臺灣高等法院民事判決 105年度醫上字第9號
上 訴 人 曹文相
被 上訴 人 洪于琇
曾莉欣
佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院
上 一 人
法定代理人 趙有誠
共 同
訴訟代理人 林佳頻
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月
23日臺灣臺北地方法院103年度醫字第46號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審 起訴依侵權行為之法律關係，請求被上訴人洪于琇、曾莉欣 、佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱被上訴人醫院 ）連帶給付新臺幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院擴張 或減縮聲明請求被上訴人洪于琇應給付80萬元、曾莉欣應給 付70萬元、洪于琇、曾莉欣另與被上訴人醫院應連帶給付2, 950元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明， 揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人洪于琇、曾莉欣為被上訴人醫院復健 科治療師及治療人員。緣上訴人於民國100年1月19日至被上 訴人醫院骨科就診並照射χ光，發現腰椎第3、4、5腰椎骨 刺變窄，而於同年2月14日至被上訴人醫院復健科做腰椎牽 引等治療，詎被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上訴 人腰椎牽引治療，造成上訴人骨刺退化；另被上訴人曾莉欣 於103年3月17日為上訴人腰椎牽引治療時，故意過度調整設 定治療重量過重，亦造成上訴人骨刺退化，均有醫療疏失。 又關於原審函請行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫
院（下稱臺北榮總）針對本件醫療爭議訴訟案所為之鑑定（ 下稱系爭鑑定竟見），謂腰椎牽引之重量為患者體重4分之1 逐漸加強至體重2分之1，但究何時開始腰椎牽引之重量為上 訴人體重4分之1無病歷可徵，且提供鑑定之病歷不完整、有 偽造，故系爭鑑定意見可信度堪慮。是上訴人至被上訴人醫 院就診時，因被上訴人洪于琇、曾莉欣之上開醫療疏失行為 ，致上訴人病情惡化，上訴人得依民法侵權行為之法律關係 ，請求被上訴人洪于琇、曾莉欣及被上訴人醫院連帶賠償上 訴人所受損害及精神傷害共計新臺幣（下同）70萬元等情， 求為命被上訴人連帶給付70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並擴張或減 縮上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人洪于琇應給付80萬 元、曾莉欣應給付70萬元、洪于琇、曾莉欣另與被上訴人醫 院應連帶給付2,950元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：本件關於被上訴人洪于琇部分與鈞院103年 度醫上易字第9號係同一事件，因上訴人所主張均是同一復 健治療之療程所導致的。又關於腰椎牽引拉腰治療之重量設 定，復健科物理治療師均會依照復健科專科醫師進行討論， 一般由患者體重之4分之1開始，再逐漸增加重量，最高到病 人體重之2分之1。被上訴人洪于琇於100年2月18日起擔任上 訴人之物理復健治療師，進行包含腰椎牽引拉腰之治療項目 ，並於100年2月18日設定拉腰重量為13公斤，之後逐漸增加 重量到19公斤、23公斤、24公斤、25公斤，至100年8月25日 增加到26公斤後，上訴人亦未對治療師有不適之主訴，直至 100年10月26日上訴人表示腰椎牽引復健治療後有不適之感 ，被上訴人洪于琇遂於評估上訴人主觀上有自述認為因拉腰 復健治療所造成之不適，並詢問復健科主治醫師後，決定先 暫停對於上訴人之拉腰復健治療，並於100年10月26日之復 健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄上註明「no IPT due to back pain after traction」，中譯為「未施行IPT治療原 因為在牽引治療後有背痛」，可見被上訴人洪于琇非故意不 為上訴人施行腰椎牽引拉腰之治療。又上訴人於103年3月17 日至被上訴人醫院復健科就醫時，經訴外人即復健科主治醫 師劉建廷開立IPT之復健治療醫囑，而上訴人於103年1月6日 之拉腰復健治療被設定為27公斤，未對治療師有不適之主訴 ，則被上訴人曾莉欣於103年3月17日依過去為上訴人進行腰 椎牽引治療所設定之重量進行拉腰復健治療，上訴人無不適 之主訴，卻於起訴狀中指稱因被上訴人曾莉欣腰椎牽引治療
設定重量過重而受有傷害，自應就此負舉證責任。另系爭鑑 定意見認被上訴人洪于琇、曾莉欣所為醫療處置，均符合醫 療常規，並無疏失，而鑑定資料中已完整檢附上訴人於被上 訴人醫院就醫之完整病歷複本及醫療影像數位光碟，足供進 行醫療鑑定。臺北榮總之鑑定單位為該院復建醫學部，與上 訴人在被上訴人醫院之就醫科別相同，且與本院毫無任何淵 源或利害關係，其專業能力與鑑定可信度不容質疑，故系爭 鑑定意見可佐證被上訴人洪于琇、曾莉欣對上訴人所進行之 復健治療療程均符合醫療常規，上訴人臆測被上訴人有醫療 過失，毫無根據，上訴人請求損害賠償自無理由等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於100年1月19日至被上訴人醫院骨科門診就醫，經醫 師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎與第1薦椎椎間盤軟 骨變窄之症狀，並開立復健治療療程，有被上訴人醫院100 年12月21日診斷證明書在卷可稽（原審調解卷第3頁）。 ㈡被上訴人醫院之物理復健治療師即被上訴人洪于琇，於100 年10月26日暫停為上訴人腰椎牽引治療；另上訴人於103年3 月17日至被上訴人醫院復健科進行復健治療療程，治療人員 係被上訴人曾莉欣，有上訴人100年10月26日復健科骨骼肌 肉物理治療病歷紀錄、103年3月17日復健科門診病歷、復健 科骨科物理治療病歷可稽（見原審卷第36、39頁背面、第46 頁背面）。
四、本件上訴人主張被上訴人洪于琇於100年10月26日停止為上 訴人腰椎牽引拉腰治療及被上訴人曾莉欣於103年3月17日設 定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成上訴人病情惡化，皆為 有醫療疏失之侵權行為，致上訴人受有損害，被上訴人洪于 琇應賠償80萬元、曾莉欣應賠償70萬元、而被上訴人洪于琇 、曾莉欣既係被上訴人醫院之復健治療師或治療人員，則關 於醫療費用2,950元被上訴人洪于琇、曾莉欣另應與被上訴 人醫院負連帶賠償責任等語，然均為被上訴人所否認，並皆 以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人對被上訴人洪 于琇提起本件訴訟與本院103年度醫上易字第9號請求損害賠 償事件，是否為同一事件，有無重複起訴？㈡被上訴人洪于 琇於100年10月26日停止上訴人之腰椎牽引拉腰治療，有無 醫療疏失？被上訴人曾莉欣於103年3月17日就上訴人腰椎牽 引治療所設定重量，有無醫療疏失？被上訴人上開為上訴人 所為復健行為，是否有造成上訴人骨刺退化等病情惡化？茲 分述如下：
㈠上訴人對被上訴人洪于琇提起本件訴訟與本院103年度醫上
易字第9號請求損害賠償事件，是否為同一事件，有無重複 起訴？
⒈按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有 確定之終局判決而言。而所謂同一事件，必同一當事人，就 同一訴訟標的而為訴之同一聲明。
⒉查本院103年度醫上易字第9號請求損害賠償事件關於被上訴 人洪于琇部分，上訴人係主張被上訴人洪于琇於100年9月15 日為上訴人治療時施作短波過強，致上訴人腰部、左臀部等 身體多處部位疼痛不適，且造成上訴人攝護腺肥大，射精、 勃起功能障礙等症狀，依侵權行為之法律關係與醫療法第82 條規定，請求洪于琇賠償65萬元，並給付5萬元精神上損害 賠償，並追加請求賠償40萬元慰撫金，共計110萬元、並追 加給付1萬2,123元及利息等情，有該判決書可稽（見本院卷 第78頁，下稱前訴）；而本件訴訟上訴人係主張被上訴人洪 于琇於100年10月26日停止為上訴人腰椎牽引治療，造成上 訴人骨刺退化，實有醫療疏失，依侵權行為之法律關係，請 求洪于琇賠償80萬元及醫療費用2,950元等情（見原審卷第 30頁背面、第31頁、本院卷第40頁背面，下稱後訴）。顯見 前、後兩訴原因事實及聲明均不相同，自非同一事件，上訴 人並無重複起訴情事。被上訴人抗辯係同一事件云云，尚無 可採。
㈡被上訴人洪于琇於100年10月26日停止上訴人之腰椎牽引拉 腰治療，有無醫療疏失？被上訴人曾莉欣於103年3月17日就 上訴人腰椎牽引治療所設定重量，有無醫療疏失？被上訴人 上開為上訴人所為復健行為，是否有造成上訴人骨刺退化等 病情惡化？
⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及 其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限 ，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文；又損害賠償之 債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有 相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最 高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。復按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人既係依侵權行為 之法律關係而為請求，自應就被上訴人醫院復健科治療師及
治療人員洪于琇、曾莉欣，於上訴人到被上訴人醫院復健治 療期間，為上訴人所為之醫療行為，有違反醫療常規，未善 盡醫療上必要之注意，及被上訴人過失不法侵害行為之成立 ，上訴人受有損害及上訴人所受損害與被上訴人過失不法侵 害行為間具備相當因果關係等要件負舉證之責。 ⒉經查，上訴人於100年1月19日至被上訴人醫院骨科門診就醫 ，經被上訴人醫院醫師診斷有第3、4、5腰椎骨刺、第5腰椎 與第1薦椎椎間盤軟骨變窄之症狀起，陸續至被上訴人醫院進 行復健治療療程，而被上訴人醫院之物理復健治療師即被上 訴人洪于琇曾於100年10月26日暫停為上訴人腰椎牽引治療 ；另上訴人於103年3月17日至被上訴人醫院復健科進行復健 治療療程，被上訴人醫院治療人員係被上訴人曾莉欣等情， 為兩造所不爭執，上訴人雖主張其因被上訴人洪于琇於100 年10月26日停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療及被上訴人曾莉 欣於103年3月17日設定腰椎牽引拉腰治療重量過重，造成上 訴人病情惡化云云。然上訴人尚未能具體舉證證明被上訴人 洪于琇、曾莉欣上開復健治療行為有何不當，亦未能舉證證 明其因被上訴人洪于琇上開停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療 及被上訴人曾莉欣於103年3月17日為上訴人腰椎牽引拉腰治 療後，上訴人究竟因被上訴人洪于琇、曾莉欣之復健治療行 為而受有何損害，故已難認定被上訴人洪于琇、曾莉欣有何 違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，及 其醫療行為與上訴人所稱受有之損害間有因果關係。而查被 上訴人洪于琇於100年2月18日起擔任上訴人之物理復健治療 師，進行包含腰椎牽引拉腰之治療項目，並於100年2月18日 設定拉腰重量為13公斤，之後逐漸增加重量到19公斤、23公 斤、24公斤、25公斤，至100年8月25日增加到26公斤後，上 訴人亦未對治療師有不適之主訴，直至100年10月26日上訴 人表示腰椎牽引復健治療後有不適之感，被上訴人洪于琇遂 決定先暫停對於上訴人之拉腰復健治療，並於100年10月26 日之復健科骨骼肌肉物理治療病歷紀錄上註明「no IPT due to back pain after traction」，中譯為「未施行IPT治療 原因為在牽引治療後有背痛」，有被上訴人醫院之病歷紀錄 可稽（見原審卷第40至46頁），足見被上訴人洪于琇並無故 意或過失不為上訴人施行腰椎牽引拉腰之治療。又上訴人於 103年3月17日至被上訴人醫院復健科就醫時，因上訴人於 103年1月6日之拉腰復健治療被設定為27公斤，未對治療師 有不適之主訴，則被上訴人曾莉欣於103年3月17日依過去為 上訴人進行腰椎牽引治療所設定之重量進行拉腰復健治療， 上訴人無不適之主訴，亦有被上訴人醫院之治療病歷可稽（
見原審卷第37頁、第39頁背面）。另經原審將上訴人於被上 訴人醫院之病歷資料及歷次進行影像檢查之光碟送請臺北榮 總針對此件醫療爭議訴訟案進行醫療鑑定，經臺北榮總於 104年10月23日以北總復字第1040023688號函覆，就本件醫 療糾紛之鑑定意見略為：「㈠根據病歷記載……10月26日的 物理治療病歷記錄亦載明牽引拉腰會造成疼痛，故當日無進 行此治療。牽引拉腰復健治療過程若產生疼痛立即停止治療 ，符合醫療常規並無不當。㈡根據病歷記載曹文相先生103 年3月17就診時醫囑之腰椎牽引重量為27公斤，而當時曹先 生之體重為55公斤，根據目前醫療常規牽引拉腰之重量為患 者體重之四分之一至二分之一，並無過重之疏失。㈢根據病 歷記載，曹文相先生的治療療程均由體重之四分之一開始逐 漸加強至體重二分之一，100年10月26日出現不適後便立即 停止牽引拉腰治療，103年3月17日出現不適後便降低拉腰牽 引重量，並給予口服止痛藥，且牽引拉腰設定均在體重的二 分之一，符合目前醫療常規。牽引拉腰過程中出現病情變化 的原因諸多，且根據病歷記載兩次出現病情惡化均在相同治 療重量數次後發生，而非在增加至該牽引拉腰重量的第一次 治療發生疼痛加劇，故無法證明是否與醫療行為有因果關係 ，亦無法由此判斷慈濟醫院有醫療疏失。」（見原審卷第11 0頁），系爭鑑定意見亦認被上訴人洪于琇於100年10月26日 停止為上訴人腰椎牽引拉腰治療係因上訴人表示出現不適， 便立即停止牽引拉腰治療，被上訴人洪于琇所為符合目前醫 療常規；另上訴人103年3月17日復健時，被上訴人曾莉欣為 上訴人設定之牽引拉腰之重量符合目前之醫療常規，並無過 重之疏失。綜上，上訴人上開期日至被上訴人醫院復健科接 受被上訴人洪于琇、曾莉欣復健治療時，被上訴人洪于琇、 曾莉欣為上訴人所為之復健醫療行為，尚難認定有何違反醫 療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形。至上訴人 主張：其病歷、拉腰重均遭偽造，拉腰時之實際重量不只26 、27或28公斤，系爭鑑定多有錯誤云云，惟均未舉證證明之 ，自難憑採。
⒊本件尚未有積極足夠之證據可資證明被上訴人洪于琇、曾莉 欣於上訴人至被上訴人醫院復健科接受被上訴人洪于琇、曾 莉欣復健治療時，被上訴人洪于琇、曾莉欣為上訴人所為之 復健行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之 疏失情形且與上訴人受有損害間有因果關係，業已認定如前 ，揆諸前開說明，則上訴人主張被上訴人洪于琇、曾莉欣及 其僱用人即被上訴人醫院應依侵權行為之法律關係負損害賠 償責任，即屬無理由。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，於原審請求被上 訴人3人應連帶給付70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 至上訴人於本院追加擴張聲明部分，依前說明，亦無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
醫事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。