臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第193號
上 訴 人
即 被 告 鄭金盛
選任辯護人 陳光龍律師
林開福律師
蘇勝嘉律師
參 與 人 吳朝欽
參 與 人 吳明德
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年
度訴字第659號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6653、7717號），提起
上訴，本院並依職權裁定上列參與人參與沒收程序，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭金盛共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年。褫奪公權參年。
參與人吳朝欽所有之新臺幣捌拾陸萬捌仟玖佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附件五所示吳朝欽所有三元段415-1地號、401-1地號編定為交通用地及三元段401地號、415地號編定為甲種建築用地之不法利益，不予沒收。
參與人吳明德所有之新臺幣參拾貳萬肆仟陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附件五所示吳明德所有三元段414-1地號、412-1地號編定為交通用地及三元段412地號、414-2地號編定為甲種建築用地之不法利益，不予沒收。
事 實
一、鄭金盛自民國91年3月1日起迄99年2月28日止擔任彰化縣福 興鄉鄉長，依地方制度法第57條第1項規定對外代表該鄉並 綜理鄉政業務，且依地方行政機關組織準則第19條至第20條 規定其有任免公所內部一級單位主管之權，再依公務人員任 用、陞遷、服務、考績等法制規定，對該鄉公所內部科室人 員均有任用遷調、指揮監督考核之權限。故鄭金盛係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。又福興鄉公所有關政府採購法規範之工程新建、規劃設計 等採購定作業務，均由鄉公所建設課基層人員實際承辦，鄭 金盛雖非屬政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公 營事業）之基層承辦、監辦採購人員，惟鄭金盛依上揭地方 制度法第57條第1項規定、公務員法制及分層負責明細規定 層層審核、核定福興鄉公所各項工程採購程序之辦理，故鄭
金盛實質上對於福興鄉公所工程採購業務具有參與決定、辦 理採購程序之權限，足以影響採購結果，依政府採購法之立 法意旨，屬政府採購法所指負責承辦、監辦政府採購之人員 。
二、緣彰化市民吳朝欽（時為彰化市莿桐里里長）及吳明德兄弟 所有坐落彰化縣○○鄉○○○○○○○○段000○000○000 ○000○地號四筆土地，其中401、415地號二筆土地為吳朝 欽所有；另412、414地號二筆土地為吳明德所有，原土地總 面積為0.1591公頃（即1591平方公尺；原判決誤載為0.15 12公頃），地目編定均為特定農業區農牧用地，且該四筆土 地僅東側一邊毗鄰甲種建築用地（即林長慶所有同段400地 號土地，與林文筆等六人共有之同段402地號土地），依法 令規定本不符地目變更要件。吳朝欽及吳明德為使上開土地 得由特定農業區農牧用地，變更使用編定，以利建屋獲利， 乃共同請託與福興鄉鄉長鄭金盛係舊識之周慶田（所涉貪污 治罪條例罪嫌，另由臺灣彰化地方法院以105年度訴字第172 號案件審理）協助，周慶田即持上開地號土地之地籍圖謄本 等相關資料，於95年5、6月間，前往彰化縣政府地政局詢問 不知情之業務承辦人柯銘池，經柯銘池告以：依「非都市土 地使用管制規則」第35條第1項第2款：「道路、水溝所包圍 或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業 用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃之零星或狹小土地， 得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地」及同 條第2項：「前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之 特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市 零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通 用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或 實際已作道路、水溝之未登記土地（但政府規劃興建之道路 或水溝設施或建築使用之特定目的事業用地不受上開時間之 限制），其平均寬度為四公尺以上者。」之規定。周慶田乃 知上開分割前編定為三元段401、412、414及415號等地號土 地，若經政府機關規劃興建道路水溝使用如附件一複丈成果 圖所示分割後編定為三元段401、401-1、415-1、412-1、41 4-1號部分土地之狀況，即可以政府興建之道路水溝，包圍 住如附件一複丈成果圖所示分割後編定為三元段401、415、 412、414-2等地號土地，依非都市土地使用管制規則第36條 規定，請求彰化縣政府主管局處先將如附件一複丈成果圖所 示分割後編定為三元段401-1（分割後面積89平方公尺）、 415-1（分割後面積39平方公尺）、412-1（分割後面積170 平方公尺）、414-1（分割後面積34平方公尺）號等土地，
從原先之農牧用地變更編定為交通用地；嗣可再援引非都市 土地使用管制規則第35條第2項、第1項第2款規定，請求彰 化縣政府主管局處將附件一複丈成果圖所示分割後編定為三 元段401（分割後面積659平方公尺）、415（分割後面積314 平方公尺）、412（分割後面積165平方公尺）、414-2號（ 分割後面積42平方公尺）等土地，從特定農業區農牧用地變 更使用編定為甲種建築用地，至於如附件一複丈成果圖所示 分割後編定為三元段414號（分割後面積79平方公尺）土地 ，則仍維持農牧用地之使用類別。
三、周慶田遂數度前往彰化縣福興鄉公所，告知鄭金盛上情，拜 託鄭金盛動支福興鄉公所預算，在吳明德及吳朝欽所有分割 前編定為三元段401、412、414及415號等地號土地周邊，規 劃興建道路水溝，俾利吳明德及吳朝欽依非都市土地使用管 制規則第36條、第35條第1、2項規定，達成請求變更地目之 不法目的。鄭金盛明知政府採購法第6條規定「機關辦理採 購，應以維護公共利益及公平合理為原則，..辦理採購人員 於不違反本法規定範圍內，得基於公共利益、採購效益或專 業判斷之考量，為適當之採購決定」，且預算法第25條規定 「政府不得於預算所定外，動用公款」，所有政府機關預算 編列之使用，須合乎公共利益及不得為預算範圍外支出，只 有在對鄉內大多數公眾有利益之公共工程，始得動支，且行 政程序法第4條、第6條至8條規定行政行為應受法律及一般 法律原則之拘束、行政行為應遵守平等、比例及誠實信用原 則，不得以公共工程之名，動支政府預算替特定地主製造不 法變更地目構成要件事實及公法上請求權，致只有少數特定 地主可享預算執行利益，絕大部分公眾則無法共享該利益， 而無法達到興辦公共建設目的，並損及公益。詎鄭金盛經周 慶田告知上情後，竟答應周慶田要求，藉職務上有權動用福 興鄉公所公共建設預算施作公共工程，及審核、核定福興鄉 公所各項工程採購程序辦理之權力，與周慶田共同基於單一 不法圖吳朝欽及吳明德免支付鋪設道路水溝費用，可取得政 府動支預算鋪設道路水溝供使用不法利益，以替吳朝欽及吳 明德不法創造符合非都市土地使用管制規則第36條、第35條 第2項、第1項第2款構成要件事實，使吳朝欽及吳明德不法 取得請求變更地目之公法上權利，獲取核准變更地目編定行 政處分不法利益之犯意聯絡，明知違背上揭行政程序法、政 府採購法及預算法等法律規定，周慶田即請鄭金盛將道路設 計成附件一複丈成果圖形狀，俾符合土地變更編定之規定， 再由鄭金盛透過不知情之建設課長黃憲照（所涉貪污治罪條 例犯嫌，業經檢察官以100年度偵字7717號不起訴處分確定
）轉交包含施工位置平面圖在內之圖說數紙（其中一紙施工 位置平面圖見彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿地一字 第1020002002號函附收件日期95年9月22日土地複丈申請書 附件），供亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員即福興鄉公所建設課承辦技士許明志 （所涉貪污治罪條例等罪嫌，另由臺灣彰化地方法院以105 年度訴字第172號案件審理），持至吳朝欽及吳明德所有分 割前編定為三元段401、412、414及415號等土地現場，作為 會勘後規劃道路水溝之用，並自行開車載許明志前往現場會 勘，見鄰近之「大家園社區」已有道路出入，根本無庸另行 規劃興建道路，仍指示許明志規劃時，須在上揭地號土地及 相鄰之國有三元段399、404號水利地，以福興鄉公所預算規 劃施作形狀如附件一複丈成果圖所示之水溝道路。又鄭金盛 及許明志均明知所施作鋪設之道路水溝已佔用國有水利地部 分範圍，非但未經國有財產管理機關同意，且國有財產管理 機關亦不可能自蹈法網，配合其等圖特定地主上揭不法利益 之行為，同意撥用國有三元段399、404號水利地供福興鄉公 所鋪設道路水溝，作為不法圖利他人之用。鄭金盛及許明志 知悉上揭道路水溝之規劃施作，已竊佔國有三元段399、404 號部分水利地鋪設道路水溝，使所鋪設道路水溝所在位置之 地主取得道路水溝所有權或使用利益，其他公眾則無法使用 ，形成差別待遇違反平等原則，並使吳朝欽及吳明德所有如 附件一複丈成果圖所示將來分割後編定為三元段401、415、 412、412-2、414號等土地，被道路水溝包圍，使該等遭水 溝道路包圍土地之所有人（即吳朝欽、吳明德）可不必支付 費用，取得政府公費鋪設道路水溝供使用，方便通行至附件 一複丈成果圖所示三元段399號水利地，接壤現作碎石路使 用之林坤成等人共有三元段398-3號土地，及地主吳朝欽所 有同段398-4、398-5、398-6、398-7、398-8、398-9號土地 之碎石路至彰水路346巷；或使分割後編定為三元段401、41 5、412、412-2、414號土地所有人，透過興辦之道路水溝， 連接目前未作道路使用之國有同段407號交通用地，藉由地 主林長慶目前未明確表示拒絕或同意吳明德及吳朝欽通行使 用三元段400號土地及土地上私設道路之狀態下，經該位於 三元段400號土地及私設道路，通至省道台19線彰水路外， 根本無法供公眾使用，就公共利益而言，根本無施作鄭金盛 指示規劃道路水溝之必要性。惟鄭金盛仍指示許明志依現場 勘驗結果，在分割前編定為三元段401、415、412、414號土 地及相鄰國有三元段399、404號水利地等（依附件一所示， 另佔用同段425等地號土地），用福興鄉公所預算規劃興辦
位置形狀如附件一複成果圖所示之水溝道路。
四、鄭金盛及許明志會勘完畢，回福興鄉公所後，二人已知鄭金 盛指示規劃施作形狀如附件一複丈成果圖A、a、a1、B、B1 、b、C、D、d、E、e、F、f、G、g、G1、g1、H、h、H1、h1 、h2、h3、I、i、I1、J所示（下稱附件一複丈成果圖各編 號所示）之道路水溝，將竊佔國有三元段399、404號水利地 。而許明志係福興鄉公所建設課負責道路水溝工程規劃設計 定作業務之採購承辦人，屬政府採購法之採購承辦人，亦為 依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之公務員，其 明知鄭金盛指示規劃之道路水溝，與公共利益無關，且無規 劃興辦必要性，竟仍接受鄭金盛違法指示，與鄭金盛共同基 於假藉職務上機會竊佔國有水利地故意，及職務上有權規劃 、設計興辦福興鄉公所道路水溝工程動用預算辦理採購事務 ，與鄭金盛共同基於圖分割前編定地號為三元段401、415、 412、414號地主吳朝欽及吳明德免支出鋪設道路水溝費用之 不法利益犯意聯絡，先由許明志依鄭金盛指示，依鄭金盛透 過不知情建設課長黃憲照轉交資料（其中包含一紙施工位置 平面圖；見彰化縣鹿港地政事務所102年4月22日鹿地一字第 1020002002號函附收件日期95年9月22日土地複丈申請書附 件），規劃製作95年8月22日工程會勘紀錄，記載「A段施作 水溝、長20米、60cm×100cm；B段兩側施作60cm×100cm水 溝、長60米寬6米道路；C段內側施作60cm×100cm水溝、外 側施作高1米、長43米擋土牆；C段路寬施作3米（不含水溝 蓋）；A段水溝沿著彰水路346巷21弄道路施作」等語。並繪 製竊佔國有三元段399、404號部分土地施作道路水溝，形狀 類似附件一複丈成果圖所示水溝道路會勘位置回圖，請鄭金 盛在會勘單位人員欄簽名，再由許明志檢附鄭金盛簽名之95 年8月22日工程會勘紀錄，編列預算金額新臺幣（下同）141 萬5060元之三元段道路排水改善工程預算書，於95年9月5日 逐級層核簽請編列預算施作，經不知情之建設課長黃憲照簽 擬由「預算科目：本年度九、一、二項下開支（按：即公共 建設及設施費中道路橋樑設備及投資項）」，而鄭金盛及許 明志均知福興鄉鄉民代表會審議通過之預算只能為公益使用 ，而該預算科目九、一、二項之計劃使用說明，復僅能就公 益有關之公共建設支出，仍由鄭金盛核閱同意後，由不知情 之行政課承辦人林雅喜辦理公告招標，於95年9月29日由不 知情之進安營造有限公司以118萬9600元標得三元段道路排 水改善工程之施作案，鄭金盛即指示許明志與周慶田多配合 ，有問題就找周慶田。
五、上揭動支福興鄉公所公共建設預算施作之三元段道路排水改
善工程，於95年10月22日正式動工，許明志至現場指示不知 情之進安營造有限公司承包商梁正安施作道路及水溝範圍， 又因A段施作水溝00-20處（原施作位置在附件一複丈成果圖 所示三元段399號土地上），有使用通行「大家園社區」居 民之私設通道（即附件一複丈成果圖所示三元段398-27、39 8-2號土地），「大家園社區」居民提出抗議，阻止施工車 輛通行私有巷道，許明志遂通知周慶田及梁正安於95年11月 1日，在三元段道路排水改善工程現場協調變更設計施工。 斯時，周慶田明知三元段道路排水改善工程，係福興鄉公所 圖地主吳明德及吳朝欽免支付費用，以公費鋪設道路水溝供 使用不法利益之工程採購，周慶田仍提議許明志將原規劃設 在三元段399號水利地上之水溝往南內縮移動5公尺，改在分 割前編定為三元段401號土地，施作水溝及部分道路，以解 決居民抗爭。許明志明知周慶田上揭變更設計規劃目的，係 要讓變更後A段（即附件一複丈成果圖B、B1、b部分）新施 作在吳朝欽所有分割前編定為三元段401號土地上之道路水 溝，能方便通行至彰水路346巷之馬路，即藉職務上有權變 更工程規劃設計權力，與周慶田共同基於前揭不法圖吳朝欽 及吳明德可免支付費用，取得鋪設道路水溝供使用不法利益 之犯意聯絡，由許明志配合周慶田提議，製作「周慶田、梁 正安簽名、會勘結果:A段00～20水溝向內縮5米、增加道路 寬度（按：即將原規劃鋪設在三元段399號水利地之水溝， 改鋪在變更前編定為三元段401號土地上，並將變更設計後A 段道路部分鋪設在三元段399、401號土地內。惟無證據證明 周慶田就竊佔公有水利地或其他人私有地鋪設道路水溝之行 為，有竊佔犯意聯絡）」之工程會勘紀錄，再由許明志製作 變更設計預算書，於95年12月間檢具簽呈略謂「本工程A段 00～20處之原有道路，因屬居民私有地，不能提供為公用道 路，擬變更增設道路寬5M長20M，水溝長L＝175.7M減少7.3M ，擋土牆長49.5減少1.5M，變更後之總金額為1,191,842元 整，比原合約價格增加2,242元，增加金額擬由廠商自行吸 收，仍依原發包價格辦理變更可否，請鈞長核示」等語，鄭 金盛明知上情，仍蓋章同意，依變更後之圖說，由不知情之 進安營造有限公司在附件一複丈成果圖各編號所示工程範圍 ，接續以鄉公所經費1,189,600元興建道路水溝，於95年12 月20日完工，並於96年1月5日驗收完成，福興鄉公所遂支付 119萬3565元（包含空污費3965元）予不知情之進安營造有 限公司。鄭金盛、許明志及非公務員周慶田即藉規劃施作三 元段道路排水改善工程，共同圖地主吳明德及吳朝欽免支付 119萬3565元費用，取得由福興鄉公所公費闢建道路水溝供
使用之不法利益。而鄭金盛及許明志復共同藉職務上執行公 共工程之機會，同時藉不知情之進安營造有限公司施作三元 段道路排水改善工程，而故意竊佔如附件一複丈成果圖所示 國有三元段399、404號A、a、a1、D、d範圍土地共178.68平 方公尺，供鋪設三元段道路排水改善工程規劃施作之道路水 溝。
六、又因吳明德及吳朝欽所有分割前編定為三元段401、415、41 2、414號等土地之東側，本來就與同段400、402號甲種建築 用地毗鄰（鄰接情形如附件一複丈成果圖所示），而鄭金盛 指示許明志規劃興建之道路水溝，施作完工後，將吳明德及 吳朝欽所有，將來分割後編定為三元段401、415、412、412 -2號等土地東側、西側、南側及北側土地，依附件一複丈成 果圖所示狀態（類似ロ形或ㄈ形）予以包圍。且鄭金盛指示 規劃興辦之道路水溝平均寬度在4公尺以上，而與周慶田、 許明志共同替吳朝欽、吳明德製造出分割前編定為三元段40 1、415、412、414號之土地遭政府興建道路水溝所包圍要件 ，創設符合非都市土地使用管制規則第36條不法變更地目為 交通用地構成要件事實之公法上請求權；繼而又創造符合非 都市土地使用管制規則第35條第2項之構成要件事實，進一 步創造符合同規則第35條、第1項第2款不法變更地目為甲種 建築用地構成要件事實之公法上請求權（該不法取得公法上 地目變更為交通用地及甲種建築用地之請求權，乃不法利益 ，該不法利益足使吳明德及吳朝欽所有之土地增加交易財產 價值，惟無法以確實之金額計算。亦不能以檢察官所認變更 地目為甲種建築用地後之公告地價，與變更地目前農牧用地 公告地價之差額，乘以變更為甲種建築用地面積來計算）。七、嗣周慶田即持吳明德及吳朝欽名義所出具申請書，記載「本 人於福興鄉三元段401、415、412、414地號部分土地使用範 圍及面積..作三元段道路排水工程使用，請貴所確認以供本 人申請變更編定為交通用地」等語（簡稱申請確認工程使用 土地申請書），於96年1月24日由福興鄉公所收文，並由許 明志呈鄭金盛核可。雖變更地目為彰化縣政府主管或監督之 事務，並非福興鄉公所所主管或監督之事務，惟福興鄉公所 若依地主申請確認工程使用土地書核發確認公函，無異提供 地主吳明德及吳朝欽行使詐術騙取核准變更地目行政處分之 工具，將使彰化縣政府陷於錯誤，依福興鄉公所核發之確認 工程使用土地公函，作為變更地目依據，地主吳明德及吳朝 欽將順利取得變更地目之不法利益，不僅無法達成行政追求 公益之目的，就陳情人吳明德及吳朝欽取得福興鄉公所核發 確認工程使用土地公函之微小私益，與依申請核發確認工程
使用土地公函，所造成嚴重損害公益結果，兩相權衡，顯不 成比例，已嚴重違反行政程序法第7、8條行政行為應遵守之 比例及誠實信用原則，福興鄉公所職務上亦不應核發確認工 程使用土地公函給吳明德及吳朝欽，供變更地目使用。詎鄭 金盛、許明志均知上情，竟與周慶田基於對非主管監督變更 地目事務，利用三元段道路排水改善工程完工後，以詐術替 吳明德及吳朝欽創造請求變更地目之不法構成要件之情，共 同圖吳明德及吳朝欽不法變更地目利益之犯意聯絡，利用職 務上有權處理人民申請案機會，明知違背行政程序法比例及 誠實信用原則，仍由許明志經鄭金盛同意，以稿代簽核發96 年2月2日福鄉建字第0960001137號函（簡稱確認工程使用土 地公函、性質為行政行為中之觀念通知）略謂「台端會同地 主、鹿港地政事務所經現場丈量指定界樁後，三元段401、4 15、412、414有少許部分土地位於三元段道路排水改善工程 道路排水溝範圍內，且本所亦有台端提供土地使用同意書備 查在案」等語，函覆吳明德及吳朝欽，俾利周慶田日後替吳 明德及吳朝欽申請不法變更地目時使用。
八、周慶田復於96年4月26日以同一手法，出具吳明德及吳朝欽 名義申請書（簡稱申請證明供公眾通行及排水使用申請書） 記載「有關福興鄉三元段401、415、412、414地號部分土地 供三元段道路排水改善工程之供公眾通行及供公眾排水使用 ，上開用地已經貴所發包興建完竣，敬請貴所惠予函示確認 為供公眾通行排水，以便向縣府申辦道路主管機關同意及用 地變更等相關事宜」等語，由周慶田於96年4月27日持至福 興鄉公所辦理，鄭金盛及許明志均知悉上開道路排水改善工 程，係故為圖利吳明德、吳朝欽，而非供公眾通行及排水使 用，福興鄉公所於職務上不應核發內容不實，內容係記載證 明三元段道路排水改善工程係供公眾通行及排水使用證明公 函給周慶田，而周慶田亦知上情，乃鄭金盛、許明志及周慶 田，復承前圖利吳明德及吳朝欽不法變更地目及明知不實事 項登載職務上所掌公文書之犯意聯絡，由鄭金盛、許明志利 用職務上有權處理證明供公眾通行及排水使用申請書機會， 由許明志經鄭金盛同意以稿代簽，核發96年4月30日福鄉建 字第0960004913號函（簡稱證明供公眾通行及排水使用證明 公函、性質為行政行為中之觀念通知）記載「三元段道路排 水改善工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行 及排水使用設施」之不實事項，登載於福興鄉公所職務上所 掌公文書上，核發96年4月30日福鄉建字第0960004913號證 明供公眾通行及排水使用證明公函，足生損害於公文書內容 之正確性。俾利周慶田日後替地主吳明德及吳朝欽申請不法
變更地目時使用。
九、嗣周慶田於96年6月6日，以吳明德及吳朝欽名義出具非都市 土地變更編定申請書，檢附上揭福興鄉公所96年2月2日福鄉 建字第0960001137號確認工程使用土地公函及內容不實之96 年4月30日福鄉建字第0960004913號證明供公眾通行及排水 使用證明公函，向不知情之彰化縣政府地政局柯銘池提出地 目變更編定申請，請求為如附件四所示內容之地目變更。柯 銘池於96年6月11日以「特定農業區農牧用地辦理變更為同 區交通用地案，是否依內政部93年9月21日內授中辦地字000 0000000號函辦理，已徵得變更前目的事業主管機關及有關 機關同意？請一併審查，並將相關機關審查意見，檢送地政 局辦理，簽請工務局協辦」為由，將農牧用地辦理變更為交 通用地之同意函核發事宜，簽請不知情之彰化縣政府工務局 技士林士傑辦理，林士傑為查明上揭三元段道路排水改善工 程鋪設之道路是否符合彰化縣建築管理自治條例第4條現有 巷道定義，於96年12月24日至現場勘查，認「土地現況供道 路使用，馬路寬度約4-6米，將函請福興鄉公所確認道路， 是否該所開闢供公眾使用」等情，林士傑旋以彰化縣政府96 年12月28日府工土字0000000000號函略謂「請福興鄉公所確 認三元段401、415、412、414號土地，是否確為鄉公所開闢 供公眾通行之道路？以利彰化縣○○○○○○○○○○○○ ○○段000○000○000○000地號內部分土地申請變更編定為 交通用地之同意函核發」等語，向福興鄉公所函詢三元段道 路排水改善工程鋪設之道路，是否供公眾通行使用？福興鄉 公所於97年1月2日收文後，鄭金盛、許明志均明知前開土地 實際上並未供公眾通行，且吳明德及吳朝欽不法變更地目申 請案，正由彰化縣政府審核中，竟為使周慶田以吳明德及吳 朝欽名義申請地目變更案能順利過關，仍承前圖吳明德及吳 朝欽不法變更地目利益之犯意聯絡，由許明志經鄭金盛同意 以稿代簽方式，核發97年1月4日福鄉建字第0000000000號函 ，含混籠統記載「本所辦理三元段道路排水改善工程，提供 地方居民出入行的方便，工程用地使用三元段401、415、41 2、414地號部分土地」等語（性質為行政行為中之觀念通知 ），函覆彰化縣政府工務局。彰化縣政府工務局技士林士傑 收文後，在不知情下，以福興鄉公所就所謂三元段道路排水 改善工程，先後核發96年2月2日福鄉建字第09600011 37號 確認工程使用土地公函、96年4月30日福鄉建字第09600 04913號證明供公眾通行及排水使用證明公函，佐以97年1月 4日福鄉建字第0000000000號函記載「三元段道路排水改善 工程，提供地方居民出入行的方便」等事實，綜合觀察上揭
全部函文內容後，認鄭金盛指示許明志規劃施作三元段道路 排水改善工程，鋪設之道路符合彰化縣建築管理自治條例第 4條第1項第3款現有巷道供公眾通行定義，遂於97年1月9日 以簽稿併呈簽辦「本案前經福興鄉公所96年2月2日福鄉建字 第0000000000號表示旨揭土地確提供該所辦理三元段道路排 水改善工程闢建道路用地使用，並經該所96年4月30日福鄉 建字第0960004913號表示前揭道路確供公眾通行在案。本案 經土地所有權人出具經公證之同意書無條件同意提供旨揭土 地供公眾通行使用，且經徵得旨揭土地變更前目的事業主管 機關同意及徵詢有關機關意見，復經本府96年12月24日會勘 結果，旨揭土地現況確供道路使用，並經福興鄉公所97年1 月4日福鄉建字0000000000號函確認前揭道路為該所開闢供 地方居民出入之道路。綜上，擬同意旨揭土地（提供予福興 鄉公所闢建前揭道路用地使用之土地）申請變更編定為同區 交通用地」等語，經不知情工務局局長鄭錫全於97年1月9日 核可決行，再由不知情工務局技士林士傑以97年1月10日府 工土字0000000000號函（簡稱同意變更地目為交通用地同意 函）謂「本案經台端等人出具經公證之同意書無條件同意提 供旨揭土地供公眾通行使用，復經本府96年12月24日會勘結 果，旨揭土地現況確供道路使用，並經福興鄉公所97年1月4 日福鄉建字0000000000號函確認前揭道路為該所開闢供地方 居民出入之道路，爰同意旨揭土地（提供予福興鄉公所闢建 前揭道路用地使用之土地）申辦變更編定為同區交通用地」 等語，送達地政局課員柯銘池，不知情之地政局柯銘池即以 上開彰化縣政府工務局同意變更地目為交通用地同意函，作 為請求變更地目編定為交通用地時，程序上必須具備之興辦 事業計劃核准文件，佐以福興鄉公所施作三元段道路排水改 善工程施作結果，道路水溝已包圍住吳明德及吳朝欽所有分 割後編定為三元段401、415、412、414-2號土地，及福興鄉 公所96年2月2日福鄉建字第0960001137號函確認工程使用土 地公函，確認福興鄉公所施作三元段道路排水改善工程道路 排水範圍使用到吳明德及吳朝欽私有土地等情，已符合非都 市土地使用管制規則所規定變更地目要件，遂於97年1月14 日簽辦「本件申請符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2款：毗臨甲種、丙種建築用地，為道路及各種建築用 地所包圍，且其面積未超過0.12公頃者，得按其毗臨土地申 請變更編定為甲種建築用地之規定。本案作道路及建築使用 之土地，其申請程序，應於作道路使用部分先行變更編定為 交通用地後，其餘土地方得依上開管制規則第1項第2款：為 道路及各種建築用地所包圍之情形，准予變更為甲種建築用
地，惟為便民之因，故同意吳君二案併案共審。該作道路使 用部分，因業經福興鄉公所96年2月2日福鄉建字第09600011 37號函所敘，係屬該所三元段道路排水改善工程道路排水範 圍，且經本府道路主管單位工務局97年1月10日府工土字000 0000000函說明二略以：爰同意變更編定為同區交通用地。 故該道路應屬政府規劃興建之道路，故不受非都市土地使用 管制規則第35條第2項第2款：道路指78年4月3日前經編定為 交通用地時間點之限制，特予說明。本案奉核後，另案函請 鹿港地政事務所依規定程序辦理編定異動事宜」等語，經不 知情地政局長王銀和及副縣長楊仲蓋縣長卓伯源乙章決行。 不知情地政局柯銘池復於97年1月18日以府地用字000000000 0號函覆「本案有關變更編定為甲種建築用地部分，核符非 都市土地使用管制規則第35條第1項第2款：毗臨甲種建築用 地，為道路及各種建築用地所包圍，且其面積未超過0.12公 頃者，得按其毗臨土地申請變更編定為甲種建築用地。變更 編定為交通用地部分，符合該管制規則第36條:特定農業區 內土地供道路使用者，得申請變更編定為交通用地。准予變 更編定，交通用地0.0332公頃，餘為甲種建築用地」等語， 而核准依附件四所示內容將分割前編定為三元段401、415、 412、414號土地分別變更地目編定為交通用地及甲種建築用 地，使地主吳明德及吳朝欽，獲得彰化縣政府地政局核准， 依附件四內容變更地目編定行政處分之不法利益（將部分土 地核准變更編定為交通用地之行政處分，並將部分土地核准 變更編定為甲種建築用地之行政處分，均屬不法利益，該等 不法利益，尚非確實金額可得計算）。再經彰化縣政府地政 局以97年3月11日府地用字第0970044824號函同意彰化縣鹿 港地政事務所依附件五內容為變更編定登記，再由鹿港地政 事務所於97年3月12日依附表五所示內容為變更編定登記。 而吳明德及吳朝欽所有之附件四所述四筆特定農業區農牧用 地，經分割編定為三元段401、415、412、414-2號土地之公 告地價，則因變更編定為同區甲種建築用地，遂由每平方公 尺1600元提高至2,600元；而分割編定為三元段401-1、415- 1、412-1、414-1號土地，因變更後編定為交通用地，其公 告地價則未調漲，仍為每平方公尺1,600元。十、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定 有明文。經查：㈠證人周慶田於調查站有關「被告鄭金盛與 周慶田如何決定施作本三元段道路排水改善工程之證述」， 與其在原審審理時所述「時間久遠已記憶不清」之陳述，有 重大不符。而證人周慶田之調查站陳述，係證明被告鄭金盛 有無犯圖利罪事實存否所必要。經審酌證人周慶田於調查站 陳述時，被告鄭金盛並不在場，其係在未受其他干擾因素下 而為陳述，且證人周慶田在調詢時對於其與被告鄭金盛究竟 發生過何事，均能連續詳細陳述。且觀諸證人周慶田在調詢 陳述時間距案發時間不久，記憶自較清楚，況證人周慶田於 調詢陳述過程並無任何遭受誘導之跡象，堪認證人周慶田於 調詢之陳述與審判中不符部分，具有較可信之特別情狀，依 刑事訴訟法第159條之2，應具有證據能力。至證人周慶田之 調詢證述與審判中所述相符部分，依舉重明輕法理，亦有證 據能力。㈡證人許明志於調查站有關「被告鄭金盛如何指示 規劃設計本本三元段道路排水改善工程」之陳述，與審判中 陳述不符部分，係證明被告鄭金盛有無犯圖利罪事實存否所 必要。經審酌證人許明志於調查站陳述時，被告鄭金盛並不 在場，其係在未受其他干擾因素下而為陳述，且證人許明志 在調詢時，對於被告鄭金盛如何指示規劃興辦三元段道路排 水改善工程，均能連續詳細陳述。而證人許明志在調詢陳述 時間距案發時間不久，記憶自較清楚，況證人許明志於調詢 陳述過程並無任何遭受誘導之跡象，堪認證人許明志於調詢 之陳述與審判中不符部分，具有較可信之特別情狀，依刑事 訴訟法第159條之2，應具有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且
所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干 擾等，以為判斷之依據。經查：證人周慶田、許明志於偵查 中以證人身份所為之陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處 罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處 罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他 不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能 力。
三、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文 。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務 員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公 務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可 能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，並具有 一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開 公務文書應具有證據能力。本判決所引用之公文書，均係公 務員職務上製作之文書，並無顯不可信之情況，依上開規定 自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1
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