臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第889號
上 訴 人 張秋欽
訴訟代理人 張瓊月
張毓津
被 上訴人 張柯淑援
訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會李岳明律師
上列當事人間請求履行和解書事件，上訴人對於中華民國105 年
6 月23日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1782號第一審判決提
起上訴，本院於106 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾捌萬元本息，並自民國一百零五年一月起至同年十月止按月於每月十五日給付被上訴人新臺幣壹萬參仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第 6 款定有明文。查上訴人於本院提出其對被上訴人有扶養費 、代償房地貸款、支付家庭開銷、房屋整修費用之債權，與 被上訴人請求為抵銷，及依民法第1118條之1 第1 項第2 款 法理、第227條之2規定，請求減輕或免除其給付義務等抗辯 （見本院卷第8、10、36、75、123頁），固屬於二審提出新 攻擊防禦方法，倘不許上訴人在第二審為上開抗辯，恐造成 不公平情事，故准許上訴人於本院提出上開抗辯。合先敘明 。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造為夫妻關係，伊前對上訴人提出遺棄告 訴，嗣於民國（下同）84年8 月24日成立和解，並簽立和解 書（下稱系爭和解書），約定上訴人願意於每月15日給付伊 新臺幣（下同）1 萬3,000 元之補助金，詎上訴人從未履行 ，爰依系爭和解書第1 條約定之法律關係，請求上訴人給付 自起訴時回溯5 年【即99年12月23日（原審誤為99年12月22 日）起至104 年12月22日止】之補助金共計78萬元（計算式 ：1萬3,000元/月×12月×5年= 78萬元），及自起訴狀繕本 送達翌日即105 年1 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之
利息，並應自105 年1 月起，按月於每月15日給付1 萬3,00 0 元之補助金（被上訴人逾上開部分之請求，經原審為其敗 訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已經確定，非本院審理 範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造簽立系爭和解書後，被上訴人未曾於15年 內即99年8 月24日以前請求上訴人給付系爭和解書約定之補 助金，被上訴人之請求權已罹時效，伊自得拒絕給付，且此 不請求履行契約狀態長期未有變動，依權利失效法理，被上 訴人之請求權實已失效；又伊於104 年間代被上訴人清償臺 北市○○區○○路000 ○00號4 樓房地（即坐落臺北市○○ 區○○段000○0地號土地及其上同小段11118 建號建物，下 稱系爭房地）之貸款175 萬3,317 元，被上訴人於當時已承 諾不再依系爭和解書請求伊給付補助金；再系爭和解書約定 之補助金，實為扶養義務之履行，然被上訴人自79年間離家 出走、拋夫棄子，未盡妻子責任義務，且伊患有糖尿病併腎 臟病變（腎病第四期）、高血壓、陳舊性腦中風右側肢體無 力及關節僵硬，造成行動不便，現無工作收入，無力負擔被 上訴人本件請求，請求法院參酌民法第1118條之1第1項第2 款之法理及民法第227條之2規定，減輕或免除伊之給付義務 。退步言之，縱認被上訴人請求為有理由，伊於102至104年 間擔任保全之薪資所得均用於家庭生活開銷，並代被上訴人 清償系爭房地貸款175萬3,317元、裝修費用至少12萬元，且 伊亦得請求被上訴人扶養，自得以之與被上訴人本件請求為 抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人317 萬 2,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡上訴人應自105 年1 月起，按月於每月15 日給付被上訴人1 萬3,000 元。㈢願供擔保請准宣告假執行 。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命上訴人應 給付被上訴人78萬元，及自105 年1 月8 日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並應自105 年1 月起，按約於每月15 日給付被上訴人1 萬3,000 元，並就被上訴人上開勝訴部分 為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行 之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上 訴駁回。
四、被上訴人主張兩造為夫妻關係，其前於84年間曾對上訴人提 出遺棄罪之刑事告訴，嗣兩造於84年8 月24日就臺灣彰化地
方法院檢察署84年度偵字第5257號遺棄案件，成立和解，簽 署系爭和解書乙節，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出 之戶籍謄本、系爭和解書在卷可證（見原審司北調字卷第7 、9頁），堪信為真實。
五、被上訴人依系爭和解書第1 條約定，請求被上訴人給付自99 年12月23日起至104 年12月22日止共5 年之補助金78萬元， 並加計法定遲延利息，及自105 年1 月起，按月於每月15日 給付1 萬3,000 元補助金，為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。本院判斷如下：
㈠查兩造於84年8 月24日簽立之系爭和解書約定：「…對於台 灣彰化地方法院檢察署84年度偵字第5257號遺棄案件經雙方 同意和解，謹書其和解條件如下：乙方（即上訴人）願意 補助每月十五日己（按應為給）付補助甲方（即被上訴人） 新台幣壹萬參仟元正。甲方同意撤回告訴，以息訟爭，並 除接受前項補助金外，不再要求損害賠償。」等語（見原審 司北調字卷第9 頁），即上訴人同意自84年8 月24日起，於 每月15日給付被上訴人補助金1 萬3,000 元，被上訴人則撤 回告訴，除依上開約定接受補助金外，不再要求損害賠償。 且查被上訴人告訴上訴人涉嫌遺棄案件，已經臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官於84年8 月26日以84年度偵字第5257號為 不起訴處分，有本院全國前案簡列表、前案明細資料在卷可 證（見原審訴字卷第23、24頁），且上開給付補助金之和解 條件亦未附終期，故被上訴人依系爭和解書第1 條約定請求 上訴人給付自99年12月23日起至104 年12月22日止共5 年之 補助金78萬元，核屬有據，應予准許。
㈡雖上訴人辯稱：兩造簽立系爭和解書後，被上訴人未曾於99 年8 月24日以前請求上訴人給付系爭和解書約定之補助金， 被上訴人之補助金請求權已罹於15年請求權時效，其拒絕給 付，且此不請求履行契約之狀態長期未有變動，依權利失效 法理，被上訴人之請求權實已失效云云，然為被上訴人所否 認，經查：
⒈按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不 行使而消滅」，民法第126 條定有明文。又民法第126 條 所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指 基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言， 諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台 上字第2178號判決參照）。再「請求權定有清償期者，自 期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅 時效應自期限屆滿時起算」（最高法院28年上字第605 號
判例參照）。經查，系爭和解書第1 條所約定補助金請求 權，係基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付 ，且其給付之期限不及於1 年，是被上訴人自84年8 月24 日起之每月15日得請求上訴人給付1 萬3,000 元之各期補 助金請求權之消滅時效，依民法第126 條規定，應為5 年 ，而非15年；且各期補助金請求權既定有清償期（自84年 8 月24日起每月15日），依照上開說明，被上訴人所請求 自99年12月23日起至104 年12月22日止共5 年60期補助金 之各期補助金請求權消滅時效，應係自100 年1 月起至10 4 年12月止之每月16日各起算5 年，迄被上訴人於104 年 12月22日向原審起訴時（見原審司北調字卷第2 頁之收文 戳），均未罹於5 年時效，另105 年1 月起之各期補助金 請求權，迄今亦未罹於5 年時效。是上訴人抗辯被上訴人 就系爭和解書第1 條約定之補償金債權已罹於15年之消滅 時效云云，顯不可採。
⒉次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方式，民法第 148 條第2 項固有明文。惟權利人在相當期間內未行使其 權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行 使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣 後行使權利違反誠信原則（最高法院100年度台上字第215 5 號判決參照）。上訴人以被上訴人自簽訂系爭和解書後 ，逾20年未曾行使其權利為由，辯稱上訴人為本件請求係 違反誠信原則，有權利失效法理之適用云云，為被上訴人 所否認，且上訴人並未舉證證明被上訴人究有何特別情事 足使上訴人正當信任被上訴人已不欲行使其權利，自難僅 因被上訴人於提起本件訴訟前未曾請求上訴人給付系爭和 解書第1 條約定之補助金，而認被上訴人所為本件請求有 何違反誠信原則之情事，是上訴人此部分所辯，亦無足採 信。
㈢再上訴人辯稱系爭房地實係被上訴人所有而借名登記於兩造 子女張靜芳、張志豪名下，其於104 年間代被上訴人清償系 爭房地貸款175 萬3,317 元，被上訴人於當時已承諾不再依 系爭和解書請求伊給付補助金云云，雖被上訴人對於上訴人 有代償系爭房地貸款175萬3,317元乙節並不爭執，惟否認系 爭房地為其所有而借名登記在張靜芳、張志豪名下，亦否認 有承諾免除上訴人所負系爭和解書補助金債務等情。依民事 訴訟法第277條規定，上訴人就其上開所辯有利於己之事實 ，應負舉證責任。上訴人雖提出委託書、土地、建物登記謄 本及異動索引為證（見本院卷第42頁、第81至86頁、第90頁 ），惟被上訴人否認委託書之真正，且依土地、建物登記謄
本及異動索引所載，僅能證明被上訴人以自己為債務人及設 定義務人，於89年5月1日以系爭房地設定登記4,200萬元本 金最高限額抵押權予上海商業儲蓄銀行股份有限公司，以擔 保自己所負上開銀行債務，嗣於94年11月15日以買賣為原因 ，將系爭房地之坐落基地所有權應有部分122/10000移轉登 記予張靜芳，張靜芳於95年1月20日以系爭房地設定登記3, 360萬元最高限額抵押權予第一商業銀行股份有限公司，嗣 張靜芳、張志豪於95年10月20日以買賣為原因，登記取得系 爭房地所有權（基地應有部分各83/10000，房屋應有部分各 1/2），並於95年11月15日共同以系爭房地設定登記336萬元 本金最高限額抵押權予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下 稱兆豐銀行），並不能證明被上訴人移轉登記系爭房地予張 靜芳、張志豪為借名登記關係，參以上訴人所提委託書亦記 載「因柯張淑援（即被上訴人）工作不穩定沒有固定收入， 由張志豪每個月支付房貸本金+利息」等語（見本院卷第87 頁），與其辯解系爭房地貸款係由被上訴人與張志豪共同負 擔乙節相矛盾，況上訴人所舉證據至多僅能證明張靜芳、張 志豪係以買賣為原因登記取得系爭房地所有權，及上訴人委 由張瓊月為張志豪、張清芳清償積欠兆豐銀行債務，既不能 證明系爭房地係被上訴人所有而借名登記於張靜芳、張志豪 名下，亦不能證明上訴人清償系爭房地積欠兆豐銀行貸款時 ，被上訴人曾承諾不再向上訴人請求系爭和解書第1條約定 之補助金，上訴人既未舉證以實其說，其所為上開辯解，亦 不足採信。
㈣上訴人復辯稱：系爭和解書約定之補助金，實為扶養義務之 履行，然被上訴人自79年間離家出走、拋夫棄子，未盡妻子 責任義務，請求法院參酌民法第1118條之1 第1 項第2 款之 法理，免除其給付義務云云，亦為被上訴人所否認，且查本 件被上訴人請求上訴人給付補助金，係依系爭和解書第1 條 為請求，業經被上訴人陳明在卷（見原審司北調字卷第3 至 4 頁、本院卷第29頁背面），而系爭和解書既為兩造所親簽 ，並經檢察官就被上訴人告訴上訴人遺棄案件為不起訴處分 ，足認系爭和解書已有效成立，上訴人自有依和解條件給付 之義務，且上訴人對被上訴人應支付者係補助金，而非扶養 費，被上訴人應支付係由於系爭和解書約定而非依法為之， 被上訴人既非基於民法第1114條以下關於扶養義務之規定而 為請求，自與上訴人得否依民法第1118條之1 第1 項第2 款 、第2 項規定請求法院減輕或免除其對被上訴人之扶養義務 無涉，亦無類推適用之餘地，故上訴人此部分所辯，亦難採 信。
㈤惟上訴人辯稱其患有糖尿病併腎臟病變（腎病第四期）、高 血壓、陳舊性腦中風右側肢體無力及關節僵硬，造成行動不 便，現無工作收入，無力負擔被上訴人本件請求，請求法院 依民法第227條之2規定，減低或免除其給付義務乙節，雖亦 為被上訴人否認，經查：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果。民法第227條 之2 第1 項定有明文。 ⒉查本件上訴人與被上訴人簽立系爭和解書，約定自84年8 月24日起按月於每月15日給付被上訴人1 萬3,000 元補助 金，係因被上訴人對上訴人提出遺棄罪告訴，已如前述， 惟迄上訴人於105 年11月11日於上訴補充理由㈣狀提出就 被上訴人請求有情事變更原則之適用請求法院免除其給付 義務之抗辯（見本院卷第75頁，另上訴人於105 年7 月13 日上訴狀雖已提出情事變更之抗辯，惟當時上訴人僅請求 法院減低其給付，見本院卷第10頁），係以上訴人雖於10 2年6月至105年1月間在大席保全股份有限公司擔任保全， 然因身體狀況明顯惡化，無法工作，不能勝任，已於105 年1月20日離職，有上訴人所提出之離職證明在卷可證（ 見本院卷第80頁），且被上訴人對於上開離職證明之形式 真正並不爭執（見本院卷第137頁），堪認上訴人於105年 1月10日以後已無工作，參以上訴人提出之彰化縣埔心鄉 衛生所105年5月10日、同年9月21日出具之診斷證明書2份 （見本院卷第12、43頁），均記載上訴人因糖尿病併腎臟 病變、高血壓、陳舊性腦中風併右則肢體無力於該所長期 追蹤檢查並治療，另因腦中風僅導致右側肢體無力及關節 僵硬，造成行動不便等語，其中105年9月21日之診斷證明 書並記載上訴人之之腎臟病變為腎病第四期乙節，是上訴 人辯稱其身體狀況於105年9月21日已再惡化，無法工作， 不能勝任乙節，應可採信，足認上訴人之身體狀況惡化， 無法勝任工作，並非兩造簽立系爭和解書時所得預料，不 可歸責於上訴人。又被上訴人就本件訴訟雖以無資力為由 聲請訴訟救助及法律扶助，惟查被上訴人之住所地即系爭 房地，且被上訴人並未舉證證明其已無謀生能力且不能維 持生活，參以稅務電子閘門財產所得調件明細表之記載， 係依各稅捐稽徵機關、監理機關提供之資料建檔，尚無法 推得被上訴人已無其他可運用資金，是被上訴人之104年 度稅務電子閘門財產所得調件明細表記載其該年度所得僅 434元，名下僅有汽車1輛及投資8筆，財產總額共僅3,280 元（見本院卷第73至74頁），然亦不足證明被上訴人已無
謀生能力且不能生活，縱被上訴人已不能維持生活，依兩 造所生子女張靜芳、張志豪有向被上訴人購買系爭房地並 經第一商業銀行、兆豐銀行核准貸款之資力，其等當有扶 養被上訴人之能力，況被上訴人於簽立系爭和解書後迄提 起本件訴訟前，未曾以不能維持生活為由請求被上訴人給 付扶養費，如於105年11月11日上訴人向本院提出依情事 變更原則請求免除其給付責任之抗辯後，仍命已無工作能 力之上訴人按月給付被上訴人每月1萬3,000元，綜合上開 情事及社會經濟判斷，堪認上訴人於105年11月11日所主 張之情事變更，應已超過依契約原有效果足以承受之風險 範圍，如不免除上訴人之給付，顯失公平，是上訴人就本 件被上訴人所請求自105年11月起按月於每月15日給付1萬 3,000元補助金部分之請求，有民法第227條之2第1項規定 之適用，應免除上訴人之給付。至被上訴人請求上訴人給 付99年12月23日至104年12月23日起訴時回溯5年之補助金 本息及自105年1月起至同年10月止，按月於每月15日給付 1萬3,000元部分，爰審酌上訴人於105年7月始提出酌減抗 辯，並審酌其於上開期間仍有相當財產，並代張靜芳、張 志豪清償系爭房地貸款，令其負擔被上訴人此部分請求， 尚無顯失公平之情事，故上訴人抗辯該期間之補助金債務 亦應予酌減云云，則不足採。換言之，被上訴人請求上訴 人給付78萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月8日 （於105年1月7日送達，見原審司北調字卷第19頁）起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年1月起至同年 10月止按月於每月15日給付1萬3,000元，核屬有據；逾此 部分之請求，則屬無據，不能准許。
㈥至上訴人另辯稱其於102 至104 年間擔任保全之薪資均用於 家庭生活開銷，並代被上訴人清償系爭房地貸款175 萬3,31 7 元、裝修費用至少12萬元，且伊亦得請求被上訴人扶養， 自得以之與被上訴人本件請求為抵銷云云，為被上訴人所否 認，且上訴人並未舉證以實其說，又如上㈢所述，上訴人所 舉證據並不足以證明其係代被上訴人清償系爭房地貸款，自 難認其對被上訴人有請求返還房地貸款之債權。參以上訴人 所為裝修費用之抵銷抗辯，上訴人係出資裝修登記在張靜芳 、張志豪名下之系爭房地，且上訴人並未舉證證明張靜芳、 張志豪與被上訴人間就系爭房地有借名登記關係，亦未證明 其係受被上訴人委任而裝修系爭房地，是上訴人對被上訴人 並無裝修費用之債權。再上訴人並未證明其已不能維持生活 及被上訴人有扶養能力，自難認上訴人對被上訴人有扶養費 債權。是上訴人辯稱其對被上訴人有上開代償系爭房地貸款
、裝修費用、扶養費等債權並得以之與被上訴人請求為抵銷 云云，顯不足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭和解書第1 條約定之法律關係， 請求上訴人給付78萬元，及自105 年1 月8 日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並自105年1月起至同年10月止，按 月於每月15日給付1 萬3,000 元部分，洵屬有據，應予准許 ；逾此部分之請求，則不應准許。從而原審就超過上開被上 訴人得請求部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開被上訴人得請求 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳 詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 陳明俐
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