱：本案大麻係在桃園不知 名之舞廳以3000元購買，警察查獲之毒品均為我所有等語， 又上開經警方搜索當時扣案之大麻1包（驗前淨重3.1843公
克）經鑑定後亦確實含有四氫大麻酚成份，為毒品危害防制 條例規定之第二級毒品等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗 書可參（見105年偵字第3586號偵查卷第204頁），是被告此 部分持有第二級毒品之自白與事實相符，應堪採信，被告持 有第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。五、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；就附表一 編號4、5所為，均係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；被告就犯罪事實一㈡部分，係犯同法第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪；被告就犯罪事實一㈢部分， 係犯同法第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告為販賣而 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為（ 含持有第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品純質淨重20 公克以上）之低度行為，應各為販賣第一、二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就附表一編號1至3所為，係一行為同時販賣第一級、第 二級毒品，為想像競合犯，屬於裁判上一罪，應從一重之販 賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告販賣第一級毒品3次、販賣第二級毒品2次、施用第一級 毒品1次、施用第二級毒品1次、持有第二級毒品1次，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即 屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字 第1747號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中對於 附表一編號1至5販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命 之犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告
具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開 各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。 亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防 制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並 非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品 之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而 言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所 稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間 具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時 序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共 犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規 定（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第91 7號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查中均明確供 稱其所有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係 向其上手「成哥」即藍勝唐、洪堯億所購買，且藍勝唐、洪 堯億業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第 9813、10723、11764、13044號等案件提起公訴；而另案被 告藍勝唐及洪堯億經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴其 等2人曾於104年11月7日共同販賣第二級甲基安非他命、洪 堯億於104年11月11日販賣第一級毒品海洛因予被告陳昰樺 等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年7月21日中檢宏寒10 5偵3587字第76265號函、上開105年度偵字第9813、10723、 11764、13044號起訴書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院105 年度訴字第587號影卷第136至140頁、原審卷第76至80頁） ，足認被告陳昰樺就所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命毒品犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲藍勝唐 、洪堯億，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就 被告販賣第一級、第二級毒品部分遞減其刑，另就被告施用 第一級、第二級毒品部分減輕其刑。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表一編號1至3所 示販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，販賣對象非多、金額 非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之 此部分犯行，固屬不當，應予非難，然本案尚無證據證明被 告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂大盤、中盤之販毒 者，是相對於販賣毒品之所謂大盤、中盤之販毒者而言，顯 屬小額之零星買賣，對社會治安及國民健康之危害，自非達 於罪無可赦之嚴重程度，縱依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定減輕其刑後，倘處以減輕後之法定最低刑度 ，仍不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過 重，此部分爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，即就其 販賣第一級毒品予證人盧政忠部分之犯行（即附表一編號1 至3所示犯行）依法再遞減之。至其所犯販賣第二級毒品及 施用第一級、第二級毒品之犯行，尚無情輕法重情形，爰不 再依刑法第59條規定酌量遞減其刑。
㈦原審就被告有關犯罪事實一㈠販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命、㈡施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無 見；惟查，被告就犯罪事實一㈠、㈡之犯行，有供出毒品來 源且因而查獲之情形，符合毒品危害防制條例第17條第1項 減免其刑之規定，已如前述，原判決認被告並無供出毒品來 源，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑 ，顯有違誤。被告就該部分之上訴為有理由。原判決既有上
開可議之處，自無以維持，應由本院就被告有關犯罪事實一 ㈠、㈡販賣及施用第一級、第二級毒品部分及其定應執行刑 部分予以撤銷改判。
㈧被告有關犯罪事實一㈠、㈡販賣及施用第一級、第二級毒品 部分之犯行，審酌被告有毒品前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參，素行非佳，其分別販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，不僅戕害國 人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，又被 告明知甲基安非他命及海洛因等物對人身心健康危害甚鉅， 一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社 會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別施用甲基安非他 命及海洛因，兼衡被告犯後坦承犯行態度，及審酌其行為次 數、販賣對象、各次販賣毒品之數量、金額等情況，並衡酌 被告乃國中畢業，從事冷氣裝修職業，未婚、家中有父母、 兄弟姊妹之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所 示之刑，及附表一所處不得易科罰金部分合併定應執行之刑 ；所處得易科罰金部分，其易科罰金之折算標準，及就該部 分得易科罰金撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應 執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
㈨沒收部分：
⒈法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法（下稱刑法 施行法）第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則
，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立 法理由參照）。
⑶為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於 刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危 害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因修正前第 18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要， 有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均 沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至 於修正前第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十 二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供 犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規 定，則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而 「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章 之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相 同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法 理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」； 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法 第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所 得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定 ，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收 者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
⒉本件扣案如附表二編號4、5之海洛因30瓶及1包，經法務部 調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含第一級海洛因毒品成 分，合計淨重33.11公克（驗餘淨重33.08公克、空包裝30瓶
及1袋重36.85公克）；扣案如附表二編號6至11之甲基安非 他命7包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析 法抽取編號3之毒品0.14公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，推估驗前淨重約為175.54公克（包裝塑膠袋總 重6.37公克）等情，有法務部調查局105年3月8日調科壹字 第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年4 月21日刑鑑字第1050025680號鑑定書在卷為憑（見105年度 偵字第3586號偵查卷第213、251頁）。訊據被告自陳扣案之 海洛因及甲基安非他命乃供自己施用及預備販賣所用，本案 施用之海洛因、甲基安非他命毒品為從中取用等語（見原審 卷第138頁）。是上開驗餘第一級毒品海洛因（驗餘淨重33. 08公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為170.40公 克），為被告所犯上開施用及販賣第一級、第二級毒品罪所 剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予 宣告沒收銷燬之；而用以盛裝上述扣案第一級毒品之外包裝 30瓶、包裝袋1只，第二級毒品甲基安非他命包裝袋7只，因 無法析離，而仍有極微量之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命殘留，併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢 測之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已耗 損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。另本