臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第967號
上 訴 人 鍾玉珊
訴訟代理人 周承武律師
被上訴人 岑肖嬋
黃麗梅
共 同
訴訟代理人 曾肇昌律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年7月
25日臺灣桃園地方法院105年度訴字第18號第一審判決提起上訴
，並減縮起訴聲明，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限。亦為同法第446條第1項所明定。查，本件上訴人於 原審起訴請求被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○ 段0000○0000地號土地（下合稱系爭土地）上如後附桃園市 大溪地政事務所複丈日期民國（下同）105年4月12日（93） 溪測法字第010600號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示21-2 A部分面積78平方公尺、21-3B部分面積100平方公尺、21-3C 部分面積5平方公尺、21-3D部分面積35平方公尺，合計面積 218平方公尺，將填高之砂石剷平，回復與桃園市大溪區瑞 安路2段48巷道路同等高度之原狀，並將土地返還予全體共 有人。嗣於本院減縮請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所 示21-2A部分面積78平方公尺、21-3B部分面積100平方公尺 、21-3C部分面積5平方公尺、21-3D部分面積35平方公尺， 合計面積218平方公尺，將填高之砂石剷平，並將土地返還 予全體共有人（見本院卷第99頁至第100頁），核屬減縮應 受判決事項之聲明，與首揭規定並無不合，應予准許，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造及訴外人張英均為系爭土地之共有人 之一，被上訴人前對張英提起排除侵害訴訟，經臺灣桃園地 方法院（下稱原法院）以103年度訴字第1452號民事判決命
張英將其於系爭土地上所建之停車場、鐵皮屋、水塔及鴿舍 等拆除後返還予全體共有人（下稱系爭排除侵害事件），並 確定在案（下稱系爭確定判決）。被上訴人遂執系爭確定判 決，向原法院聲請強制執行，經該院以104年度司執字第000 00號返還土地強制執行事件（下稱系爭執行事件），將張英 於系爭土地上之停車場碎石路面刨除，並將其上鐵皮屋、水 塔及鴿舍拆除。系爭土地原本既由張英建築鐵皮屋、停車場 供他人出入及停車，顯然系爭土地之高度與毗鄰之桃園市大 溪區瑞安路2段48巷道路為同等高度，方能供他人停車出入 。詎被上訴人於系爭執行事件強制執行時，將系爭土地之四 周以砂石堆高，形成如附圖所示21-2A、21-3B、21-3C、21- 3D（面積分別為78平方公尺、100平方公尺、5平方公尺、35 平方公尺，合計218平方公尺）等部分，四周高起約0.7公尺 之情形，妨害伊及其他全體共有人均無法進入系爭土地為使 用收益之權利。爰依民法第821條、第767條、第184條、第1 85條等規定，求為命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示21 -2A部分面積78平方公尺、21-3B部分面積100平方公尺、21 -3C部分面積5平方公尺、21-3D部分面積35平方公尺，合計 面積218平方公尺，將填高之砂石剷平，回復與桃園市大溪 區瑞安路2段48巷道路同等高度之原狀，並將土地返還予全 體共有人〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴，並於本院捨棄依民法第184條、第185條規定之請求 （見本院卷第46頁背頁），及減縮聲明〕。其上訴聲明為： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示21-2 A部分面積78平方公尺、21-3B部分面積100平方公尺、21-3C 部分面積5平方公尺、21-3D部分面積35平方公尺，合計面積 218平方公尺，將填高之砂石剷平，並將土地返還予全體共 有人。
二、被上訴人則以：張英乃上訴人之母，張英經系爭確定判決認 定其無權占用系爭土地，應將其所建之停車場、鐵皮屋、水 塔、鴿舍等拆除，並返還系爭土地予全體共有人。嗣經伊執 系爭確定判決聲請強制執行後，張英拒不依系爭確定判決履 行，伊遂依原法院司法事務官之指揮，由伊僱工代為履行， 並刨除張英所鋪設作為停車場之碎石路面。然伊僅刨除約2 尺深度，該碎石路面除上方以碎石鋪設外，下方全由雜物、 垃圾、玻璃等廢棄物填充堆高。嗣系爭執行事件執行完畢後 ，張英不清除刨除碎石路面所餘之碎石、雜物、垃圾、玻璃 等廢棄物，伊為維護公眾安全，不得已只能於原地將上開刨 除之碎石等廢棄物暫予整堆固定。上訴人訴請伊剷平堆置於 系爭土地上之廢棄物，均係張英所為，並非伊自他處載運堆
放，且伊亦未使用該廢棄物。又系爭土地原本由上訴人之父 鍾隆通耕田使用，土地高度低於毗鄰道路約1公尺。嗣後張 英填充堆高碎石、垃圾等廢棄物與路面齊平後，再鋪設一層 碎石路面作為停車場使用，此經張英於系爭執行事件所自承 。故系爭土地之原狀，至少低於毗鄰之產業道路，而非與毗 鄰之道路等高等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、本件上訴人主張兩造及張英均為系爭土地之共有人，被上訴 人曾對張英提起系爭排除侵害事件訴訟，業經原法院以系 爭確定判決，判命張英應將其於系爭土地上所建之停車場、 鐵皮屋、水塔及鴿舍等拆除，將系爭土地返還予全體共有人 ，嗣被上訴人執系爭確定判決聲請強制執行等情，有上訴人 提出之土地登記第一類謄本正本2紙、桃園地院103年度訴字 第1452號民事判決影本1份為憑（見原審卷第10頁至第14頁 ），為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱系爭排除侵害事 件、系爭執行事件等卷宗審認無誤，堪信上訴人前開主張為 真實可採。至上訴人另主張被上訴人於系爭執行事件強制執 行時，將系爭土地之四周以砂石堆高，形成如附圖所示21-2 A、21-3B、21-3C、21-3D（面積分別為78平方公尺、100平 方公尺、5平方公尺、35平方公尺）等部分，四周高起約0.7 公尺，妨害伊及其他全體共有人均無法進入系爭土地為使用 收益之權利；惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本 件應審究者厥為：上訴人依民法第818條、第821條、第767 條之規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示21-2A、2 1-3B、21-3C、21-3D等區域之土堆剷平，並將土地返還予伊 及全體共有人，有無理由？
四、得心證之理由：
按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得 以債務人之費用，命第三人代為履行。強制執行法第127條 第1項定有明文。經查：
㈠系爭土地除系爭21-3地號土地一小部分遭第三人占用建築房 屋、另一部分屬於桃園市大溪區瑞安路2段48巷道路之外， 無任何地上物，而如附圖所示紅色實線與紅色虛線圍起之區 域（包含21-2A、21-3B、21-3C、21-3D部分），為一不規則 橢圓形之土堆隆起，隆起部分高低不一，現場所見均為大小 石頭或磚頭，與原審卷第15頁照片所示土堆隆起情形大致相 同，隆起之土堆上現已長有雜草；且如附圖所示21-2A、21- 3B、21-3C、21-3D（面積分別為78平方公尺、100平方公尺 、5平方公尺、35平方公尺，合計218平方公尺）部分即為隆 起之土堆，坐落於系爭土地及毗鄰之同地段23、17-5地號土 地之區域內等情，有原審勘驗測量筆錄、照片、桃園市大溪
地政事務所105年5月16日溪地測字第1050005732號函附之附 圖等在卷可稽（見原審卷第15頁、第51頁至第53頁、第56頁 至第57頁、第72頁至第74頁），並為兩造所不爭執。經核與 系爭確定判決之附圖所示，原法院判命張英應將其占用系爭 土地作為停車場使用之碎石路面刨除之面積達1,012平方公 尺，且張英占有使用系爭土地之全部範圍即紅色實線與紅色 虛線圍起之區域（見系爭排除侵害事件卷第80頁），與本件 附圖所示紅色實線與紅色虛線圍起之區域，幾乎完全一致。 ㈡另依系爭確定判決之主文第1項所載，原法院判命張英應將 系爭21-2地號土地上，如該確定判決附圖編號A部分所示， 面積157平方公尺，及系爭21-3地號土地上，如該確定判決 附圖編號A部分所示，面積855平方公尺之停車場碎石路面刨 除，雖未明確記載應刨除停車場碎石路面之深度為何。惟依 張英於系爭排除侵害事件稱：系爭土地係伊祖先所遺留，並 約於30多年前在系爭土地上從事農作，嗣因附近有廟宇，往 來人車很多，故在系爭土地舖設碎石路面作停車場使用等語 （見系爭排除侵害事件卷第46頁正、背頁、第50頁）。及證 人張世彬於臺灣桃園地方法院檢察署102年度他字第5522號 竊佔案件（下稱另案偵查案件）證稱：伊父親鍾隆通約在民 國80年之前，就在系爭土地上種田，伊父親死亡後，伊母親 改在系爭土地上種菜等語；證人邱錦山於另案偵查案件證稱 ：系爭土地在變成停車場前係由張英的先生用來種田等語； 證人蔡鍾瑞草於另案偵查案件證稱：伊以前曾在系爭土地種 田做事，約4、5年前開始做為停車場使用，之前都是雜草叢 生。張英先生死亡後，系爭土地沒人用，都長草了等語（見 系爭排除侵害事件卷第63頁背頁、第73頁）可知，系爭土地 原為農作使用，嗣經張英在系爭土地舖設碎石路面作停車場 使用。則系爭確定判決判命張英應將系爭土地上之停車場碎 石路面刨除，應係指張英應將作為停車場使用所舖設之碎石 路面刨除，回復至可供農作使用之狀態。又被上訴人於系爭 排除侵害事件判決確定後，執系爭確定判決向原法院聲請強 制執行，經原法院於104年3月6日命張英於收受執行命令後 自動履行系爭確定判決主文第1、2項所載，惟張英收受後遲 不履行，原法院司法事務官乃於104年5月8日至系爭土地實 施執行。張英當場表示希望給予3個月時間自動履行，被上 訴人則稱：「回復原先田地之狀況，現場狀況有堆高，與原 先平地高度不同，應拆除回復，要見到泥巴」等語，張英當 場對被上訴人請求將停車場碎石路面刨除至見到泥巴，回復 至原先田地使用之狀況並無異議，司法事務官另擇定於104 年8月10日執行等情，有該日執行筆錄影本1份附卷可參（見
本院卷第71頁至第73頁）。顯見張英依系爭確定判決主文第 1項所載，應將系爭土地上之停車場碎石路面刨除，回復至 可供農作使用之狀態。是上訴人主張被上訴人依系爭確定判 決主文第1項刨除系爭土地上停車場碎石路面之深度為10公 分云云，並無可採。
㈢嗣原法院司法事務官於104年8月10日再度赴系爭土地執行， 但張英僅拆除香鋪、鴿舍，原法院司法事務官當場諭知由被 上訴人代為履行，刨除砂石路面回復原狀，並拆除水塔、倉 庫等地上物，張英在場雖拒絕在執行筆錄簽名，惟對原法院 司法事務官前揭諭知由被上訴人代為履行乙事，並未表示異 議。而被上訴人僱工開挖停車場碎石路面深度約60公分（含 挖土機挖裝碎子、土堆、整平路面、拖車清運）及拆除所需 費用暫估新臺幣365,500元乙節，亦有該日執行筆錄、陳報 狀、估價單等影本在可按（見本院卷第74頁至第79頁）。顯 見被上訴人依原法院司法事務官前開指示，刨除砂石路面深 度約60公分，回復至原先可供農作之狀態，並將挖掘出之砂 石等物品以拖車載運離開現場，及整平路面。
㈣另張英於104年8月26日提出聲請狀並檢附照片聲明異議，除 聲請原法院發函命被上訴人僅得依系爭確定判決，將停車場 碎石路面刨除，但不得開挖土地及將土石運走外，並稱：「 ……債權人（按即被上訴人）本應僅得依確定判決主文第一 項將附圖編號A部分所示土地『地面上之碎石』刨除，而現 場『地面上之碎石』僅約高10公分（見證一：照片1張）， 但鈞處執行人員離開現場後，債權人竟大肆開挖土地，開挖 之深度約1公尺（見證二：照片2張），已逾越執行名義所示 之執行範圍……且債權人於2、3日後僱用砂石車將其所挖出 之土石運往他處（見證三：照片2張），疑似出售砂石…」 云云。原法院遂命被上訴人就張英上開異議內容表示意見， 被上訴人於104年9月4日提出陳報狀並檢附執行現場照片2張 表示：伊並未開挖砂石，現場皆係清除後之垃圾雜物等語。 原法院司法事務官復於104年10月6日至系爭土地執行，認被 上訴人已依系爭確定判決主文第1、2項所載，將停車場碎石 路面刨除，並將鐵皮屋及鴿舍拆除，系爭確定判決已執行完 畢等情，亦有張英民事聲請狀暨所附照片、被上訴人民事陳 報㈤狀暨所附照片、104年10月6日執行筆錄等影本附卷可按 （見本院卷第80頁至第91頁）。依張英前開聲請狀暨檢附之 照片，及被上訴人上開陳報狀暨檢附之照片可知，張英占用 系爭土地作為停車場使用區域之砂石路面高度較週圍土地高 約10公分，且於停車場碎石路面下方填倒大量大小石塊、磚 塊等雜物。
㈤綜上可知，張英占用系爭土地時，將原供農作使用之土地填 倒大量大小石塊、磚塊等雜物，並舖設碎石路面作為停車場 使用，且停車場不僅砂石路面高度較週圍土地高約10公分， 占用面積更廣達1,012平方公尺。再由被上訴人前揭陳報狀 所附執行完畢時之照片（見本院卷第88頁），與上訴人提出 之照片（見原審卷第15頁）相較，幾無二致，均有大小石頭 、磚塊等物，亦較週圍土地為高。準此，張英就系爭土地廣 達1,012平方公尺之區域，既先填倒大量大小石塊、磚塊等 雜物，再舖設碎石路面，則被上訴人依系爭確定判決主文第 1項所示，將系爭土地上之停車場碎石路面刨除，並回復至 可供農作使用之狀態時，除刨除路面砂石外，亦會挖掘出碎 石路面下方之大小石塊、磚塊等雜物。倘被上訴人未將刨除 之碎石、大小石塊、磚塊等雜物清除移往他處，或未完全移 除，仍留置於系爭土地上時，自然會形成較週圍土地為高之 土堆隆起，此為系爭執行事件之執行結果。況依被上訴人於 系爭執行事件提出之陳報狀、估價單等影本（見本院卷第74 頁至第79頁）所示，被上訴人僱工刨除系爭土地上停車場碎 石路面時，原已包括僱用拖車清運碎石等雜物及整平路面， 係因張英於104年8月26日提出聲請狀並檢附照片聲明異議， 聲請原法院發函命被上訴人不得開挖停車場土地及將土石運 走，致被上訴人未及完全移除所刨除之碎石、大小石塊、磚 塊等雜物，而留置於系爭土地上。是尚難據此推認如附圖所 示21-2A、21-3B、21-3C、21-3D等區域之土堆係被上訴人故 意所堆置。再者，刨除系爭土地上之停車場碎石路面乃張英 依系爭確定判決所應履行之義務，則刨除後產生之碎石、大 小石塊、磚塊等物予以移除，亦屬張英回復原狀應負責之範 疇，不能因張英未履行，原法院事務事務官依強制執行法第 第127條第1項規定，命被上訴人代為履行時，轉而認應由被 上訴人負責移除。是上訴人主張被上訴人於系爭執行事件強 制執行時，將系爭土地之四周以砂石堆高，形成如附圖所示 21-2A、21-3B、21-3C、21-3D部分之土堆云云，尚難憑採。 ㈥至上訴人於原審雖另依民法第184條、第185條規定，請求被 上訴人應將系爭土地上如附圖所示21-2A部分面積78平方公 尺、21-3B部分面積100平方公尺、21-3C部分面積5平方公尺 、21-3D部分面積35平方公尺，合計面積218平方公尺，將填 高之砂石剷平，回復與桃園市大溪區瑞安路2段48巷道路同 等高度之原狀，並將土地返還予全體共有人云云，惟其提起 上訴後，於本院105年10月17日準備程序期日當場捨棄依民 法第184條、第185條規定之請求（見本院卷第46頁背頁）， 並生捨棄之效力。則上訴人於準備程序終結後之106年2月9
日民事辯論意旨狀再主張依民法第184條、第185條規定為前 開請求，自無再加以審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第818條、第821條、第767條之規 定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示21-2A部分面 積78平方公尺、21-3B部分面積100平方公尺、21-3C部分面 積5平方公尺、21-3D部分面積35平方公尺，合計面積218平 方公尺，將填高之砂石剷平，並將土地返還予全體共有人部 分，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 郭彥琪