臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第606號
上 訴 人 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
上 訴 人 吳富彤
上 二 人
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被 上訴人 陳銘浚
陳榕浩
上 二 人
訴訟代理人 陳勵新律師
被 上訴人 黃蔘
訴訟代理人 黃宋丞律師
被 上訴人 謝紅田
楊素鴛
古清水
房鶯燕
上 四 人
訴訟代理人 謝進益律師
複 代理人 吳庭歡律師
被 上訴人 鄭淑珍
徐鄒圓妹
徐位銓
王年熙
蕭少青
歐秀蓮
鄭博文
鄭博安
王興銘
上 九 人
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
沈巧元律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國105年4月15日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2041號、103年
度重訴字第222號、104年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，
本院於106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落桃園市○○區○○段00-00、00-00、00-00、00-00、00 -00、00-0、00-0、00-0、00-0、00-00、000-000、000-00 、000-00地號土地（下合稱系爭土地，單獨則稱其地號）原 係祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有，詎訴外人吳長 輝等17名派下員明知系爭公業派下員總數至少253人，未經 全體派下員過半數之同意，竟擅自偽造吳長輝等17人為系爭 公業之全體派下員之不實派下員名冊，向桃園市政府申請核 備且經准予備查，復利用上開不實登記，前後非法選任吳長 輝、吳振安及吳鎮宇為系爭公業之管理人，及在系爭土地之 土地登記簿上先後登載吳長輝、吳振安及吳鎮守為系爭公業 之管理人，嗣並將系爭土地分別賤售並已辦理如「三、不爭 執事項」欄㈠所示之所有權移轉登記及後續輾轉之各項登記 。然系爭公業於日據昭和時期之原始規約關於派下代表之產 生方式，係各由「子昇公」、「子旦公」之全體派下員以公 議方式推舉選出10名派下代表，並無各房一名派下代表（房 長制度）或由已故派下代表之繼承人擇一繼任（父死子繼） 之習慣，吳長輝、吳振安及吳鎮守非依規約之方式所選任， 74年6月私自訂立之管理組織規約業經法院確定判決自始不 存在，民政機關採形式審查所核發之派下員證明書，僅為行 政管理措施，並無理司法實體確認派下權之效力，自不具合 法管理人之身分，但吳長輝、吳振安及吳鎮守以偽任系爭公 業管理人之名義，分別與被上訴人就系爭土地所為之所有權 移轉物權行為，既無授權或同意派下代表得自行決議代表全 體派下員處分祀產之內部規約或習慣，亦無按土地法第34條 之1規定取得系爭公業全體派下員過半數、或其派下權合計 過半數之同意，自屬無權處分，縱經登記，對於系爭公業不 生所有權移轉之效力，仍屬全體派下員公同共有。 ㈡系爭土地現登記為被上訴人所有，顯已妨害系爭公業全體派 下員所有權之行使，上訴人皆為系爭公業之派下員，業經本 院98年度重上字第246號民事判決確認在案，自得基於公同 共有人之地位，依民法第767條第l項、第828條第2項準用第 821條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予 以塗銷，並回復登記為系爭公業所有。原審判決駁回上訴人 之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人房鶯燕應將○○段00-00地號、面積62平方 公尺、權利範圍全部之土地，於103年5月16日以買賣為登記
原因之所權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人謝紅田 。⒊被上訴人謝紅田應將○○段00-00地號、面積62平方公 尺、權利範圍全部之土地，於80年6月29日以買賣為登記原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。 ⒋被上訴人楊素鴛應將○○段00-00地號、面積100平方公尺 、權利範圍全部之土地，於75年12月30日以買賣為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。 ⒌被上訴人古清水應將○○段00-00地號、面積95平方公尺 、權利範圍全部之土地，於78年3月1日以買賣為登記原因之 所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒍被 上訴人鄭淑珍應將○○段00-00地號、面積93平方公尺、權 利範圍全部之土地，於78年3月1日以買賣為登記原因之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒎被上訴 人徐位銓應將坐落○○段00-00地號、面積177平方公尺、權 利範圍二分之一之土地，於103年12月1日以分割繼承為登記 原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒏被上訴人徐位銓、徐鄒 圓妹應將○○段00-00地號、面積177平方公尺、權利範圍各 二分之一之土地，於75年2月1日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒐被上訴人 王年熙應將○○段00-0地號、面積369平方公尺、權利範園 全部之土地，於78年10月5日以買賣為原因所為之所有權移 轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒑被上訴人王 年熙應將○○段00-0地號、面積8平方公尺、權利範園全部 之土地，於78年10月8日以買賣為原因所為之所有權移轉登 記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒒被上訴人蕭少青 應將○○段00-0地號、面積165平方公尺、權利範園全部之 土地，於78年10月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記 予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⒓被上訴人歐秀蓮應 將坐落○○段00-0地號、面積172平方公尺、權利範園十分 之一之土地，於103年1月20日以贈與為原因所為之所有權移 轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人鄭博文及鄭博安所有 ；被上訴人歐秀蓮應將坐落○○段00-0地號、面積172平方 公尺、權利範園十分之九之土地，於102年11月19日以贈與 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴 人鄭博文及鄭博安所有；被上訴人鄭博文、鄭博安應將○○ 段00-0地號、面積172平方公尺、權利範園全部之土地，於 102年10月14日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷；被上訴人鄭博文、鄭博安應將○○段00-0地號、面 積172平方公尺、權利範圍全部之土地，於76年10月13日以 買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系
爭公業所有。⒔被上訴人王興銘應將○○段00-00地號、面 積227平方公尺、權利範園全部之土地，於83年1月18日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭 公業所有。⒕被上訴人黃蔘應將○○段000-000地號、面積 13平方公尺、權利範園全部之土地，於95年12月18日以買賣 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公 業所有。⒖被上訴人陳銘浚、陳榕浩應將○○段000-00地號 、面積1平方公尺，權利範圍各二分之一之土地，於95年12 月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復 登記為系爭公業所有。⒗被上訴人陳銘浚、陳榕浩應將○○ 段000-00地號、面積83平方公尺，權利範圍各二分之一之土 地，於95年12月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予 以塗銷，回復登記為系爭公業所有。
二之一、被上訴人陳銘浚、陳榕浩則以：被上訴人係於95年12月 1日與○○段000-00、000-00地號土地所有權人即系爭公業 之管理人吳鎮守簽訂不動產買賣契約書，善意信賴吳鎮守及 其派下員所出具之出售土地同意書，及信賴地政機關土地公 示登記資料及受理上開土地之移轉登記，自屬善意第三人， 且所給付之價金並未遠低於市價。民法第759條之1雖於98年 1月23日增訂，但被上訴人仍得援引為法理而適用。上訴人 曾於81年11月1日參加宗族會議討論土地之出售及價款分配 事宜，並已領取支票及簽署派下員切結書，桃園市政府核發 之土地徵收補償費已由系爭公業之管理人領取並分配予各派 下員，是本件有表見代理或類推適用表見代理之情事，上訴 人應負授權人責任。桃園市楊梅區公所曾於95年公告期滿後 無人提出異議，始准予備查並核發派下全員證明書，依95年 10月26日上開土地登記謄本所示，亦無第三人依民事訴訟法 第254條為起訴事實之註記，且被上訴人之祖先承租上開土 地數十餘年並繳付租金予系爭公業，並無派下員提出異議， 迄至95年12月上開土地辦竣所有權移轉登記後，上訴人方於 102年12月訴請塗銷所有權移轉登記，應有權利失效及誠實 信用原則之適用。退步言，縱認上開土地所有權移轉登記應 予塗銷，亦主張應有同時履行抗辯權之適用或類推適用，上 訴人應同時返還土地價款新臺幣（下同）304萬元及土地增 值稅66萬0,640元予被上訴人等語，資為抗辯。答辯聲明： 上訴駁回。
二之二、被上訴人黃蔘則以：被上訴人係於95年12月間與○○ 段000-000地號土地所有權人即系爭公業之管理人吳鎮守簽 訂不動產買賣契約書，善意信賴吳鎮守及其派下員所出具之 出售土地同意書，及信賴地政機關土地公示登記資料及受理
上開土地之移轉登記，自屬善意第三人，且所給付之價金並 未遠低於市價。本件應有民法第759條之1規定之適用。上開 土地所有權移轉登記行為，上訴人長年未為訟爭且參與分配 價金，由經驗法則之蓋然性、登記公示效力、自己行為使人 為信賴之誠信原則，該物權行為有效即具相當可能性，如率 予否定，應由上訴人就其無效負舉證責任，始符法理之平， 不應由被上訴人再就年代久遠、人物全非之物權登記過程負 舉證之責，其餘同被上訴人陳銘浚、陳榕浩所辯等語，資為 抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
二之三、被上訴人謝紅田、楊素鴛、古清水、房鶯燕則以：○○ 段00-00地號土地所有權人現為被上訴人房鶯燕，上訴人向 被上訴人謝紅田訴請塗銷所有權移轉登記，顯屬當事人不適 格。○○段00-00、00-00、00-00地號土地於上訴人提起本 件訴訟時已非系爭公業所有，上訴人即不得本於派下員之身 分就上開土地再主張民法第767條物上請求權。訴外人吳長 輝既得代理系爭公業與被上訴人成立上開土地之買賣契約， 亦移轉登記並交付土地，則被上訴人占有系爭土地具有正當 權源，縱將上開土地所有權移轉登記塗銷，上訴人仍不得請 求返還上開土地。系爭公業具有以管理人代理全體派下員處 分祀產之習慣，且業經地政機關准予移轉登記，故系爭公業 管理人吳長輝所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為皆屬 有效，並無民法第118條無權處分或民法第170條無權代理之 情事。退步言，縱認屬無權處分或無權代理，然全體派下員 有於81年11月1日召開宗族會議討論土地之出售及價款分配 事宜，上訴人除有參加會議外，並已領取支票及簽署派下員 切結書，已生事後承認之效力。且全體派下員對吳長輝代理 處分上開土地之行為，並未為反對之意思表示，反而進一步 分配價款，自應負民法第169條後段之責。上訴人領受土地 分配價款，卻於事隔27年後始謂上開土地之買賣債權行為及 移轉登記物權行為皆無效，致被上訴人陷於土地所有權登記 塗銷之窘境，上訴人提起本件訴訟，顯有違誠實信用原則及 權利濫用等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。二之四、被上訴人鄭淑珍、徐鄒圓妹、徐位銓、王年熙、蕭少青 、歐秀蓮、鄭博文、鄭博安、王興銘則以：依系爭公業日據 時期昭和7年原始規約、後續批明（即附註）及長年慣習， 派下代表過世時，由其繼承人中互推一人繼任派下代表，並 經其餘派下代表公議後確認之，無須另外召開全體派下員推 舉選任。祭祀公業設立「派下代表會議」以代替「派下全體 派下員大會」而決定公業事務，為臺灣民間習慣及司法實務 所承認。吳長輝等17名派下代表均係合法產生，故系爭公業
就○○段00-00、00-00、00-0、00-0、00-0、00-0、00-00 地號土地同意出售予被上訴人，自係有權處分。退步言，縱 認屬無權處分或無權代理，然全體派下員有於81年召開宗族 會議討論土地之出售及價款分配事宜，上訴人除有參加會議 外，並已領取支票及簽署派下員切結書，復於96年10月開會 決定分配土地價款，及於96年11月間開會決定將土地分配價 金作為公款用途，均已生事後默示承認之效力。另上訴人無 從查證系爭公業內部狀況，既有代理外觀，且派下員長年均 未表示反對，亦認仍有表見代理之適用。上訴人之請求，造 成被上訴人及國家社會損失甚大，應得視為係以損害他人為 主要目的等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第30頁反面至第31頁正面）： ㈠下列土地原所有權登記名義人為系爭公業，經分別辦理如下 之所有權移轉登記：
⒈75年2月1日以買賣為登記原因，於75年5月8日將○○段00 -00地號、權利範圍各二分之一之土地，辦竣所有權移轉 登記予訴外人徐金枝、被上訴人徐鄒圓妹，嗣徐金枝於00 0年0月00日死亡，被上訴人徐位銓於103年12月1日以分割 繼承為登記原因，就該筆土地辦竣繼承登記。
⒉76年10月13日以買賣為登記原因，將○○段00-0地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予訴外人鄭紹興 ，嗣鄭紹興於102年間死亡，被上訴人鄭博文、鄭博安於1 02年10月14日以分割繼承為登記原因辦竣繼承登記後，陸 續將權利範圍十分之九、十分之一之土地，無償贈與被上 訴人歐秀蓮，並陸續於102年11月19日、103年1月20日辦 竣所有權移轉登記。
⒊76年10月15日以買賣為登記原因，將○○段00-00地號、 權利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人楊 素鴛。
⒋78年6月19日以買賣為登記原因，將○○段00-00地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人古清 水。
⒌78年6月19日以買賣為登記原因，將○○段00-00地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人鄭淑 珍。
⒍78年10月5日以買賣為登記原因，將○○段00-0地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人王年 熙。復於78年10月8日以買賣為登記原因，將○○段00-0 地號、權利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上 訴人王年熙。
⒎78年10月5日以買賣為登記原因，將○○段00-0地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人蕭少 青。
⒏80年11月13日以買賣為登記原因，將○○段00-00地號、 權利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人謝 紅田，復於103年5月16日以夫妻贈與為登記原因，將該地 號、權利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴 人房鶯燕。
⒐83年1月18日以買賣為登記原因，將○○段00-00地號、權 利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人王興 銘。
⒑96年1月25日以買賣為登記原因，將○○段000-000地號、 權利範圍全部之土地，辦竣所有權移轉登記予被上訴人黃 蔘。
⒒96年1月25日以買賣為登記原因，將○○段000-00、000 -00地號、權利範圍各二分之一之土地，辦竣所有權移轉 登記予被上訴人陳銘浚、被上訴人陳榕浩。
㈡祭祀公業吳從子旺規約暨序文：「嘗思物本乎天人本乎祖周 禮有制王朝隆祀典之文宗廟薦馨...」。
㈢本案上訴人及其他訴外人曾對「吳鎮守即祭祀公業吳從子旺 管理人」起訴，主張其等為系爭公業派下員及『確認公業吳 從子旺於74年6月之派下員會議通過如附件所示之「祭祀公 業吳從子旺管理組織規約』（即桃園縣政府74年7月19日以 七四府民禮字第140222號函核備之管理組織規約）之決議不 存在」，業經臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第92號、本 院以98年度重上字第246號判准如其等（本案上訴人及其他 訴外人）訴之聲明所請，並已判決確定。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭土地所有權移轉登記之行為，是否屬於無權處分之行為 ？
㈡系爭土地所有權移轉登記之行為，有無表見代理或類推適用 表見代理之情形？
㈢上訴人訴請塗銷所有權移轉登記，有無違反誠信原則及權利 失效原則？
㈣退步言，縱認買賣契約無效或不生物權移轉之效力，則被上 訴人就上訴人訴請塗銷所有權移轉登記主張同時履行抗辯權 ，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義， 為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能
。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張 為義務者提起，即為當事人適格。本件上訴人主張系爭土地 原登記為系爭公業所有，其為系爭公業派下員而為系爭土地 之公同共有人，依民法第828條第2項準用同法第821條之規 定，以自己名義為全體共有人利益，本於物上請求權訴請被 上訴人塗銷系爭土地所為移轉登記，依上開說明，當事人即 為適格。至被上訴人在系爭土地出售時是否為系爭公業之派 下員，被上訴人謝紅田是否有權將00-00地號之土地之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，均屬實體 上有無理由之問題，與當事人適格與否無涉，先予敘明。 ㈡上訴人主張系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物 權行為，並無授權或同意派下代表得自行決議代表全體派下 員處分祀產之內部規約或習慣，亦無按土地法第34條之1規 定為之，吳長輝等17人自屬無權處分或無權代理，對系爭公 業不生效力，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⒈按祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理 處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部 已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項 應得公同共有人(即派下員)全體同意之規定，此因現今工 商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多， 如適用民法第828條第2項規定，徒致祭祀公業事務停滯， 對派下員未必有利；祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員 全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行 使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固 應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分 或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契 約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最 高法院81年度台上字第516號、95年度台上字第1233號判 決意旨參照）。是祭祀公業之祀產土地雖屬公業派下員全 體公同共有，故祭祀公業財產之處分原則上應得派下員全 體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，然祭祀公業， 係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，淵源久遠，其 法律關係錯綜複雜，其法理復與現行實定法有異，故解決 祭祀公業之糾葛，如有習慣或規約，自應從其習慣或規約 ，上訴人主張上開判決意旨，與民法第828條第2項及土地 法第34條之1規定相違，習慣不得凌駕取代法律規定云云 ，容有誤會。
⒉系爭公業於日據時期昭和7年（西元1932年，即民國21年 ）制訂之原始規約（下稱原始規約，見本院卷㈠第118至 126頁）。第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係
子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百 四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百 貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減 途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方 則換名過簿照」；第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認 定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利 支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議 改選半數以上者裁決為照」；第3條約定：「每年收入租 利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分 配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容 自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害 之事為照」（本院卷㈠第119、120頁）。可知系爭公業係 將其會份分為240份，由子昇公、子旦公派下各取得120份 ，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10 名擔任，公業管理人須以過半數派下代表之決議，自該20 名派下代表中選任，負責處理全部財產租利之收支及辦理 祭典事宜，系爭公業之收益，則由派下代表負責領收該房 之配額，再按其房內各派下員之會份加以分配，是關於系 爭公業財產之處分或權利之行使，原始規約已另有約定， 除設有管理人進行統籌外，並採行派下代表制度，由派下 代表取代一般派下員決議公業大小事務，並負責領收該房 之配額，一般派下員不得直接參與公業事務之管理或決議 ，亦不得直接向管理人請求分配財產或收益，應認系爭公 業依原始規約約定，確有派下代表之設置。
⒊又原始規約後附5項批明就派下代表變更情形記載略以： 「一、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表 貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男 吳謙光相續承訂是實」「二、批明子旦公派下依公議指定 各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死 亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」「三、批明子 昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳 保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定 其伯父吳阿應承訂是實」「四、批明子旦公派下依公議指 定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合 ，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」「五、批 明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內 之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實」 （本院卷㈠第124、125頁）。可知，系爭公業派下代表原 則上為終身制，原派下代表死亡後，新派下代表產生之方 式為優先自其男嗣中擇一人繼任，如原派下代表生前因故
不願繼續擔任，亦優先自其男嗣中擇一人繼任，如其男嗣 均無意繼任始另擇其他宗親繼任。
⒋復經原審囑託中央研究院台灣史研究所曾文亮研究員鑑定 原始規約及上開批明之結果略以：規約第1條之20名派下 代表，於規約制定的1932年以前，至少於1923年就已經約 定各房1名代表，嗣後才透過規約明文化；派下代表屬於 終身職，各派下代表之繼任以1人為限，且原則為長男， 例外由房內選任1人（但非由房內派下推選產生），亦即 從房內其他男嗣中選任，並經派下代表決議產生；系爭公 業因為派下代表的設置，使得派下總會的功能由派下代表 會所取代，因而有關系爭公業運作過程中的團體意思之形 成，非派下代表之派下員不再有參與權等語（見原審103 年度重訴字第222號卷<下稱103年卷>㈣第311至314頁反面 ）。益證系爭公業確有派下代表之設置，並由派下代表取 代派下員全體總會之功能，揆諸前開判決意旨及說明，系 爭公業所有之不動產，僅需派下代表決議即得處分，無庸 得派下員全體之同意。上訴人雖主張上開鑑定報告並未確 定原始規約何時制定，實難期內容為公平正確云云。然查 ，派下代表原為臺灣祭祀公業中依慣例或規約特有之設置 ，則系爭公業有可能初依慣例，嗣後漸形成規約，是尚難 以上開鑑定報告推查原始規約訂立之時間之過程，即認上 開鑑定立論有誤。
⒌再查，系爭公業自52年起向主管機關申請備查、經公告之 派下全員（按：應為原始規約所指之派下代表）均為18名 或17名，50多年間均無人提出異議，有桃園縣政府52年4 月19日桃府民行字第16972號函、74年10月19日七四府民 禮字第140222號函，桃園縣楊梅鎮公所92年5月6日桃楊鎮 民字第0920011883號函、95年11月29日桃楊鎮民字第0950 032936號函、98年10月21日桃楊鎮民字第0980035148號函 、派下全員名冊、報紙公告、派下全員證明書、派下員變 動名冊、派下全員系統表等件附卷可稽（見103年卷㈢第 183至189頁、卷㈤第25至29、卷㈢第164至182頁）。上訴 人主張依原始規約第1條約定，派下代表如有異動之情事 ，尚須經過換名過簿之登記程序，始生效力云云，然上開 約定無非係為使派下代表公告週知之目的，則上開經主管 機關備查及公告，實已達同一效果，自難謂未為換名過簿 之登記程序，即不生效力。而系爭公業派下代表原有20名 ，吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分無人繼任，致 系爭公業派下代表僅餘17名，有系爭公業81年9月3日報紙 公告在卷可參（見103年卷㈡第83至85頁），雖均與系爭
公業原始規約第1條規定派下代表人數為20名未相符。然 此經17名代表之一即證人吳富華（即自93年起擔任並與證 人吳富華於本院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登 記等事件準備程序證稱：「（提示上證一規約書，第一條 有約定派下代表是20名，為何93年你當派下代表是17名？ ）有2個失蹤，一個沒有後嗣」等語（見原審103年卷㈣第 174頁反面）相符。此外，上訴人吳富彤於臺灣桃園地方 法院檢察署100年度偵續一字第39號侵占案件偵查中亦陳 稱：「（問：你們這一房從大正12年以來到現在的代表人 推舉方式為何？現在為何人？）吳富來是我堂哥，民國51 年我祖父吳庭塗過世，我祖父是大正12年的代表人，去世 之後的代表人就是我二叔吳長輝，公推資料後來就是由吳 伯雄的祖父來了一個公告，找大正12年的20個人說祭祀公 業就只有這幾個人，民國51年時那個時候就沒有公推了， 那時是用協議，但是不是公推我就不曉得，協議的程序就 是8月11日時大家來開會，這部分也是我父親的口述，但 我父親口述說有經過公推方式，吳長輝下來後是吳富來當 代表人」等語（見103年卷㈢第260、261頁）。可知系爭 公業在實務上亦確採行派下代表制度，其新派下代表產生 之方式係優先自其男嗣中擇一人繼任，而系爭公業派下代 表原有20名，因吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分 未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，比對上開 備查資料，該17名派下代表均為原始規約所列派下員（即 派下代表）之房下，以吳長輝為例，其繼任吳塗庭原有之 派下代表身分，即係依上開方式由吳庭塗之男嗣（包括上 訴人之父）中互相推舉而產生，應認吳長輝等17人係依原 始規約所定繼任、推選之方式而產生，為系爭公業合法之 派下代表。至上訴人舉承諾書，主張選任人吳庭隆、吳添 友、吳庭芳、吳錦松、吳清盛並非日據時期大正12年10月 2日公業契約書內載20名，可見派下全員與派下代表並非 同一云云，惟上開承諾書(見本院卷㈡第253至258頁)，業 經被上訴人否認真正(見本院卷㈡第279頁反面)，自尚難 據以否定前開之認定。
⒍續查，系爭公業設有派下代表制度，就公業財產之處分或 權利之行使，原始規約已另有約定，由派下代表會議取代 派下總會，已如前述，是吳長輝等17人確有權處分系爭公 業之財產，無須經派下總會決議，吳長輝等17人授權管理 人吳長輝出賣系爭土地，即非屬無權處分。且系爭公業因 派下員名單變更及歷年處分土地所得款項之分配事宜，曾 於81年9月3日辦理公告，並刊登於81年9月12日中國時報
、81年9月14日民眾日報，其內容略以：「一、本祭祀公 業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府 民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10 月19日再變更基本派下員如後．．．。二、本祭祀公業歷 年處分坐落○○鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派 下員（即派下代表）轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派 下員，請即日起至81年9月30日止檢齊戶籍謄本及系統表 向右列74年基本派下員申報，俾便分配，如逾期未申報或 非本祭祀公業派下者，恕不予分配，特此公告。祭祀公業 吳從子旺管理人：吳振安」等語，有報紙公告在卷可憑（ 見103年卷㈢第86頁）。而時任系爭公業管理人之吳振安 曾於81年10月20日，以系爭公業名義簽發付款人華南商業 銀行○○分行，票號MB0000000、MB0000000、MB0000000 、MB0000000號，金額均為66萬6,660元，受款人分別為吳 富棠、吳富銘、吳富乾、吳富彤之支票4紙，嗣因宗族間 發生糾紛，上開支票遭吳富安掛失止付，吳富彤並因此於 81年11月1日至警局製作調查筆錄，陳稱：票號MB0000000 號、金額66萬6,660元之支票係吳振安於81年10月14日親 自交付，由其本人持以提示，其與吳振安均為系爭公業之 一員，吳振安為管理人，因祖先遺產其可分得該支票面額 之金額，故管理人將上開支票交其收執等語，復有上開支 票影本、調查筆錄附卷可佐（見103年卷㈢第199至201頁 、第225頁、第88頁反面至89頁）。嗣於81年11月1日，系 爭公業召開宗族會議討論公業土地出售款及徵收款分配事 宜，上訴人吳富乾、吳富彤均出席會議，並於會議記錄上 簽名，上訴人吳富彤更於「參房意向書」上簽名，亦有會 議記錄、參房意向書附卷可憑（103年卷㈢第206至213頁 ）。足認系爭公業自81年9月間開始，即著手進行將先前 出售公業土地所得價金分配予派下員事宜，並登報公告上 情使非派下代表之派下員亦得以知悉而受分配，包括上訴 人在內之派下員對於派下代表處分公業土地不僅知情，迄 至上訴人提起相關訴訟之前，亦未對此提出異議表示反對 ，更實際參與處分公業土地所得款項之分配，縱假設認派 下代表會議不得取代派下總會，包括上訴人在內之派下員 事前應已同意派下代表會議處分公業土地，縱未事前同意 ，系爭公業之派下員事後亦已為追認，系爭土地之處分對 系爭公業自發生效力，上訴人主張系爭土地之處分未經派 下全員決議，亦未符合土地法第34條之1規定，應屬無權 處分或無權代理云云，即屬無據。雖上訴人再舉派下代表 之一吳敏男、吳富華於另案證稱，伊從未看過原始規約等
語，主張吳長輝等17名並非依原始規約所為處分云云。然 查，固有派下代表未見過原始規約，然由派下代表代表全 體派下員行使處分權，自始(依習慣)即如此，已如前述， 當無法以部分派下代表未知原始規約，即遽認派下代表之 選任未合法，上訴人此部分主張，尚屬率斷。
⒎上訴人復主張吳長輝、吳振安、吳鎮守並非依原始規約約 定所選任之合法管理人，無權代表或代理系爭公業派下員 全體處分祀產，渠等以系爭公業管理人名義將系爭土地出 售予被上訴人或其被繼承人，已構成無權代理云云。惟查 ：系爭公業原始規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人 認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租 利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協 議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷㈠第119頁）， 且證人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標於本院101年度 上字第1322號確認管理權不存在事件準備程序亦證稱：管 理人係由派下代表推選產生等語，有準備程序筆錄可參（ 見本院卷㈠第203頁外放證物袋），足見系爭公業管理人 原則上係自派下代表中選任，經派下代表過半數以上同意 決之。又系爭公業管理人原為吳庭塗、吳玉海、吳登雲， 其三人死亡後，變更為吳玉鑑、吳煥文、吳長輝，吳玉鑑