臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第946號
上 訴 人 楊承誌
被 上訴 人 許德廣
訴訟代理人 葉慶人律師
詹以勤律師
楊國薇律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
105年6月24日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4428號第一審判
決提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認臺灣新北地方法院一百零四年度司拍字第三五五號民事裁定，准被上訴人拍賣上訴人所有坐落新北市○○區○○段0○段000地號（權利範圍10萬分之284）及其上同小段3677建號（門牌號碼：新北市○○區○○路0段000號3樓，權利範圍全部）房地即借款及含因該借款而收受本票之抵押債權（本金），於超過新臺幣壹佰捌拾萬元之債權不存在。
確認被上訴人所持有如附表編號2所示面額新臺幣柒拾萬元之本票，對上訴人之票據債權不存在，並應將該本票返還予上訴人。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
上訴人起訴主張：緣伊對訴外人羅政瑋有新臺幣（下同）80萬 元借款本息無力償還，被上訴人表示願為伊代償，但為確保伊 能還款，乃要求伊提供所有坐落新北市○○區○○段0○段000 地號（權利範圍10萬分之284）及其上同小段3677建號（即門 牌號碼：新北市○○區○○路0段000號3樓，權利範圍全部） 房地（下合稱系爭房地）設定抵押權及簽發本票為擔保。嗣被 上訴人為伊清償前開80萬元借款本息、支付抵押權設定代辦費 用10萬元，並另借伊20萬元，伊則於民國（下同）104年3月30 日簽立如附表所示面額180萬元、70萬元之本票各1紙（下合稱 系爭本票，另以附表編號或其面額分稱之），及同年4月2日就 系爭房地設定最高限額500萬元之抵押權（下稱系爭最高限額 抵押權）予被上訴人。詎被上訴人事後卻以伊積欠其250萬元 借款債務未償為由向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請
裁定准予拍賣抵押物獲准（即該院104年度司拍字第355號裁定 ，下稱系爭拍賣抵押物裁定），繼而持之為執行名義向法院聲 請就系爭房地為強制執行（即同院104年度司執字第93614號執 行事件，下稱系爭執行事件）。然被上訴人實際上僅對伊有前 述110萬元債權存在，伊應僅就該面額180萬元中之110萬元票 款負有給付義務，故被上訴人應返還另紙70萬元本票。為此， 依民事訴訟法第247條第1項、民法第179條規定，訴請確認系 爭拍賣抵押物裁定所示之抵押債權，於超110萬元部分不存在 ，及被上訴人持有如附表編號1所示本票超過110萬元部分及編 號2所示本票對伊之票據權利不存在，並請求被上訴人應將該 編號2所示之本票返還予伊。原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認 系爭拍賣抵押物裁定准被上訴人拍賣系爭房地之抵押債權超過 110萬元不存在。㈢確認被上訴人持有以上訴人為發票人如附 表編號1所示本票，就面額超過110萬元部分對上訴人之票據權 利不存在。㈣確認被上訴人持有以上訴人為發票人如附表編號 2所示本票，對上訴人之票據權利不存在。㈤被上訴人應將如 附表編號2之本票返還予上訴人。
被上訴人則以：上訴人於104年3月30日簽訂借款契約書2份（ 下合稱系爭借款契約書）向伊借款250萬元，並簽發系爭本票2 紙為該借款之擔保，伊於同年月31日已交付上訴人250萬元現 金，並經上訴人親簽2份領款收據，故兩造間確有250萬元借款 關係存在，且迄未清償。系爭最高限額抵押權，係按前開借款 契約書約定辦理，先有借貸書面簽訂，再為借款交付，與一般 交易常情並無不合，且系爭最高限額抵押權擔保範圍除前述借 款本金，尚包含約定104年6月30日清償期屆至後，逾期應另以 每萬元每日50元計算之違約金及執行費用，前開數額計至105 年10月30日止已逾500萬元最高限額，伊自得於前開債權範圍 內行使權利，故上訴人本件請求均無理由等語，資為抗辯，並 答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項（見本院卷第4頁反面、第27頁反面）：㈠上訴人於104年3月30日簽立系爭借款契約書2份及系爭本票2紙 予被上訴人，有該借款數額或發票面額各為180萬元、70萬元 之借款契約書及本票影本可稽（見原審卷第27至30頁）。㈡上訴人親簽被上訴人所提出之領款收據2份，有該簽領數額各 為180萬元及70萬元之領款收據可稽（見原審卷第31至32頁） 。
㈢上訴人於104年4月2日以系爭房地為向被上訴人所負債務之擔 保，設定最高限額500萬元之抵押權，並經該所於同日登記完 畢，有系爭拍賣抵押物裁定、他項權利證明書及抵押權設定契
約書可稽（見原審卷第8頁正反面、本院卷第36至38頁）。查上訴人主張伊前以系爭房地為被上訴人設定系爭最高限額抵 押權，並簽發系爭本票予被上訴人，然實際借款債權（含抵押 權設定代辦費用）僅110萬元，逾之則無擔保或票據債權存在 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠ 上訴人簽署系爭借款契約書及系爭本票向被上訴人實際借貸金 額為何？㈡上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第179條 規定，訴請確認系爭拍賣抵押物裁定所示之抵押債權，於超過 110萬元部分不存在、附表編號1所示本票就票面金額超過110 萬元部分及編號2所示本票全部之票據債權不存在，並請求被 上訴人應將該編號2所示之本票返還予上訴人，有無理由？爰 析述如下：
有關上訴人簽署系爭借款契約書及系爭本票向被上訴人實際借 貸金額部分：
㈠按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力 （參見89年年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條）。 又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發 生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以 其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張 之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人向其 借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之 原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任 （最高法院90年度臺上字第8號民事裁判意旨參照）。次按， 貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖 無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉 證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時， 該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待 證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院79年度臺上字第1526 號民事裁判意旨參照）。
㈡查上訴人主張伊前以系爭房地為被上訴人設定系爭最高限額抵 押權，並簽發系爭本票予被上訴人，然實際借款債權（含抵押 權設定代辦費用）僅110萬元，而被上訴人不爭執伊持有系爭 借款契約書及系爭本票之原因，確係因上訴人向伊借款所簽， 則依前開說明，上訴人否認已如數收受該180萬元、70萬元借 款，自應由被上訴人就其已交付借款予上訴人之事實負舉證之 責。被上訴人就此雖以：上訴人因需金錢周轉，先向伊借款18 0萬元，伊乃委託代書製作該180萬元部分之借款契約書，並交 上訴人審閱5日，原定104年3月30日上午9時簽約，嗣上訴人臨 時於前1日以電話通知伊追加70萬元借款，伊乃再於該30日上
午委託代書製作70萬元借款部分之文件，並將簽約時間延至同 日上午10時，其後兩造方於該日分別簽署180萬元及70萬元之 系爭借款契約書，並由上訴人簽發面額180萬元、70萬元之系 爭本票為該借款之擔保。次日即同年月31日，伊提領250萬元 現金，然後上訴人再前往伊位於新店處所，由伊交付現金予上 訴人，同時經上訴人親簽領款收據等語，並舉系爭借款契約書 、系爭本票、借款領據及其帳戶存摺提領紀錄為佐（見原審卷 第27至33頁）。然查：
⒈被上訴人雖主張上訴人原向伊借款180萬元，經伊事先委託代 書製作該180萬元借款契約書交付供上訴人審閱5日，並約定於 104年3月30日上午9時簽約，嗣上訴人臨時於前1日電知要求追 加借款70萬元，伊乃再於30日上午委託代書製作該70萬元借款 部分之文件，並將簽約時間延至同日上午10時云云。然觀之系 爭借款契約書（見原審卷第27至28頁），乃記載上訴人因周轉 需要，而分別於104年3月30日簽署180萬元及70萬元之借款契 約書各1份，向被上訴人各借貸前揭款項。該等契約書均係以 電腦打字方式事先製作，其首頁右上角均記載「本合約確已閱 覽5日完畢，並確實了解與同意全部約定內容無誤。」，並由 上訴人（即乙方）及被上訴人（即甲方）於該處親簽姓名。是 被上訴人主張上訴人係臨時通知要再借70萬元乙節，是否屬實 ，已非無疑。再該契約書第1條明白記載：被上訴人借予上訴 人之上揭數額款項，業「由乙方（即上訴人）親自簽收確認無 訛」；第2條記載：上訴人開給被上訴人同上金額之本票1紙， 並提供系爭房地向主管地政機關辦理抵押權登記、預告登記予 甲方（即被上訴人）或其指定人；第3條記載：借款期限均為 自簽約之「104年3月30日」起至同年6月30日止。另觀之上訴 人於104年3月30日簽發之系爭本票（見原審卷第29至30頁）， 亦係以電腦打字方式事先製作，並分別記載發票金額180萬元 、70萬元，再交由上訴人於發票人欄簽名用印及以手寫填載發 票日期「104年3月30日」（但未填載到期日）。復佐以兩造因 前述借款而以系爭房地設定系爭最高限額抵押權之抵押權設定 契約書（見本院卷第37頁），亦係以電腦打字方式製作，並印 載立約日期同為「104年3月30日」。且被上訴人亦自承前開借 據及抵押權設定文件均委代書製作，並以電腦打字等語明確（ 見原審卷第59至60頁），可知該等文件應均為事先製作無訛。 則依社會常情及經驗法則，如事先擬制之文書已載明兩造雙方 簽約時，除同時以書面方式確認借用人已收受所借款項，且借 用人簽約時即須同時簽發未記載發票日而依法視為見票即付（ 票據法第120條第2項參照）之本票予貸與人，並須提供抵押權 設定相關文件予貸與人。衡情，借貸雙方自係預期該借款與本
票等相關文件之簽署應係同時為之，故貸與人依情依理，至遲 於該雙方預定之簽約日（即104年3月30日）應早已如數備妥當 日擬交付之前揭180萬元及70萬元借款為是。然本件實際情形 ，不唯被上訴人亦不爭執上訴人於104年3月30日簽署系爭借款 契約書、系爭本票或前述抵押權設定契約書時，並未實際受領 該標明業已「親自簽收確認無訛」之180萬元、70萬元款項。 甚者，被上訴人主張其貸與上訴人250萬元款項之出帳帳戶， 直至該104年3月30日簽約日（即系爭借款契約或抵押權設定契 約書所載之借款交付日），其內亦僅有90餘萬元之存款且無提 領記錄（見原審卷第33頁），根本連被上訴人所稱上訴人原與 伊談妥商借之180萬元，亦無法出借。凡此各情，均可證前述 借款契約書、本票或抵押權設定契約書之書立（含確認），部 分記載內容並非與事實一致，尚不足證明被上訴人確已將該 180萬元及70萬元款項交付上訴人之事實。⒉被上訴人雖主張：伊於上訴人簽署系爭借款契約書及系爭本票 時，雖尚未將該前述款項實際交付上訴人，然事後已於翌（31 ）日自上揭帳戶提領250萬元現金，後來上訴人前往伊位於新 店處所，伊已將現金交付予上訴人並經其另親簽領款收據，足 證收受該180萬元及70萬元借款均已交付云云。惟觀之被上訴 人前開中國信託銀行帳戶存摺資料（末五碼52341，見原審卷 第33、63頁），雖可知其於104年3月31日確曾一次提領250萬 元款項，然其提領後之款項流向及用途，則仍屬不明，難認必 已如數交付予上訴人。況衡諸常情，250萬元現金非屬小額款 項，縱以千元大鈔方式提領，其數額及體積仍屬龐大，攜帶不 便，並有遭不法之徒竊奪風險，是依吾人經驗除非有一定必須 要現款交付之需求，實罕見逕以現款交付250萬元鉅資，而多 以較為安全並可留下資金流向紀錄之轉（匯）款抑或轉購記名 銀行支票等方式交付鉅款為是。且本件上訴人係從事電訊工程 承包（見原審卷第55頁），並早已開有個人帳戶使用（見本件 兩造因前開借款而衍生之刑事詐欺案件即臺灣臺北地方法院檢 察署〈下稱臺北地檢〉104年度偵字第17851號偵查案件中，上 訴人所提之個人帳戶資料可證；見該案卷第43、47至73頁，並 經本院調卷核閱無訛）。然被上訴人卻捨此不為，亦未能說明 何以需以現金方式交付鉅額之事由，則其果否於提領該款項後 ，已如數將之交付上訴人，實非無疑。復觀之被上訴人稱上訴 人於104年3月31日前往伊位於新店處所收受該180萬元及70萬 元而簽立之「領款收據」（見原審卷第31至32頁），其上雖記 載上訴人以系爭房地設定抵押權向被上訴人分別借款180萬元 、70萬元，經上訴人清點後確認無誤全數領取，本次抵押借款 金額已全部收到之情。然該文書亦係以電腦打字方式事先製作
，且未留有實際簽領年、月、日之欄位，而衡諸被上訴人稱本 件借款相關文件均委代書製作，及前述借款契約書等文書亦均 採電腦打字方式，應可推知上開「領款收據」亦應係代書事先 製作之同批文書為是。準此，上訴人於104年3月30日未實際受 領該180萬元、70萬元款項之情狀下，仍於該標明業已「親自 簽收確認無訛」之系爭借款契約書簽名用印，衡情亦難排除該 「領款收據」，亦係其於前開時、地簽署系爭借款契約書等文 書時同時簽立之可能。否則以被上訴人在本件借貸過程中，除 委代書預擬借款契約書、本票、抵押權設定契約書、領款收據 等各類文書，還特別標明給予上訴人契約文書審閱期間，可見 其對相關細節均慎重為之。尤以被上訴人於上訴人前對其提告 詐欺等罪嫌之刑事案件偵查中，自承開立大豐行銷有限公司， 專門幫客戶申辦銀行貸款（見臺北地檢105年度調偵字第314號 偵查卷第11頁反面），益見被上訴人常經手與借貸相關之業務 。則於該借款契約書標載「借款親自簽收確認無訛」已明顯與 事實不符之情狀下，被上訴人除於簽約時，仍未為任何修正（ 例如將借款期間修改為104年3月31日，並載明借款預定翌日再 行交付），並於事後所稱實際交款日時，未再要求上訴人應詳 細填載點收日期，已值啟人疑竇。又上訴人亦一再主張前述文 件均為同一日所為，當天去被上訴人處簽文件，簽完名之後就 離開，並沒有拿到250萬元借款（見原審卷第42頁）。是上開 領款收據之書立及實際點收日期，既屬有疑，自難據以逕認被 上訴人確實已於104年3月31日領款後將之如數交付予上訴人。⒊況查，被上訴人事後於104年4月26日上午8時曾至系爭房地， 與上訴人母親協商前揭債務及系爭最高限額抵押權設定事宜， 於該協商過程中，上訴人母親一再詢問其有關上訴人實際借貸 數額，被上訴人表示：因上訴人向人家借了一些錢，是借高利 ，伊去幫他還，清他原本的債主，幫他還了180萬元，現在（ 伊）這邊總共180萬元，都是本金。繼而上訴人母親追問為何 系爭房地設定500萬元，被上訴人表示設定是設定，伊是照本 票，故照250萬元。上訴人有拿最後尾款，說要還上訴人母親 及妹妹錢10幾萬元，最後尾款都給他了，前前後後他拿到手應 該有30萬元，現在債主應該只剩下伊而已等語，此亦有上訴人 所提且為被上訴人不爭執其形式真正之協商錄音光碟暨逐字譯 文可稽（見原審卷第39、43頁反面至第49頁）。依上開對話內 容，可知被上訴人亦陳稱上訴人所借款項非一次交付，除了幫 上訴人清償在外借款，另陸續拿了約30萬元尾款給上訴人等語 明確，其此部分款項交付方式或數額陳述，已核與前揭借款契 約書、本票、領款收據、帳戶提領記錄所示之該合計250萬元 款項乃一次同時交付之情，有所不合。另觀諸上訴人所提出且
為被上訴人不爭執其形式真正之兩造103年12月及104年2、3月 間之文字通訊內容（見本院卷第63至73頁），顯示上訴人早於 104年3月30日系爭借款契約書簽訂之前，即曾一再零星向被上 訴人借貸未逾10萬元之小額借款，並詢問其「錢幾時會下來」 或可否方便先借幾萬元；至104年3月30日兩造已於上午完成簽 約之當日下午3時許，上訴人復要求被上訴人先匯6萬元，並於 翌（31）日詢問「有錢了嗎」，被上訴人還於同年月31日回應 要跟老闆算帳一下，並先以其末五碼52341號之中國信託商業 銀行帳戶（即前述250萬元提領帳戶）「轉帳」5萬元給上訴人 等情，足見兩造間之借款確非一次交付。甚者，前開104年3月 31日轉帳5萬元事實，更與被上訴人前提出主張其於是日提領 250萬元交付上訴人之存摺另筆轉帳記錄相符（見原審卷第33 頁），且斯時其帳戶內已有285萬餘元，被上訴人本得以匯款 方式將該180萬元、70萬元借款一次交付，卻僅先轉帳5萬元給 上訴人，其後又於當日另提領250萬元（且未扣除前已轉帳之 小額借款），足證被上訴人辯稱於104年3月31日提領250萬元 現款後，另於伊家中未扣除任何款項、一次將「250萬元」款 項全部交給上訴人簽收並簽立領款收據云云，應非事實，而無 足採為有利於被上訴人之認定。則被上訴人於原審中雖曾請求 傳訊其委託之代書事務所員工蔡依儒到庭證述兩造間前開契約 文件委託製作及104年3月30日協助兩造完成簽約之過程（見原 審卷第62頁），惟被上訴人既亦不否認簽約時並未實際交款， 及其事後交付款項時該證人並未在場，而難以之證明兩造爭執 之250萬元款項是否確已如數交付，本院因認無傳訊其為證之 必要，併此敘明。至被上訴人雖另稱前揭協商內容，係因上訴 人向伊表示要安撫家人情緒，不想讓渠等知道借款金額達250 萬元，並希望家人為保住房子不被拍賣，能幫忙清償180萬元 ，所以才要伊配合向其家人表示借款金額只有180萬元，另70 萬元上訴人會自行清償，致與事實不符云云，並提出伊與上訴 人104年4月24至25日間之通話簡訊為佐（見原審卷第64至66頁 ）。然觀諸該簡訊內容，僅顯示上訴人曾對被上訴人表示歉意 ，表示伊欠錢一定不會不處理，並希望被上訴人晚上在（再） 來，伊母親不懂又心急，怕房子沒了，之後又表示伊處理好了 ，且伊母詢問為什麼設定500萬元；被上訴人則回稱設定一倍 ，其後另詢問幾點過去（上訴人家中）方便之情，但內容並無 隻字片語敘及希望被上訴人配合表示借款多少，或要藉此由上 訴人家人幫忙清償，甚至上訴人對於其母親詢問為何抵押權要 設定500萬元乙節不清楚而需要被上訴人幫忙解釋。被上訴人 就此雖回稱設定一倍，然此究係指純依簽發本票發票面額計算 一倍，抑或係以實際借款金額設定一倍，並未見其進一步解釋
，而上訴人亦僅會應「嗯」之簡短文字，語意不詳。自難據該 簡訊內容，即認上訴人確曾向被上訴人表示需要其配合佯稱借 款數額為180萬元，或另有承認本件實際借款為250萬元之事， 是被上訴人此部分主張，亦無足採。
㈢末查，承前所述，本件依被上訴人所提系爭借款契約書、系爭 本票、領款收據、抵押權設定契約書及簡訊內容，並不足以明 確證明其已如數將250萬元款項，於104年3月31日交付上訴人 收受，故其前開主張，尚難為採。然上訴人雖據此主張伊實際 向被上訴人貸得款項，僅為被上訴人為其代償羅政瑋之80萬元 借款、抵押權設定代辦費用10萬元及另借伊20萬元款項，合計 110萬元云云。惟觀諸上訴人前就本件借貸事宜對被上訴人提 出詐欺告訴（即前述臺北地檢偵查案件），於該案中係表示： 不清楚伊跟羅政瑋間之正確借款金額，每次借款都是急需用錢 而由羅政瑋計算，利息是羅政瑋累計到1個數目才告訴伊，然 後伊再一筆給他，後來羅政瑋知道系爭房地為伊所有，所以找 被上訴人承接伊債務，說好羅政瑋部分以80萬元結清，並給他 10萬元紅包，然後被上訴人拿出一堆合約給伊簽，並收伊權狀 、印鑑證明等資料，說要將房子轉給人頭貸款。算伊跟被上訴 人借100萬元，然後被上訴人就將80萬元借款、10萬元紅包給 羅政瑋，另10萬元給伊。後來，被上訴人說人頭貸款沒有過， 要另外找金主，除了之前100萬元借款及其他手續、利息等總 共180萬元，若1年以後沒有還，本金加利息需要歸還250萬元 （見該案偵字卷第11頁）；嗣又改稱：前開羅政瑋債務轉給被 上訴人之時間約在104年4月，伊前曾嘗試向銀行貸款但因遲繳 記錄而貸不下來，所以方請被上訴人做債務整合，他說1年後 可以幫伊貸款成功，期間不用按期付利息，連同轉給被上訴人 之債務金額80萬元，及被上訴人另借伊30萬元暨其他代辦等各 種費用合計100萬元，共計180萬元。因為1年以後才能貸得款 項，所以這1年期間利息是70萬元，共計250萬元（見前開偵字 卷第41頁反面）。足見上訴人並不否認其確有向被上訴人借得 款項之事實，然有關其實際借得款項金額及用途，則先後陳述 不一，應有所保留而難以逕信。是本件綜合被上訴人前述與上 訴人母親協商過程中表示上訴人係向伊借貸180萬元，此核與 上訴人於該偵查案件中亦不否認其向被上訴人借貸之款項可分 為本金（含借款及代辦等費用在內）為180萬元，另一部分則 係預期借款1年期間之利息70萬元，故合計為250萬元。再佐以 上訴人簽立之系爭借款契約書、本票及領款收據等文書，亦均 分為180萬元、70萬元，各自書立，顯有意區別，暨被上訴人 又一再自陳本件借款伊並無向上訴人約定收取利息，僅有到期 未償還時應付違約金而已等情以觀，堪認兩造分於前述協商過
程或偵查中陳述之實際借款本金為180萬元乙節，應非子虛。 足認被上訴人應確已將該180萬元借款（含兩造同意合併計算 之代辦費用等）交付予上訴人；至另筆70萬元款項則難認被上 訴人已實際交付，應無該部分之借款債權債務關係存在。有關上訴人訴請確認系爭拍賣抵押物裁定之抵押債權超過110 萬元部分不存在，及附表編號1所示本票就票面金額超過110萬 元部分及編號2所示本票全部之票據債權不存在，及依民法第1 79條規定請求被上訴人應將該編號2之本票返還予上訴人，有 無理由部分：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額 內設定之抵押權；又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節 另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定 ；再最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最 高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違 約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第88 1條之1第1項、第881條之2第1、2項、第881條之12第1項第5款 前段分別定有明文。次按，民法第881條之12第1項所稱「最高 限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所 擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體 特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限 額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保 範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復 抵押權之從屬性（最高法院103年度臺上字第1977號民事裁判 意旨參照）。且依民法第881條之2規定，此項債權額應包括最 高限額抵押權已確定之原債權及其當時與其後所生之利息、遲 延利息、違約金合計總額。該利息、遲延利息或違約金，不以 前項債權已確定時所發生者為限，其於前項債權確定後始發生 ，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及 。詳言之，於當事人依民法第881條之1第2項規定限定一定法 律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。 直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法 律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔 保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生 ，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收 受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行 債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，而包括在內。準此 觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金， 自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中 ，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為前開
條文規範意旨所在（民法第881條之2立法理由參照）。經查：⒈本件上訴人前以系爭房地於104年4月2日為被上訴人設定最高 限額500萬元之系爭抵押權，如前述不爭執事項㈢所載。依該 抵押權設定契約書及他項權利證明書所載（見本院卷第36至38 頁），該抵押權擔保範圍包含債務人（即上訴人）現在（包括 過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最 高限額內所負之債務，包括借款、懲罰性違約金、律師費、訴 訟費、保全程序之擔保金、強制執行之費用、移轉登記所生之 費用，另其他擔保範圍並約定包含取得執行名義費用、保全抵 押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、行使擔保債權 之訴訟及非訴訟費用，抵押權人墊付抵押物之保險費等；另債 務清償日期約定依照各個債務契約所約定之清償日期、利息及 遲延利息均約定為無、違約金則約定每逾1日每萬元以50元計 付懲罰性違約金；至擔保債權確定期日則定為114年3月29日。 又被上訴人於前開抵押權設定後，嗣檢具系爭借款契約書、本 票為債權證明，主張上訴人之前開借款屆期未清償，而向新北 地院聲請裁定准予拍賣系爭房地獲准，亦有新北地院104年8月 18日系爭拍賣抵押物裁定在卷可按（見原審卷第8頁正反面） 。準此，堪認系爭最高限額抵押權已因被上訴人前述聲請裁定 拍賣抵押物而確定，而僅限於該最高限額抵押權確定時，已存 在之原債權（即兩造間前述借款債權）及該借款當時與其後所 生之違約金（本件約定擔保範圍不包含利息、遲延利息），暨 因借款之法律關係所生債權，含直接所生或與約定之法律關係 有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之 債權，例如本件因約定擔保範圍之借款關係而收受上訴人所簽 發之本票所生之票據債權，或被上訴人因不履行債務所生之損 害賠償請求權，始屬系爭最高限額抵押權擔保範圍，並應受該 500萬元最高限額之限制。而依前開說明，本件被上訴人所主 張為兩造間借款債權證明之系爭借款契約書及系爭本票，僅能 認被上訴人已將該180萬元之借款（含兩造同意合併計算之代 辦費用等）交付予上訴人，至另筆70萬元款項則未實際交付， 難認有被上訴人所稱之借款債權債務關係存在。是系爭最高限 額抵押權所擔保之抵押債權，可認因該借款關係而發生之借款 及含因該借款而收受本票之債權本金部分，應僅於180萬元之 範圍內確實存在，逾之（即另筆70萬元借款含因該借款而收受 系爭本票之債權本金）則無實際消費借貸關係，而不存在。從 而，上訴人訴請確認系爭拍賣抵押物裁定，准被上訴人拍賣上 訴人所有系爭房地即借款及含因該借款而收受系爭本票之抵押 債權（本金），於超過180萬元之債權不存在，為有理由，逾 之則屬無據。
⒉被上訴人雖辯稱：系爭最高限額抵押權擔保範圍除前述借款本 金，尚包含約定104年6月30日約定清償期屆至後，逾期應另以 每萬元每日50元計算之違約金及執行費用，前開數額計至105 年10月30日止已逾500萬元最高限額，伊自得於前開債權範圍 內行使權利云云。惟本件上訴人起訴請求法院判決確認者，僅 限於系爭拍賣抵押物裁定准被上訴人拍賣系爭房地之抵押債權 ，即被上訴人前持系爭借款契約書、本票及抵押權設定文書為 佐，向新北地院主張上訴人積欠伊250萬元借款債務未償為由 聲請裁定准予拍賣抵押物獲准之抵押債權，於超過上訴人承認 之110萬元借款及票據債權本金外，是否尚有被上訴人所主張 之其餘140萬元借款及票據本金債權存在（見原審卷第2、8頁 、本院卷第7頁），並未及於前開拍賣抵押物事件裁定中未一 併主張之違約金及執行費用等債權。從而，系爭最高限額抵押 權另擔保之違約金及執行費用等債權究否存在及其數額為何， 既不在上訴人起訴請求法院判決確認之範圍，本院自無從就此 加以審酌，故被上訴人執上詞抗辯上訴人前開確認訴訟為無理 由，並無可採，附此敘明。
㈡又關於系爭本票部分，被上訴人僅已將該180萬元借款（含兩 造同意合併計算之代辦費用等）交付予上訴人，至另筆70萬元 款項則未實際交付，已如前述，則上訴人訴請確認其所簽發如 附表編號2所示面額70萬元之本票之票據債權不存在，即屬有 據；且被上訴人就前述70萬元本票，既無其所稱之借款關係存 在，則其繼續持有該上訴人簽發之本票，自難認有法律上之正 當原因，則上訴人主張依民法第179條之法律關係，請求被上 訴人應將該本票返還予伊，亦為有理由。至上訴人另訴請確認 如附表編號1所示之本票就票面金額超過110萬元部分之票據債 權不存在，則因兩造間應確有該借款（含兩造同意合併計算之 代辦費用等）債權債務關係存在，而難認有理由，不應准許。綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第179條 規定，訴請確認系爭拍賣抵押物裁定，准被上訴人拍賣上訴人 所有系爭房地即借款及含因該借款而收受本票之抵押債權（本 金），於超過180萬元之債權不存在，及被上訴人所持有如附 表編號2所示之本票，對其之票據債權不存在，並應將該紙本 票返還予上訴人，為有理由，應予准許；至上訴人逾前開部分 之請求，則為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二、三項所示；前開訴爭金額未逾150萬元，於本院判決後 即告確定，無諭知假執行之必要，是原審駁回被上訴人此部分 假執行之聲請，並無不合，併予敘明。至上訴人請求不應准許
部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回此部分之上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
附表：
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│編號│ 發票人 │發票日（民國）│票面金額（新臺幣）│
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│ 1 │ 楊承誌 │104年3月30日 │180萬元 │
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│ 2 │ 楊承誌 │104年3月30日 │ 70萬元 │
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正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 黃文儀