臺灣高等法院民事判決 105年度消上字第11號
上 訴 人 馬秀英
兼 上一人
訴訟代理人 王冠登
被 上訴人 葉春生
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年8 月24
日臺灣臺北地方法院105 年度消字第4 號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，即擴張應受判決事項之聲明，本院於106 年3 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人馬秀英負擔十分之九，餘由上訴人王冠登負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於 原審依侵權行為之法律關係及律師法、消費者保護法等規定 ，請求被上訴人給付新臺幣（下同）103 萬元本息，嗣於本 院審理期間，將請求之主體予以特定（見本院卷㈠第46頁反 面），並以與原審相同之消費者保護法規定作為訴訟標的， 就請求之懲罰性賠償金，由16萬元擴張應受判決事項之聲明 為24萬元，即上訴部分，請求被上訴人給付上訴人馬秀英、 上訴人王冠登各93萬元及10萬元本息，追加之訴部分，請求 被上訴人再給付上訴人馬秀英8 萬元本息（見本院卷㈠第45 、138 頁），另上訴時原請求「發回更審」之聲明（見本院 卷㈠第29頁），不再主張（見本院卷㈠第80頁反面），被上 訴人表示程序上同意（見本院卷㈠第138 頁反面），核與首 揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人馬秀英前於民國101 年5 月間，以7 萬 元之報酬，委請擔任律師之被上訴人處理上訴人馬秀英對訴 外人趙徐林秀提起之刑事侵占等告訴（下稱系爭告訴案件） ，詎被上訴人竟消極怠職，對於上訴人馬秀英、上訴人馬秀 英之配偶即上訴人王冠登調查證據、保全證據等聲請，未予 陳報，任由該案延宕16個月，終遭臺灣臺北地方法院檢察署 （下稱臺北地檢署）檢察官以102 年度偵字第1453號不起訴 處分書為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署） 以102 年度上聲議字第8257號處分書駁回再議而確定。上訴
人馬秀英不服，以1 萬元之報酬，委任被上訴人聲請交付審 判（下稱系爭交付審判案件），被上訴人又遲誤聲請交付審 判之不變期間，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以10 2 年度聲判字第252 號裁定駁回聲請，且於聲請遭駁回後， 未依法聲請回復原狀，僅提出「刑事非常上訴聲請狀」、「 刑事撤銷違法裁定聲請狀」以規避自己應負之律師法、消費 者保護法責任。被上訴人怠忽職守之行為，使上訴人馬秀英 未能向趙徐林秀求償77萬元，受有77萬元之損害，而前述律 師酬金乃上訴人王冠登所支付，被上訴人欺誘委任人簽署委 任狀，不讓委任人得知委任契約條款內容，復於103 年5 月 8 日進行消費爭議調解時，質疑上訴人王冠登無權代理上訴 人馬秀英，嚇稱將提告上訴人王冠登加重誹謗，致上訴人王 冠登悲憤難平，受有大腦顳葉萎縮、血管病變之損害，上訴 人王冠登尚得請求被上訴人賠償非財產上損害10萬元。爰依 民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條及律師法第25 條等規定為此部分之請求，併依消費者保護法第7 條、第51 條之規定，請求被上訴人給付律師酬金之3 倍即24萬元予上 訴人馬秀英，作為懲罰性賠償金。
二、被上訴人則以：被上訴人受上訴人馬秀英之委任處理系爭告 訴案件、系爭交付審判案件，均係依法而為，無任何疏失， 臺北地院就系爭交付審判案件雖曾以聲請逾期為由，駁回是 項聲請，然經被上訴人於103 年3 月3 日向臺北地院提出「 刑事撤銷違法裁定聲請狀」後，臺北地院已於104 年6 月30 日作成第二次裁定，並於裁定理由中明確表示系爭交付審判 案件之聲請未逾期，足見臺北地院駁回系爭交付審判案件， 與被上訴人是否遲誤聲請交付審判之期間無關。實則，被上 訴人受上訴人馬秀英之委任辦理系爭告訴案件前，上訴人王 冠登已以上訴人馬秀英代理人之名義，提起多件民、刑事訴 訟，其中對趙徐林秀提起之給付遺贈物事件，早於100 年7 月27日即經臺北地院判決上訴人馬秀英敗訴確定，上訴人主 張上訴人馬秀英有向趙徐林秀求償77萬元之權利，未能舉證 證明，難認可採；上訴人稱被上訴人與上訴人王冠登於103 年5 月8 日進行消費爭議調解之際為恐嚇行為，請求被上訴 人賠償非財產上損害10萬元，更屬無稽，蓋上訴人王冠登向 臺北市政府法務局提出之「消費爭議陳訴書」，提及被上訴 人「幫助被告侵佔近億元遺產遁逃免於法律訴究」，確已涉 嫌誹謗，被上訴人縱對上訴人王冠登提出告訴，亦屬正當訴 訟權利之行使，無不法可言，以上訴人王冠登多次提告之經 驗，他人表示考慮要告其加重誹謗，豈會是恐嚇，遑論被上 訴人一再隱忍，迄未提出任何告訴。此外，系爭告訴案件、
系爭交付審判案件之委任人均是上訴人馬秀英，被上訴人律 師酬金來源是否為上訴人王冠登，乃渠等內部關係，被上訴 人不知情，上訴人一方面指摘被上訴人欺誘委任人簽署委任 狀云云，一方面又要求被上訴人賠償因委任關係所生之相關 損害，顯有矛盾等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人馬秀英93萬元、給付上訴人王冠登 10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月17日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
上訴人並為訴之追加，聲明：
被上訴人應再給付上訴人馬秀英8 萬元，及自105 年12月 16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 被上訴人答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第65、66、81頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正及順序調整）：
（一）上訴人馬秀英前委任上訴人王冠登為訴訟代理人，對趙徐 林秀提起之給付遺贈物事件，經臺北地院於100 年7 月27 日以100 年度家訴字第39號判決駁回，因上訴人馬秀英未 上訴而確定。
（二）上訴人馬秀英於101 年5 月23日，以7 萬元之報酬，委請 擔任律師之被上訴人處理上訴人馬秀英對趙徐林秀提起之 系爭告訴案件，經臺北地檢署檢察官以102 年度偵字第14 53號不起訴處分書為不起訴處分、高檢署以102 年度上聲 議字第8257號處分書駁回再議而確定。
（三）上訴人馬秀英不服高檢署102 年度上聲議字第8257號駁回 再議之處分，於102 年11月18日，以1 萬元之報酬，委任 被上訴人聲請交付審判，經臺北地院於103 年2 月20日以 102 年度聲判字第252 號裁定駁回聲請。
（四）被上訴人於103 年3 月3 日，就臺北地院103 年2 月20日 所為102 年度聲判字第252 號裁定，提出「刑事撤銷違法 裁定聲請狀」，另向最高法院檢察署提出「刑事非常上訴 聲請狀」。
（五）上訴人馬秀英委任上訴人王冠登為代理人，於103 年5 月 間，與被上訴人就系爭告訴案件、系爭交付審判案件所生 之消費爭議為調解，於103 年5 月27日調解不成立。五、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）上訴人馬秀英請求被上訴人給付77萬元之損害賠償及24萬 元之懲罰性賠償金，並無理由：
１被上訴人未遲誤聲請交付審判：
律師與其委託人間之律師契約，一般被理解為委任契約（ 姜世明著，律師民事責任論，93年4 月版，第95頁參照， 見本院卷㈠第149 頁）。律師依據律師契約之約定，負有 法律審查義務（姜世明註前揭書，第131 至141 頁參照， 見本院卷㈠第150 至155 頁），身為律師，對於程序法各 項期間之計算及遵守，應充分掌握及了解，若未注意及此 ，即可能產生民事賠償責任之問題（姜世明註前揭書，第 333 頁參照，見本院卷㈠第176 頁）。上訴人馬秀英以被 上訴人遲誤聲請交付審判之期間為由，請求賠償，並提出 103 年2 月20日臺北地院102 年度聲判字第252 號裁定為 證（見原審卷第35至37頁），揆諸上開說明，尚非無據。 然本院調取系爭交付審判案件核閱結果，被上訴人於103 年3 月3 日向臺北地院提出「刑事撤銷違法裁定聲請狀」 後，臺北地院已於104 年6 月30日就系爭交付審判案件再 次裁定，且於理由第一項載明：「……本件聲請交付審判 之程序合於首揭法條之規定……本院前於103 年2 月20日 固以聲請人委任律師具狀向本院聲請交付審判已逾法定不 變期間而駁回聲請，惟上開程序上之形式裁定，本不生內 容拘束之實質確定力，本院自應仍就聲請人之合法聲請交 付審判，進而為實體上之裁判」等語（見原審卷第56、57 頁），被上訴人辯稱系爭交付審判案件之聲請，並未逾期 ，堪予採信。職是之故，難認被上訴人有遲誤聲請交付審 判之情事。
２無積極證據足認被上訴人承辦系爭告訴案件，有其他怠忽 職守行為，致上訴人馬秀英受有77萬元損害： 犯罪於偵查階段，係由檢察官擔當偵查之主體，告訴之代 理人僅為告訴及偵查之輔助，基於偵查密行原則，告訴代 理人並無檢閱卷宗、證物或抄錄、攝影之權（林俊益著， 論告訴代理人，月旦法學教室，93年2 月版，第19頁參照 ，見本院卷㈠第184 頁反面）。法院辦理刑事訴訟案件應 行注意事項第133 項規定：「告訴代理人不論為律師或非 律師，於偵查中，基於偵查不公開原則，本無檢閱、抄錄 或攝影卷宗、證物之問題……」，同可證明告訴代理人於 偵查期間，權限受有相當限制。而律師依據律師契約之約 定，雖有受當事人指示拘束之義務，但非謂律師於個案每 一具體步驟，均應受當事人指示之拘束，蓋律師另有建議 與告諭之義務，對於當事人不當或未具意義措施之執行指 示，可予拒絕（姜世明註前揭書，第141 、158 、159 頁 參照，見本院卷㈠第155 、160 頁）。在此情形下，被上
訴人已於101 年6 月15日提出「刑事告訴狀」，敘明提起 告訴之理由及依憑之證據（見臺北地檢署101 年度他字第 6299號偵查影卷第1 至6 頁），復於101 年10月31日提出 「聲請查復案件進行情形狀」，要求查明進度（見臺北地 檢署101 年度聲他字第1035號偵查影卷第1 頁），上訴人 逕以被上訴人未依上訴人之指示，向臺北地檢署遞狀為各 項聲請，謂被上訴人怠忽職守，自屬率斷。況且，上訴人 馬秀英前委任上訴人王冠登為訴訟代理人，對趙徐林秀提 起之給付遺贈物事件，業經臺北地院於100 年7 月27日以 100 年度家訴字第39號判決駁回，因上訴人馬秀英未上訴 而確定，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項第1 項參照） ，上訴人馬秀英、趙徐林秀皆應受該案判決既判力之拘束 ，觀之臺北地院100 年度家訴字第39號判決內容（見原審 卷第66至68頁），上訴人馬秀英於該案請求之「安家費用 」77萬元已經判決駁回確定，上訴人馬秀英以其不得再為 該77萬元之請求，作為被上訴人違反契約所受損害（見原 審卷第8 頁），亦有疑問。以律師違反律師義務請求損害 賠償，有關因果關係、損害等事項，應依舉證責任分配原 則，由主張權利者舉證證明（姜世明註前揭書，第264 、 265 頁參照，見本院卷㈠第172 頁），上訴人所提證據， 既有疑義，顯不足證明被上訴人怠忽職守，致上訴人馬秀 英受有77萬元損害。
３上訴人馬秀英依侵權行為之法律關係及律師法、消費者保 護法等規定為此部分請求，洵屬無據：
關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成 立要件（最高法院48年台上字第680 號判例參照）。且侵 權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過 失加害行為間有相當因果關係，始能成立（最高法院90年 度台上字第772 號裁判要旨參照）。律師是否有律師法第 25條規定之懈怠或輕忽，致違反律師契約，而應負賠償責 任，亦應審酌有無發生損害、因果關係等要件（姜世明註 前揭書，第203 至208 頁參照，見本院卷㈠第164 至167 頁）。至消費者保護法可否適用在律師服務，或有不同見 解（朱柏松著，消費者保護法論，88年9 月版，第212 、 213 頁參照，見本院卷㈠第180 頁），惟欲適用消費者保 護法第51條：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意 所致之損害，消費者得請求損害額5 倍以下之懲罰性賠償 金；但因重大過失所致之損害，得請求3 倍以下之懲罰性 賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲 罰性賠償金」之規定，仍以求償者受有損害為前提。上訴
人馬秀英主張被上訴人違反律師義務，最具體明確之主張 為被上訴人遲誤聲請交付審判期間，但被上訴人已提出反 證，證明此非事實，另主張被上訴人有其他怠忽職守之行 為，致上訴人馬秀英受有77萬元之損害，則屬無據，均已 認定如上。是上訴人馬秀英無論依何項法律關係為本件請 求，俱不足採。
（二）上訴人王冠登請求被上訴人給付10萬元之損害賠償，亦無 理由：
１被上訴人對上訴人王冠登所為行為，非屬恐嚇： 刑法第305 條恐嚇危害安全罪之成立，必以對生命、身體 、自由、名譽、財產有惡害之通知，使被害人心生畏怖並 致生危害於安全者，始足當之。如係以非惡害之方法相告 ，即不符合。是否該當於以惡害通知之恐嚇範疇，必須以 當事人所述全部內容，綜合加以判斷，才能得知其言語之 真意。須已逾越社會相當性，具有行為反價值性，方能構 成，若告知將向法院提起告訴，客觀上不足以使一般人心 生畏怖，縱使他人因此心生畏怖，屬依法令之正當行為， 仍不能以本罪相繩（甘添貴著，刑法各論上，99年11月版 ，第142 、143 頁參照，見本院卷㈠第182 頁）。上訴人 王冠登提出之「消費爭議陳訴書」，記載被上訴人受上訴 人馬秀英委任處理系爭告訴案件、系爭交付審判案件期間 ，「幫助被告（按：指趙徐林秀）侵佔近億元遺產遁逃免 於法律訴究」（見本院卷㈠第41頁），顯係指摘被上訴人 犯有侵占等財產犯罪。被上訴人為防衛自己權利，縱對上 訴人王冠登提出加重誹謗之告訴，亦屬訴訟權利之行使， 與恐嚇危害安全罪之成立要件有間，自難認被上訴人所為 行為，構成恐嚇。
２上訴人王冠登依侵權行為之法律關係為此部分請求，亦屬 無據：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任，但能證明其行為無過失者，不在此限；不法侵害他人 之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法 侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損 害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請 求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條分別定有明文。上訴人王冠登依據此等規定 請求被上訴人為損害賠償，以被上訴人有侵權行為為前提 。上訴人王冠登主張被上訴人對其為侵權行為，既是以被 上訴人對其恐嚇為據，而被上訴人之行為不構成恐嚇，已
如前述，不論上訴人王冠登是否受有損害，均無從依侵權 行為之法律關係為此部分請求。
（三）上訴人其餘主張及請求調查之證據，與本件爭點無關，無 審究及調查之必要：
兩造對於上訴人馬秀英各以7 萬元、1 萬元之報酬，委請 被上訴人處理系爭告訴案件、系爭交付審判案件（兩造不 爭執事項第2 、3 項參照）無爭執，上訴人馬秀英並主張 被上訴人違反委任契約，請求損害賠償，上訴人馬秀英與 被上訴人間存有律師契約之事實，尚無爭議。而該律師契 約之報酬究由上訴人馬秀英或上訴人王冠登支付，無礙契 約之成立生效，被上訴人復未以契約條款內容抗辯無須賠 償，上訴人主張律師酬金乃上訴人王冠登所支付，被上訴 人欺誘委任人簽署委任狀，不讓委任人得知委任契約條款 內容等節，無論真實與否，均無礙本件判斷，自無審究之 必要。又兩造爭執所在，係上訴人得否依侵權行為之法律 關係及律師法、消費者保護法等規定向被上訴人求償，上 訴人請求通知趙徐林秀到庭作證，待證事實為趙徐林秀曾 「支付第1 個月看家費」（見本院卷㈠第77頁），此或屬 臺北地院100 年度家訴字第39號事件（見原審卷第66至68 頁）之爭點，但與本件爭執無關，亦無調查之必要，以免 徒增兩造程序上之不利益。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人受委任處理系爭告訴案件及 系爭交付審判案件，怠忽職守，使上訴人馬秀英未能向趙徐 林秀求償77萬元，受有77萬元之損害，被上訴人應併賠償律 師報酬2 倍之懲罰性賠償金16萬元，另被上訴人於進行消費 爭議調解時，恐嚇上訴人王冠登，致上訴人王冠登受有10萬 元之非財產上損害，皆不足採，被上訴人抗辯其未違反律師 契約或為侵權行為，洵非無據。從而，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條、律師法第25條、消費者 保護法第7 條、第51條等規定，請求被上訴人給付上訴人馬 秀英、上訴人王冠登各93萬元及10萬元本息，為無理由，不 應准許。原審就上訴人請求103 萬元本息部分，為上訴人敗 訴之判決，及駁回假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，並依消費者保護法第7 條、第 51條規定，追加請求被上訴人再給付上訴人馬秀英8 萬元本 息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法
第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 王詩涵