臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1284號
上 訴 人
即 被 告 鄭育承
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國10
5 年8 月30日第一審判決（104 年度易字第551 號，起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第26657 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭育承於民國102 年10月底起至103 年7 月初某日止，受僱 於懽達國際有限公司（下稱懽達公司；法定代理人為王士豪 ；設於臺中市○○區○○街00號1 樓）擔任業務員，其業務 範圍僅係撥打電話予客戶負責行銷健康食品，而未包括收取 貨款。詎其利用與懽達公司客戶接觸機會，竟各別3 次基於 意圖為自己不法所有之侵占犯意，分別下列各行為： ㈠其適見王士豪前於102 年12月12日以懽達公司名義與客戶馬 寶珠，就該公司商品以價格新臺幣（下同）30萬元成交，由 馬寶珠分別以信用卡支付、貨到付現予宅配人員之方式，各 給付貨款11萬6 千元、2 萬4 千元後，利用可代向懽達公司 爭取商品折扣為由，以個人名義於103 年1 月21日前之某日 ，至馬寶珠住處，向馬寶珠收取現金4 萬元；另要求馬寶珠 於103 年1 月21日、103 年1 月28日各匯款3 萬元至其不知 情女友即蔡逸仙申設大里郵局帳號00000000000000號帳戶（ 下稱系爭郵局帳戶）後之某日，隨即將上開自行向馬寶珠收 取款項10萬元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己， 供己花用。
㈡其前於103 年2 月14日以懽達公司名義與客戶林媛媛，就該 公司商品以價格4 萬元成交，並由林媛媛以貨到付現予宅配 人員方式，給付貨款2 萬元後，利用可代向懽達公司爭取商 品折扣為由，以個人名義要求林媛媛於103 年2 月26日匯款 2 萬元至其申設萬泰商業銀行（現改制為凱基商業銀行）大 里分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭萬泰銀行帳戶） 後之某日，隨即將上開自行向林媛媛收取款項2 萬元，以變 易持有為所有之意思，予以侵占入己，供己花用。 ㈢其前於103 年3 月10日以懽達公司名義與客戶黃曼麗，就該 公司商品以價格2 萬1 千8 百元成交，並由黃曼麗以貨到付 現予宅配人員方式，給付貨款1 萬1 千8 百元後，利用可代 向懽達公司爭取商品折扣為由，以個人名義要求黃曼麗於10
3 年4 月3 日匯款1 萬元至前揭系爭萬泰銀行帳戶後之某日 ，隨即將上開自行向黃曼麗收取1 萬元款項，以變易持有為 所有之意思，予以侵占入己，供己花用。
二、案經王士豪告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告鄭育承（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為 證據（參見本院卷宗第50頁反面至第52頁反面），本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何上開侵占犯行，辯稱：其僅利用電話 向懽達公司客戶行銷，以可替客戶向懽達公司爭取商品折扣 為由，請客戶匯款至其帳戶內，若無法向懽達公司爭取折扣 時，該款項會退還客戶或用以購買懽達公司其他產品。其欲 以此方式留住客戶，並曾跟公司討論過幾次，因懽達公司不 太願意採用此方式，導致產生本案誤會，其所收取上揭款項 均係客戶所有，非其個人或懽達公司所有，嗣經其離職後， 均已退還予客戶云云。被告之選任辯護人則為被告辯護：被 告要求客戶匯款至指定帳戶僅係被告之行銷手法，如能替客 戶向懽達公司爭取優惠價格時，則幫客戶與懽達公司間成立 交易，反之，則將款項退還予客戶，故被告無侵占犯意云云 ，經查：
⒈被告自102 年10月底起至103 年7 月初某日止，受僱位於 上址之懽達公司，擔任業務員，其業務範圍僅係撥打電話 予客戶負責行銷健康食品，而未包括收取貨款等情，業據 被告於偵訊中或原審審判中所自承（參見偵查卷宗第16頁 反面、原審卷宗第220 頁反面），核與證人即懽達公司法 定代理人王士豪於原審審判中具結證述內容（參見原審卷 宗第148 頁反面至第149 頁反面、第151 頁反面、第159
頁反面至第160 頁）相符，且有懽達公司登設立登記表影 本1 份（參見偵查卷宗第6 頁）附卷可參，此部分事實， 應堪認定。
⒉被告利用可代向懽達公司爭取商品折扣為由，以個人名義 分別於犯罪事實欄㈠㈡㈢所示時間、方式，向證人馬寶 珠、林媛媛、黃曼麗各收取款項10萬元、2 萬元、1 萬元 等情，業據被告於原審審判中自承（參見原審卷宗第39、 83頁；本院卷宗第76頁至第79頁），核與證人馬寶珠、林 媛媛、黃曼麗、王士豪分別於偵訊或原審審判中具結證述 內容（參見偵查卷宗第85頁至第86頁；原審卷宗第154 頁 反面、第171 頁反面、第173 頁、第200 頁反面至第201 頁）大致相符，且有證人馬寶珠成交單影本6 張、證人馬 寶珠手機LINE對話內容照片3 張、證人黃曼麗成交單影本 1 張、證人林媛媛成交單影本1 張、系爭郵局帳戶交易明 細、系爭萬泰銀行帳戶交易明細、凱基商業銀行104 年12 月11日凱銀存匯字第10400012358 號函檢附ATM 交易明細 、中華郵政股份有限公司105 年1 月5 日儲字第10402189 83號函檢附系爭郵局帳戶開戶資料各1 份（參見偵查卷宗 第51頁至第56頁、第102 頁；原審卷宗第55、66頁、第10 0 頁至第101 頁）附卷可參，核屬相符，此部分事實，亦 堪認定。至公訴意旨認為被告要求證人馬寶珠匯款3 萬元 至系爭郵局帳戶，並親自收取向證人馬寶珠收取現金7 萬 元；另認被告於103 年2 月14日與證人林媛媛成交金額為 2 萬元，且全數侵占該次交易金額2 萬元云云，核與前揭 事證不符，容有誤會。
⒊至①證人林媛媛於原審審判中雖具結證稱：其先後向被告 購買商品3 次，總金額6 萬元，且未曾匯款予被告（參見 原審卷宗第200 頁至第202 頁）等語；②證人黃曼麗於偵 訊中則具結證稱：其成交金額僅1 萬多元（參見偵查卷宗 第85頁）等語，核與被告於原審審判中陳稱：就證人林媛 媛部分，印象中係向證人林媛媛行銷4 萬元療程，第1 次 以貨到付款方式出貨，由宅配人員收2 萬元，第2 次證人 林媛媛匯款2 萬元至系爭萬泰銀行帳戶；證人黃曼麗部分 係以電話行銷商談3 萬元療程，但證人黃曼麗手頭沒那麼 多現金，費用應該是2 萬元多元，第1 次以貨到付款方式 出貨，由宅配人員收1 萬1 千8 百元，第2 次證人黃曼麗 匯款1 萬元至系爭萬泰銀行帳戶（參見原審卷宗第39頁） 等語，容有出入，爰審酌被告前揭所述貨到付款及匯款金 額，核與卷內成交單及萬泰銀行帳戶交易明細所示情形相 符，應較可採信。證人林媛媛、黃曼麗上揭證述內容，應
係記憶錯誤所致，尚難採信。是被告與證人林媛媛實際成 交金額應為4 萬元（即貨到付現2 萬元+ 匯款2 萬元＝4 萬元）；另與證人黃曼麗實際成交金額為2 萬1 千8 百元 （即貨到付現1 萬1 千8 百元+ 匯款1 萬元＝2 萬1 千8 百元）。
⒋被告辯稱，其以可替客戶即證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗 向懽達公司爭取商品折扣為由，以自己名義請客戶匯款至 其帳戶內，若無法向懽達公司爭取折扣時，該款項會退還 客戶或用以購買懽達公司其他產品。其欲以此方式留住客 戶，並曾跟公司討論過幾次，因懽達公司不願意（參見原 審卷宗第39、221 、226 、280 頁；本院卷宗第77頁、第 78頁反面、第79頁）等語，業據①證人馬寶珠於原審審判 中具結證稱：被告說要幫其向公司爭取折扣，若爭取到， 就用那個折扣幫其購買療程，其自己怕把錢花掉，就先把 錢交給被告（參見原審卷宗第165 頁）等語；②證人張美 雪於原審審判中亦具結證稱：被告表示有辦法幫其做折扣 ，所以其先把錢匯給被告，如果爭取不到，就用原價買產 品（參見原審卷宗第215 頁）等語；③證人葉楉軒於原審 審判中具結證稱：證人王士豪為其前夫，其曾在懽達公司 幫忙，被告確曾打電話向其詢問可否用某種價錢出貨，其 向被告表示不行（參見原審卷宗第272 頁反面至第274 頁 ）等語；④證人王士豪於原審審判中具結證稱：被告接觸 客戶後，會與其或懽達公司其他主管討論給客戶多少折扣 或產品售出價格問題，且曾有被告欲以比較便宜價格購買 公司商品，而會造成公司虧損，經其否決之情形。被告曾 向其談及留下客戶方法或建議，然因其覺得被告所述建議 內容，未具建設性，故未採納（參見原審卷宗第275 頁至 第277 頁）等語明確，堪認被告確以爭取折扣為由，要求 證人馬寶珠等客戶將購買商品款項先匯入其指定帳戶，且 被告亦有為其客戶爭取折扣舉動，然不被採納等情，亦非 全然無稽。被告上揭所辯內容，應堪採信。復參酌被告透 過電話與客戶接觸時間極為有限，被告勸說客戶匯款予己 後，確可能使客戶認為已投入交易成本，繼續與被告保持 密切接觸，提高被告與客戶間之洽談銷售往來程度，增加 銷售商品機會，核與事理無違，尚難認為係被告詐欺客戶 之不法行為。
⒌證人王士豪於原審審判中具結證稱：其以懽達公司名義與 證人馬寶珠談妥療程30萬元後，若證人馬寶珠給付部分款 項後，覺得價格太貴或不願繼續支付餘款時，證人馬寶珠 亦可與其商量討論，其不會勉強證人馬寶珠必須將全部款
項30萬元給付完畢（參見原審卷宗第274 頁反面至第27 5 頁）等語明確，益徵被告縱與客戶談妥一定成交金額，如 客戶事後欲減價或取消未完成部分之交易時，並非懽達公 司所不允許，是被告與客戶約定，先將款項匯入被告指定 帳戶，若向懽達公司爭取折扣不成時，將會將款項退還客 戶，此行銷方式雖未經懽達公司同意，但亦難認係屬違背 其業務員任務而損害懽達公司利益之背信行為。 ⒍按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之 原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪 係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處 分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之 意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決 要旨參照）。經查：
①被告向懽達公司客戶即證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗行 銷，以個人名義向前述客戶表示，可替上開客戶向懽達 公司爭取商品折扣為由，向各該客戶分別收取款項10萬 元、2 萬元、1 萬元，若無法向懽達公司爭取折扣時， 該款項會退還客戶或用以購買懽達公司其他產品等情事 實，已如前述。是被告既與客戶約定款項匯入被告指定 帳戶後，會替客戶向懽達公司爭取商品折扣，若爭取不 到，會將該款項退還予客戶；若客戶仍有購買懽達公司 產品需求，亦可逕以該匯入款項購買懽達公司產品，則 客戶即證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗在匯款或交付款項 予被告之際，顯無將該款項所有權移轉予被告或懽達公 司之意，應可認定。亦即，該款項仍屬於客戶即證人馬 寶珠、林媛媛、黃曼麗所有，僅由被告持有保管之，該 款項既有特定用途，非經客戶即證人馬寶珠、林媛媛、 黃曼麗許可，被告自不能擅自動用，應可認定。至公訴 意旨認為被告向證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗收款後， 應將款項交予懽達公司，容有誤會；又懽達公司非屬本 案之直接被害人，證人王士豪提出告訴實屬告發性質， 均予敘明。
②自卷附系爭郵局、萬泰銀行帳戶交易明細表（參見原審 卷宗第55、66頁）觀之，證人馬寶珠於103 年1 月21日 匯款3 萬元後，被告隨即於103 年1 月24日、1 月26日 、1 月27日陸續以金融卡或跨行提款3 千元、1 千元、 2 千元；另證人林媛媛於103 年2 月26日匯款2 萬元後 ，被告隨即於同日至103 年3 月2 日，陸續以金融卡或 跨行提領3 千元、3 千元、4 千元、1 千元；又證人黃 曼麗於103 年4 月3 日匯款1 萬元後，被告隨即於103
年4 月5 日至103 年4 月10日，陸續以金融卡或跨行提 款2 千元、1 千元、1 千元、1 千元等情，堪認被告上 揭所為，應係供其個人平時小額花費使用。又被告於提 領上揭款項之際，除未曾向證人馬寶珠、林媛媛、黃曼 麗徵詢是否許可動用外，另事後於未爭取到商品折扣， 亦未立即將該等款項交還予證人馬寶珠、林媛媛、黃曼 麗，而係經證人王士豪發覺被告私自與客戶接觸後，始 於103 年6 、7 月間將該等款項交還予證人馬寶珠、林 媛媛、黃曼麗，業據被告於本院審判中所不否認（參見 本院卷宗第76頁反面至第79頁），況被告於提領上揭款 項時，前開系爭帳戶內金額均已低於證人馬寶珠、林媛 媛、黃曼麗交付被告保管金額，益徵前述證人欲購買懽 達公司商品而交付被告或匯入被告指定帳戶款項，確遭 被告基於不法所有之意圖，變易持有為所有之意思，侵 占入己。另若被告無為上揭犯行者，其亦無需繕寫卷附 悔過書及收取金額資料（參見偵查卷宗第7 頁至第9 頁 ）交予證人王士豪之必要。故被告及其選任辯護人上揭 所辯，被告無侵占犯意云云，不足採信。
⒎按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱 於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除 犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例要旨參照） ；又侵占罪，以持有人就持有他人之物易持有為所有之意 思即成立，不因尚未花用或存放何處，而解免刑責（最高 法院79年度台上字第2795號判決要旨參照）。經查，被告 事後雖將證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗匯款或交付予己之 款項全數退還等情，業據證人馬寶珠、林媛媛、黃曼麗分 別於原審審判中具結證述明確（參見原審卷宗第164 頁反 面、第202 頁反面、第206 頁反面至第207 頁），然依上 揭所述，亦無解於侵占罪名之成立。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之 選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符， 均無足採信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢所 示侵占犯行3 次，均應堪認定。
三、論罪部分：
㈠核被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分所為，均係犯刑法第335 條第1 項侵占罪。至公訴意旨認為被告上揭所為，均應成立 刑法第336 條第2 項業務侵占罪，雖尚有未洽，然起訴之基 本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條為刑法第335 條第1 項侵占罪。
㈡被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，
行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，且依法變更起訴法條 ，因而適用刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第51 條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定 ，並審酌被告於本案發生前，無犯罪紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可參，平日素行尚稱良好，其不 思以正途取得財物，竟侵占客戶交付款項，行為實屬不該， 然侵占款項金額非鉅，其於本院審判中自承學歷為大學肄業 ，目前從事服務業，家中有父母及姊姊之智識程度及生活狀 況（參見本院卷宗第79頁），另犯後雖未坦承犯行，惟已將 侵占款項全數歸還客戶等一切情狀，各量處如附表原審主文 欄所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，復就附表編號二 、三所示之罪部分，定其應執行拘役60日，如易科罰金，以 新臺幣1 千元折算1 日。另敘明被告既將侵占款項全數歸還 上揭證人，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收 其犯罪所得。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允 當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬──────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 原審主文欄 │
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│1 │犯罪事實欄㈠所示 │鄭育承犯侵占罪，處有期徒刑叁月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 │
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│2 │犯罪事實欄㈡所示 │鄭育承犯侵占罪，處拘役肆拾日，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│3 │犯罪事實欄㈢所示 │鄭育承犯侵占罪，處拘役叁拾日，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 │
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