臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1702號
上 訴 人
即 被 告 林倚嫻
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
鄭弘明律師
上列上訴人因傷害致死等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
訴字第553號中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3840號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係成年人，自民國104年8月21日起受張００之委託， 以每月新臺幣（下同）2萬2千元之代價，在其位於臺中市○ 區○○路000號4樓之17之租屋處，24小時照顧陳００之女即 張００之外孫女林００（103年12月生，真實姓名與年籍資 料詳卷），為從事保母業務之人。於104年11月13日晚上9時 許，在上址租屋處，本應注意林００係未滿周歲之嬰兒，如 無適當之防護，極易自床邊掉落，亦應注意嬰兒之身體及骨 骼細嫩，若施力未當，亦極容易因不當拉扯而受傷，詎其並 無不能注意之情事，竟疏未注意照護，致令林○○在無防護 之情形下爬至床緣，並於林００即將掉落床下之際，亦疏未 注意僅伸手拉扯林００單側之右手臂，導致其右上臂骨骼因 無法承受身體之重量及瞬間之拉扯而斷裂，因而致林００受 有右手肱骨閉鎖性骨折之傷害。
二、另於105年1月31日下午4時許，在上址租屋處，因林００啼 哭不止，明知林００僅為1歲1個月之嬰幼兒，頭（腦）部之 結構發育未臻成熟，較一般成年人脆弱，其在客觀上能預見 嬰幼兒之頭（腦）部如遭受強力拍打及碰撞，可能導致發生 死亡之結果，雖其主觀上對於林００死亡之結果並未有所預 見，竟一時情緒失控，基於使人受傷之犯意，以不詳方式、 不詳之次數撞擊林００之頭部，致林００受有雙側硬腦膜下 出血、雙側視網膜出血之傷害；經送往中國醫藥大學兒童醫 院急救，延至105年2月2日下午1時40分許，仍因腦損傷及急 救後住院中併發肺炎，致中樞神經性及呼吸性休克而死亡。三、案經陳００、張００告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 指揮偵辦偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力之說明
（一）本件之被害人林００（103年12月出生，真實姓名與年籍 資料詳卷），死亡時未滿12歲，係兒童及少年福利及權益 保障法第2條所稱之「兒童」，依該法第69條第1、2項規 定，兒童為刑事案件被害人，司法機關所製作必須公開之 文書，不得揭露足以識別前項兒童身分之資訊，是本判決 關於被害人及其直系血親，各以被害人林００、母陳００ 、外祖母張００代之，先予敘明。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人 於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表 示無意見（本院卷第54頁），且迄至本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於 本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實 具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，依法自得作為證據。
二、業務過失傷害部分
（一）上開業務過失傷害犯行，業據被告於檢察官偵查中、原審 及本院審理時迭次坦承不諱，而被害人林００確受有右手 肱骨閉鎖性骨折之傷害，亦有詹外科診所105年4月1日函 文及檢附之被害人林００病歷資料及X光光碟在卷可資佐 證。又被害人林００於104年11月13日，乃係一未滿1歲之 嬰幼兒，被告受託24小時全日照顧被害人，理應注意嬰兒 之身體及骨骼細嫩，並細心注意不使其處於危險環境之中 ，而依本案當時情形，並無不能注意之情事，詎被告違反
上開注意義務，未於床邊提供護欄，致令林００在無防護 之情形下爬至床緣，復於林００即將掉落床下之際，亦疏 未注意僅伸手拉扯林００單側之右手臂，導致其右上臂骨 骼因無法承受身體之重量及瞬間之拉扯而斷裂，因而致林 ００受有右手肱骨閉鎖性骨折之傷害；被告未盡提供安全 之居家環境、亦未盡妥善照護嬰幼兒身體健康之注意義務 ，自有應注意、能注意而未予注意之過失無訛。再本件被 害人林００受有右手肱骨閉鎖性骨折之傷害係因被告未善 盡照護義務之業務疏失所致，是被告之業務過失行為核與 被害人林００之上揭傷害結果間，具有相當因果關係，亦 無疑義。
（二）公訴意旨雖認此部分被告係犯故意傷害罪嫌，惟查，證人 詹復國於原審審理時具結證稱：「（病人林００曾經在 104年11月13日到你的診所去就診，她當時上臂骨折的狀 況為何，是斷裂還是有裂痕產生？）我們一般講骨折就是 斷掉、裂開的意思。（你當時醫療的主治是如何治療的？ ）因為她當時帶來的時候只有11個月，家長帶來以後就說 小孩手臂無法上舉，我們就照X光，發現骨折，骨折應當 是跌倒、撞擊、外力才會引起的，那我們的處置就是一般 的固定然後吃個藥，她只有來過一次而已。（單純的拉扯 是否會造成右上臂骨折的狀況？）因為小孩的骨頭很小， 單純的拉扯要看力量有多大。（那是否有可能會造成骨折 的現象？）有可能。」、「（根據你之前提供給檢察官的 資料，你說家長當時主述是右肩扭傷？）對。（如果右肩 扭傷有無可能會造成右上臂的骨折？）如果是很用力的拉 扯是有可能的，因為小孩的骨頭很小。（你所謂用力的拉 扯，一定是外人去拉扯她？）對。（所以你指的用力的拉 扯是指外人去拉扯她？）是。」、「（如果拉上手臂會比 拉手腕更容易斷？）因為拉手腕距離還長，還有空間，如 果真的拉手臂這裡是會斷的。（如果照被告所述她是拉上 臂的話，那應該會怎麼斷？是從外面斷還是從裡面？）因 為她骨折是整個骨折。（那用手這樣拉，是否會這樣斷得 那麼整齊？）可能也是去扯到。（你的意思是說拉她的上 手臂，也要用扯的，非常的用力？）對，瞬間用力。」等 語（原審卷第82頁反面、第83頁、第83頁反面、第84頁、 第86頁及反面）。依上開證人詹復國基於骨科專業醫師之 判斷，以被害人如此幼小之身形，若被告於被害人即將掉 落床下之際，僅出手以拉扯右上臂之方式，瞬間將被害人 整個提上來，即以被害人整個手臂承擔身體全部之重量， 此時因施力不當確有導致被害人手臂斷裂之可能，足認被
告供陳係被害人快要掉到床下，伸手抓著被害人右上臂， 把被害人提上來，純粹是不小心等情，自無法排除其可能 性存在，所辯尚非無稽；此部分檢察官所指證據，僅能證 明被害人受有右手肱骨閉鎖性骨折之傷害，並無積極證據 足認被告確係基於故意傷害被害人之犯意而為之，自無從 遽為不利為被告之認定。
（三）綜上所述，被告確有因業務上之疏失致被害人受傷之行為 ，其前開業務過失傷害犯行，事證明確，洵堪認定。三、傷害致死部分
（一）訊據被告固坦承確有於105年1月31日下午5時5分許，在其 租屋處撥打110或119，並請員警代為通知叫救護車，而將 被害人林００送往中國醫藥大學兒童醫院急救，及對於被 害人受有雙側硬腦膜下出血、雙側視網膜出血之傷害，經 救治後仍因腦損傷及急救後住院中併發肺炎，致中樞神經 性及呼吸性休克而死亡等情，均不爭執；雖否認有何傷害 致死或重傷致死之犯行，於原審審理時辯稱：當時伊服用 感冒藥，伊要從嬰兒床抱林００起來餵奶、換尿布，當時 藥效已經發作，伊就開始頭暈，在要抱起來那一剎那，全 身癱軟無力，林００就從伊手上掉下去，面朝伊正面掉在 地上的塑膠軟墊，所以是後腦著地，被害人就哭了，伊就 趕緊把被害人抱起來，之後被害人的氣虛弱，伊趕快搖她 、拍她的背、搖晃她的頭，並且將被害人放在床上做CPR ，同時叫救護車等語；於本院審理時辯稱：本案確實不是 伊毆打被害人或是故意摔傷的，伊跟被害人外婆十年的交 情，真的沒有必要去這樣做，伊同時帶兩個，另外一個就 是好好的，伊如果要虐待的話，怎麼會去虐待一個跟伊有 十年交情友人的小孩，被害人外婆也有不定時來看，也沒 有看到伊虐待小孩子，伊沒有照顧好小孩確實不對，但不 是伊毆打小孩造成小孩死亡等語。
（二）經查本件被告於105年1月31日下午5時5分許，確有撥打11 0電話報警，經臺中市政府警察局勤務指揮中心員警轉通 知119臺中市政府消防局救災救護指揮中心，並經派遣救 護人員至臺中市○區○○路000號4樓之17，將被害人送往 中醫大兒童醫院急救，於同日下午5時28分許抵達急診室 ，到院前死亡，經急救後復甦，於同日晚上7時20分轉入 兒童加護病房，在家屬要求下依安寧緩和條例撤除維生系 統，於同年2月2日下午1時40分許心跳停止之事實，復先 後經中醫大兒童醫院醫師於105年1月31日診斷為心跳休止 、硬腦膜下出血、視網膜出血，於同年2月2日診斷為急救 後復甦、雙側硬腦膜下出血、雙側視網膜出血乙節，再經
法務部法醫研究所法醫解剖鑑定：林００生前因頭部多處 鈍性傷、舊骨折，造成顱骨骨折併顱內出血，由於腦損傷 在急救後住院中又併發肺炎，因中樞神經性及呼吸性休克 而死亡，死亡方式研判為「他殺」等情，均有前揭診斷證 明書、司法相驗病歷摘要、解剖報告書暨鑑定報告書、相 驗屍體證明書、臺中市第一分局民權派出所110報案紀錄 單、臺中市政府消防局105年3月14日中市消護字第105001 0127號函檢附之救護人員報告及救護紀錄表在卷為憑（相 卷第30至32、41至42頁、第143至150頁、偵卷第85至87頁 ）。
（三）次查鑑定證人即被害人主治醫師張鈺孜於原審審理時具結 證稱：林００送到中國醫藥大學兒童醫院住院之後伊是她 的主治醫師，林００的雙側額頭有明顯瘀傷，兩側大腿內 側有明顯瘀傷，另外雙側眼睛旁邊有一些抓傷，這是外表 的；同時理學檢查有幫她做電腦斷層，顯示她的雙側有硬 腦膜下出血，腹部的電腦斷層並沒有看到腹部的內出血， 但是有看到她右側肱骨有陳舊性骨折，是舊的痕跡，已經 復原，另外眼科的會診有顯示她雙側視網膜有多發性瀰漫 性出血。雙側硬膜下出血可分為幾個，一種是外傷，也就 是像撞擊、車禍、跌倒這種外傷造成的，可是通常它的外 表會有明顯的腫脹，頭皮的腫脹，或是一個比較明顯的視 界，那如果沒有，第二個可能性就是像這種受虐性的頭部 創傷，也就是她外表看不出明顯的腫脹，可是會造成顱內 出血，那通常大部分外傷性，假設意外撞到或意外跌倒通 常是單側，那這種如果是受虐性的，通常雙側的機會也許 會高過於單側，因為她不是單純只撞一邊，她可能是搖晃 之後造成血管的破裂；第三個可能性就是要先去排除掉這 個孩子有沒有可能是血管本身有問題，但血管本身有問題 通常會雙側的比例很低，通常血管破掉會破單側，不太可 能會破雙側，所以我們在住院的病人基本上都會做這部分 相關的檢查，包括有沒有凝血功能異常的檢查，那這個孩 子並沒有特別明顯有看到這個事跡，或者是除了額頭的瘀 青以外，並沒有看到頭皮明顯的裂傷或撕裂傷；雙側硬腦 膜下出血是指在頂葉，比較接近頭頂的位置，大概是耳朵 上方接近頭頂那兩側，雙側額頭的瘀傷，剛好在正中額頭 的位置，眼睛眉毛往上跟頭髮邊緣當中兩塊的地方，這個 位置如果有瘀傷大部分是撞擊造成的，雙側硬膜下出血跟 額頭瘀傷有可能有關聯，不排除同時間或相關時間的關聯 ；雙側多發性視網膜出血目前最強的證據還是顯示它是一 個受虐性的頭部創傷所造成的，也就是嬰兒搖晃症候群裡
面非常重要的一個事證，就是她有雙側而且是多發性的視 網膜出血，她不是只是單純少量或少數的視網膜出血;所 以基於上述雙側額頭有明顯瘀傷、雙側硬膜下出血、再加 上雙側多發性視網膜出血，認為是一個虐性頭部創傷所造 成的。伊在司法相驗病歷摘要所記載之嬰兒搖晃症候群的 診斷，它必須包括硬腦膜下出血及視網膜出血；通常他們 認為那是一個蓄意的，有點像搖晃或緊加速度的力道，他 們叫做inflict的速率，所以它是一個外力上用力去晃動 或搖晃，在文獻上有做過研究，如果只是單純一般的照顧 或安撫，或孩子只是稍微搖起來這種，並不會造成這樣的 傷害，而這是必須是一個他們用in flict，就是基本上是 蓄意的一個施力才會造成這個結果。通常會有這樣動作是 屬於嬰兒虐待的行為；嬰兒搖晃症候群是早期翻譯的名稱 ，英文叫做shake baby，中文就叫嬰兒搖晃症候群，在這 一、兩年內在國外已經要求改成叫做Abuse Head Trauma 受虐性的頭部外傷，也就是非外傷性的頭部創傷，也就是 他們認為這是一個虐待事件，現在已經不用shake baby這 個名稱，名稱已經改成受虐性頭部創傷，它的中文翻譯是 這樣，他們認為這樣的結果並不是一個意外，而是一個兒 虐的事件，伊之所以在疑似受虐性頭部創傷的後面括號加 註嬰兒搖晃症候群，是因為大部分的人使用舊有的名稱， 並不見得了解新有的名稱意義在哪裡，以前使用這個名稱 的意思並不是說她這個頭部創傷是因為搖晃嬰兒造成的， 而且就是為了要矯正這個觀念，所以才會用新的名稱，以 前用這個嬰兒搖晃症大家會誤解，以為只是輕微的搖晃會 造成這個結果。在統計上，150公分以下跌落造成顱內出 血的機會約百萬分之一，微乎其微，80公分的機率更低， 但這樣並不會造成視網膜出血；在文獻上的證據是，如果 你是善意的，非蓄意性的搖晃跟撞擊，基本上不會造成包 括視網膜出血、硬腦下腦膜內出血機會，所以如果是一般 的拍打或是假設像拍痰這類的拍打，或輕微的只是安撫性 的搖晃，非蓄意性的搖晃，基本上不可能造成這個結果， 假設以低處跌落，不小心摔到造成的傷勢通常很輕微，也 幾乎沒有遇過有死亡的案例，有可能會出血，但出血是很 微量的，那大部分這樣的孩子都是癒後好，甚至不需要開 刀他的癒後比較好，那外力才會有可能造成重傷，甚至到 院前死亡的狀況；基本上以她的證據，假設以舊有的嬰兒 搖晃症候群這種名稱的解說，他們的發病或是造成這種結 果，包括視網膜、顱內出血，他們就是因為這種用力重力 摔或者是搖，可是她摔也許是在一個比較軟或是懸空的摔
，但是這是蓄意，所以它的力道會比嬰兒不小心的力道要 強很多，才會造成這個結果，如果嬰兒只是不小心自己跌 倒不會造成這個結果，會造成這個結果都是一個蓄意的用 力的，假設撞擊在一個軟墊上，可能看不出外表的傷痕， 可是它會造成很嚴重的後果，包括視網膜出血、硬膜下出 血；以她造成雙側硬腦膜下出血的情形，有可能不是只有 一側受力，有可能很多側都會受到這種外力，但是卻不一 定有外傷，也有可能是抓起小孩去撞擊有一點彈性的軟墊 ，之前遇到有的是摔在床上或摔在軟墊，摔在一個是軟的 東西，所以看不出外表的腫脹或受傷的傷痕，或是假設抓 起來蓄意用力的搖她甩她，你也看不出她的外表有任何的 受傷的痕跡。因為沒有明確的受力點，所以伊才說以這個 案例基本上可以比較排除掉直接拿一個重物撞，因為伊沒 有看到哪一個地方，尤其她出血的地方有外表重物撞擊過 的痕跡。以案發現場而言，嬰兒床旁邊鋪有軟墊，如果被 害人不小心落地，直接以頭撞擊到地面上那個軟墊，因為 被害人是雙側額頭瘀傷，瘀傷在兩側，看起來不是同一個 時間撞到，我們通常撞到會撞左邊或撞右邊，可是她是雙 邊都有，中間有空白處，也就是兩塊地方，那兩塊地方不 管她是什麼時間或什麼時候撞的，你撞到軟墊上不會有這 麼明顯的瘀傷，那個瘀傷還蠻明顯的，不小塊。如果掉落 在地面，後腦勺著地撞擊到地面時，高度如果是80公分， 不太可能造成雙側硬膜下出血的機會，高度基本上就定在 150公分以下，造成出血而且造成嚴重出血的機會，幾乎 微乎其微，就是要超過150公分的高處掉落，後腦勺著地 ，就還是有可能造成雙側硬膜下出血；但是這樣的高度假 設掉下來，也不可能造成視網膜出血，因為我們看一個病 人，不會只看一樣，她有兩樣，這個高度掉下來，假設真 的造成微乎其微出血的機會，但不會造成視網膜出血，這 個案件是有視網膜出血，而且是多發性瀰漫的視網膜出血 ，最常見的原因就是受虐跟搖晃造成的視網膜血管的剝離 ，之後造成出血等語（原審卷第63至70頁）。對照本件案 發現場之嬰兒床柵欄高度為83公分，即被害人摔落地面之 高度，嬰兒床旁的地面鋪有塑膠軟墊，軟墊厚約0.8公分 乙節，有刑案現場照片在卷可佐（他卷第23至25頁），縱 依被告於原審所述，係將被害人抱起至伊的腰際，始後腦 著地掉落軟墊者，其腰際的高度亦僅有103公分左右，業 據原審當庭測量在卷（原審卷第30頁反面），然無論係83 公分，或103公分，此種高度均遠低於文獻記載的150公分 ，何況又是摔落在軟墊上，被害人何至於造成雙側硬腦膜
下出血之嚴重傷害？果若此百萬分之一微乎其微之可能性 ，恰巧於被告所自陳之狀態下發生，又如何會導致雙側視 網膜出血？顯而易見，被害人所受腦部的損傷，絕非單一 、偶發，不慎掉落於軟墊上所造成，遑論，被害人雙側前 額均有瘀傷，反觀後腦卻無任何外傷之痕跡，有中國醫藥 大學兒童醫院受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書所檢 附之驗傷解析圖在卷可證（偵卷第71頁），是被告前開所 辯，顯然不實，要無可採。
（四）又查鑑定證人即本案解剖法醫師許倬憲於原審審理時具結 證稱：林００的死亡解剖跟鑑定報告是伊做的，在解剖時 如果從頭開始講起的話，被害人有顏面多處皮下出血，前 額部就是眉弓上方，兩側顏面部指的就是臉頰，而且可以 看到頭皮底下有多處出血，包括右側前額部在右邊眉弓上 方位置，右後枕部在頭的右後方接近頸部的位置，左側顳 頂部在左邊耳朵的上面跟頭頂之間，左側前額部在左邊眉 弓上方位置，左後枕部下方在右後枕部的另外一邊，這些 都是頭皮的皮下有出血，是有新舊的痕跡；兩側前額部皮 下出血不是同時期造成的，有可能側面著地，然後後來又 撞到另一邊又造成一個外傷，因為我看解剖這個案子的時 候，她前額部的左右兩側傷勢是不同時期的。頭骨的骨折 是在右後下方，在接近顱底的位置，顱內有嚴重的出血； 再來就是看到腹部皮層的地方有一個輕微的皮下出血，四 肢就外觀來看的話是有多處的皮下出血，後來切開四肢的 皮下組織看，比較確定可以看得到皮下層組織有出血大概 就在左手肘跟兩側下肢的地方，那其他皮膚看起來是比較 輕微的。右後枕部顱骨有呈斜向性的線性骨折，一般的話 應該是一個鈍面撞擊的傷，就是一個鈍物或者是地面都有 可能，有時候會講說這是一個鈍性傷。兩側顱底有硬腦膜 下出血，兩側腦部及小腦有廣泛性的蜘蛛網膜下出血，腦 部呈充血、高度腫脹，一般的話就是頭部有嚴重的撞擊， 在撞擊當中就有可能造成搖晃，那搖晃症候群在以前是常 用，到後來我們是比較不用這種名稱，都用非意外性的頭 部外傷，在法醫學上已經用這種用詞來取代搖晃症候群， 因為她這個出血的面積是蠻瀰漫性的，比較屬於廣泛性、 瀰漫性，到處整個顱內幾乎都可以看得到，分布比較散； 顱頂是頂部的地方，比方說頭是一個球，那個出血的位置 那個血塊大概就分部在球的上面，顱底就是在球的下面， 但這是腦部的下面，因為我們大腦有分左右兩邊大腦，左 大腦半球跟右大腦半球，所以她兩邊是都有出血。所以其 實可以想像說她顱內的出血是一個比廣泛性的，瀰漫性的
，等於是大面積的在出血，那另外有時候因為在硬腦膜下 腔它是一個腔室，有時候那個血流也會流動，也要考慮到 這種情況，像蜘蛛網膜是一個膜，它出血外傷以後，它也 是在膜裡面會流動，然後看她受傷的位置在哪裡，不是說 我看到哪邊出血就是一定是那個地方受傷，主要外力還是 要看頭皮去判斷說她的傷是從哪邊來的。因為她那個顱內 出血的情況蠻新鮮的，因為都是很鮮紅，那又配合頭皮外 傷來判斷，她右側前額部這個也是一個比較鮮紅的出血， 所以右側前額跟右側的顱頂比較接近同時；其他地方看起 來都是比較暗色的，代表已經有一段時間了，那如果之前 造成顱內出血的話，這個小孩子之前的意識一定就會有問 題，所以也要配合她在臨床上的一些症狀，如果她之前都 還很好，比方說她發生事情的時候是在1月31日，如果在1 月31日以前她的精神狀況就一直都很不好的話，我是說很 久以前這段時間就精神意識方面都很不好的話，那可能就 是說之前已經有淺在性的顱內出血，這是就這些臨床上的 症狀來看，但是就解剖來看的話，伊是覺得她顱內出血是 蠻新鮮的，是很鮮紅的。這個案子伊有看到很明確的頭部 有一個撞擊傷，尤其是在右側前額部的地方，那是一個比 較新的頭皮傷，伊會認為說這個可能就是造成這次顱內出 血的主要原因，死亡的原因就是頭部外傷，並且顱骨有骨 折跟顱內出血，這個很明顯是外力造成的，就是頭皮的外 力是來自於這裡，但這個撞擊可能力道非常大，導致於她 顱內大面積的出血，等於是說撞擊後，因為腦會晃，一晃 的時候就會牽扯到其他的血管可能就導致血管破裂出血。 至於右後枕顱骨線性骨折跟後來比較新鮮的前額部是在不 同的部位，所以前額部這個地方新鮮的出血伊並沒有發現 到有骨折，這個線性骨折不知道在之前是不是就醫的情況 有發現到這個地方有一個骨折線，但是那次並沒有造成嚴 重的傷害，這是兩個不一樣的地方，有可能是不同次造成 的，一個在前面，一個在後面；如果用頭皮來看的話，線 性骨折發生的時間很有可能比較早，因為最鮮紅的頭皮出 血是在右側前額部那個比較大面積的，但是這兩個是不同 的位置等語（原審卷第72至78頁）。本案依鑑定人法醫師 之解剖觀察，被害人頭（腦）部所受兩側顱頂及兩側顱底 硬腦膜下腔出血、兩側腦部及小腦有廣泛性蜘蛛膜下腔出 血、腦部有淺層挫傷出血之傷害，佐以被害人頭臉部外觀 上所受右側前額部新的頭皮傷，可以研判此部位所受之鈍 性撞擊傷就是導致被害人死亡的原因；而此項結論，恰與 鑑定證人張鈺孜上開證詞相呼應，同時足以排除被害人係
遭被告不小心摔落在軟墊上之可能，益證被告所述悖於實 情甚明，其有意隱瞞並誤導偵審機關對於被害人死因之認 定，反適足以證明被告意在掩飾其有以不當之暴力行為或 打或摔或撞被害人頭（腦）部之犯行。
（五）至於被告及其辯護人雖於本院審理時再次聲請對被告實施 測謊鑑定，惟查本案前經原審法院囑託法務部調查局進行 測謊鑑定，據覆測謊係以「具體行為」之有無做為測試標 的，而感官知覺如視覺、聽覺、動機、意圖、口語意思表 示、內在意識過程、通俗行為及認定問題等，皆非測謊範 疇。本案被告是否有「傷害或重傷害」之犯意，屬動機、 意圖、內在意識歷程及認定問題，不宜進行測謊；另被害 人係因被告何種方式（行為）造成傷害致死，待測事項不 明確，亦不宜進行測謊，此有法務部調查局105年6月17日 調科參字第10503293900號函1份存卷可稽，是本院經審酌 後認本件核無再行囑託對被告實施測謊鑑定之必要，附此 敘明。
（六）按加重結果犯，乃謂行為人對於有故意之行為，而發生無 故意之加重結果，使之對加重結果負刑事責任者之謂。刑 法第17條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其 刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」， 即加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上能 預見而不預見者為要件，行為人僅對基本行為所犯之輕罪 有認識，對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形 一般人能預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致 人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重 結果犯，依刑法第17條之規定，以客觀上行為人能預見其 死亡結果之發生而主觀上不預見為要件（最高法院90年度 台上字第4112號判決意旨參照）。查被告以不詳之方式、 不詳之次數撞擊被害人之頭部，致被害人受傷，已如前述 ，而被告僅係受託照顧被害人之保母，與被害人並無何等 深仇大恨，即無任何積極證據足認被告主觀上有置被害人 於死或重傷害之故意，亦無被害人發生死亡之結果，不違 背其本意之情狀，且若被告本有殺人之犯意，又何須將被 害人送醫救治？惟被害人為年僅1歲1月之幼童，身體及骨 骼均未發育成熟，其頭部係重要器官且為人體極脆弱之處 ，徵諸一般人常識，客觀上成年人倘以暴力方式毆打或撞 擊幼童頭部或自高處摔落幼童，極易造成幼童頭部受傷， 當有導致被害人死亡結果發生之可能，是被告出於傷害之 故意，致生客觀上能預見之死亡結果，且被告所為傷害行 為與被害人之死亡，有相當因果關係，其就傷害被害人致
其發生死亡之加重結果自應負其責任。
（七）此外，復有臺中市政府警察局第一分局相驗勘查筆錄、民 權所訪查紀錄表、刑案現場勘察報告、職務報告、搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、個人戶籍資料查詢結果、現 場照片、臺灣臺中地方法院檢察署司法保護中心關懷通報 暨轉介協助表、臺灣臺中地方法院檢察署檢驗報告書、兒 少保護醫療服務示範中心社會功能評估、中國醫藥大學附 設醫院病歷資料等在卷可資佐證。從而，被告前揭傷害致 死犯行，事證明確，同堪認定。
四、論罪科刑
（一）按刑法所謂之業務，係指以反覆從事同種類之行為為目的 之謀生方法之一的社會活動而言。且以事實上有從事此種 業務而足認其具有繼續之意思為已足，並不以事實上已經 反覆從事此種業務及已獲得法律之許可為必要（最高法院 70年度台上字第7011號判決意旨參照）。本件被告雖未具 保母執照，並非合格之保母人員，業據被告供承在卷，惟 其事實上乃負責照護被害人林００及另名幼兒張００（真 實姓名與年籍資料詳卷）之人，揆諸首揭實務見解，自應 認係從事業務之人無疑；是核被告就犯罪事實一所為，係 犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，起訴書雖認 被告係犯成年人故意對兒童犯傷害罪，然無積極證據足認 被告有故意傷害被害人之行為，已如前述，惟此二者基本 社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變 更起訴法條。
（二）次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利 用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於 個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定， 對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故 意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年 度台非字第306號判決、92年度第1次刑事庭會議決議意旨 參照）。又按傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為 「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為 有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加
重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重 結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即 在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童 及少年福利法第70條第1項加重其刑者，對於加重結果部 分自應一體加重（最高法院98年度台上字第5310號判決意 旨參照）。查被告於案發時為成年人，被害人林００為10 3年12月生之兒童，均有其等之年籍資料在卷可稽，是核 被告就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，刑法第277條第2項前段之成年人故 意對兒童犯傷害致人於死罪；此部分應依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段之規定，除法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，應予加重其刑。公訴意旨雖認 被告係犯成年人故意對兒童犯重傷害致死罪，然無積極事 證足認被告係出於重傷害之故意為之，亦如前述，惟此二 者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定， 予以變更起訴法條。
（三）又被告所犯上開業務過失傷害罪行與成年人故意對兒童犯 傷害致死罪行兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
五、原審認被告前揭業務過失傷害、傷害致死等犯行，事證明確 ，援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第277條第2項前段、第284條第2項前段、第41條第1項前 段等規定，並審酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟其受託擔任被害人之保 母，未能善盡照顧之責，耐心對待，並妥適照料，不顧被害 人幼弱身軀，致令受有右手肱骨閉鎖性骨折之傷害，事發後 未能潛心悔過，竟變本加厲，以不詳之方式，對無抵抗力之 被害人施以暴力行為，無視幼小之被害人頭部禁不起重擊， 致被害人因而受有雙側硬腦膜下出血、雙側視網膜出血之傷 害，經送醫救治後，仍不治死亡，造成被害家屬難以抹滅之 傷痛與遺憾，復未能與被害家屬達成和解，犯後亦未能勇於 面對過錯，坦承犯行，難認有何悔悟之意等一切情狀，分別 就業務過失傷害部分量處有期徒刑5月，就傷害致死部分量 處有期徒刑9年，並就業務過失傷害部分，諭知易科罰金之 折算標準。經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥 適，應予維持。被告上訴意旨認原判決就業務過失傷害部分 量刑過重，就傷害致死部分仍執陳詞否認犯行，均核屬無據 ，其上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
傷害致人於死部分得上訴。
業務過失傷害部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日