臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1018號
上 訴 人 彭勝堂
被 上訴人 楊志偉
訴訟代理人 林永瀚律師
葉芷彤律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國105年6月22日臺灣士林地方法院105年度訴字第478號第一審判
決提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人曹小英於民國97年8月14日邀同 伊擔任連帶保證人，向上訴人借款新臺幣（下同）80萬元（ 下稱「系爭借款」），並由伊提供所有如附表所示之不動產 （下稱「系爭不動產」）設定96萬元之普通抵押權作為擔保 ，且於97年8月15日設定完畢（下稱「系爭抵押權」）。而 系爭借款約定利率為每月1分半，但上訴人實際上係向曹小 英收取1萬6,000元即折合2分之利息，曹小英均按月支付， 但借款借據暨擔保同意書上記載「參方協議設定擔保時寫無 利息。嗣曹小英之小叔即訴外人鄭葉宏（原名「鄭葉鴻」） 為償還上開借款，遂於98年7月13日與上訴人相約於淡水信 用合作社，以臨櫃匯款至上訴人合作金庫銀行板橋支庫帳戶 （帳號0110 XXXX06491）方式，代曹小英清償80萬元，上訴 人因此同意解除系爭抵押權設定，並書立解除抵押設定同意 書交予曹小英及鄭葉宏收執，故系爭抵押權擔保之債權已因 清償而消滅。惟上訴人事後未將系爭抵押權塗銷，反於104 年間聲請拍賣系爭不動產，經原審法院以104年度司拍字第 202號裁定准許之。伊於私法上之地位顯然即有受侵害之危 險，爰起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，並 依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等 語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）並於 本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：曹小英向伊借款80萬元，並未支付利息；鄭葉 宏曾於97年8月8日向伊借款70萬元，約定於97年9月10日清 償，故鄭葉宏於98年7月13日臨櫃匯款之80萬元，應先抵充 鄭葉宏積欠之70萬元，餘款再抵充系爭抵押權擔保之債權， 當時鄭葉宏亦同意之，故實際上伊僅受償10萬元，系爭抵押 權擔保之債權尚未完全清償。鄭葉宏還款當日要求伊前往曹 小英家中簽立解除抵押設定同意書，伊口頭表示沒有帶本票
、支票，不清楚曹小英借款剩餘之金額，如確有清償，當然 會將系爭抵押權塗銷，後因曹小英向伊表示會於事後清償借 款，伊遂簽署解除抵押設定同意書，然曹小英事後並未還款 ，系爭抵押權自不得塗銷等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人主張曹小英於97年8月14日邀同伊擔任連帶保證人 ，向上訴人借款80萬元，由伊提供系爭不動產設定系爭抵押 權作為擔保，嗣鄭葉宏於98年7月13日臨櫃匯款80萬元至上 訴人合作金庫銀行板橋支庫帳戶（帳號0110XXXX06491）， 上訴人則書立解除抵押設定同意書予伊等情，並提出借據暨 擔保同意書、淡水信用合作社對帳單及匯款申請書等件為證 （見原審卷第15頁、第22-23頁），且為上訴人所不爭執， 堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，業由鄭葉宏於98年 7月13日代曹小英清償80萬元而消滅等情，為上訴人否認， 並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人提起本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益。本件被上訴人主張系爭抵押權擔保之 債權業已清償完畢乙節，為上訴人所否認，則被上訴人對於 上訴人是否仍負消費借貸債務有所爭執，亦即系爭借款之存 否即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位受侵害之危險， 自應有提起確認之訴之法律上利益。
㈡系爭抵押權及其擔保之債權，是否存在？
⒈被上訴人主張鄭葉宏於98年7月13日匯款80萬元，係清償系 爭借款之本金，業據提出證人鄭葉宏、曹小英之證詞為證。 上訴人雖辯稱鄭葉宏曾於97年8月8日向伊借款70萬元，約定 於97年9月10日清償，故鄭葉宏於98年7月13日臨櫃匯款之80 萬元，應先抵充鄭葉宏積欠之70萬元，餘款再抵充系爭抵押 權擔保之債權，因此系爭抵押權擔保之債權伊僅受償10萬元 云云，並提出鄭葉宏簽發面額70萬元之本票（票號CH000000 0）影本1紙為證（見原審卷第60頁上方）。惟證人鄭葉宏於 原審中證稱：伊沒有跟上訴人借70萬元，係曹小英跟上訴人 借款，曹小英說要簽本票作為擔保，伊才簽立本票，但這與 系爭抵押權擔保的借款不是同一筆，伊沒有收上訴人任何錢
等語（見原審卷第70頁正反面）。另證人曹小英於本院亦證 稱：鄭葉宏沒有於97年8月8日向上訴人借款70萬元，因為鄭 葉宏從來不會向上訴人借錢，面額70萬元的本票就是擔保伊 之前還未清償的債務等語（見本院卷第44頁反面）。而上訴 人於本院亦陳稱：伊是借錢給曹小英，因為曹小英跟鄭葉宏 合夥作生意，所以要求鄭葉宏簽發面額70萬元的本票作為擔 保，實際上並沒有借錢給鄭葉宏等語（見本院卷第46頁）。 上訴人復未提出交付借款70萬元予證人鄭葉宏之證據可資憑 採。可見鄭葉宏並未向上訴人借款70萬元，僅為擔保曹小英 之債務而簽發上開本票，其於98年7月13日臨櫃匯款至上訴 人合作金庫銀行板橋支庫帳戶（帳號0110XXXX06491）之80 萬元，即係代曹小英清償系爭借款，上訴人上開所辯，委無 可採。被上訴人主張鄭葉宏於98年7月13日匯款80萬元，係 代曹小英清償系爭借款之本金等語，應堪採信。 ⒉上訴人辯稱系爭借款之利息，被上訴人尚未清償等語，並提 出借據暨擔保同意書為證。（見原審卷第15頁）。而依借據 暨擔保同意書之記載，系爭借款本金為80萬元，還款日期為 98年8月15日，月利息一分半為每月利息1萬2,000元，參方 協議設定擔保時寫無利息，如有違約願付違約滯納金及處理 費用20萬元（見原審卷第15頁），故上訴人就系爭借款自97 年8月15日借款至98年7月15日還款為止，共計借款11個月， 應給付被上訴人利息13萬2,000元（800,000×1.5﹪×11＝ 132,000）。證人鄭葉宏雖於原審證稱：上訴人每次到店裡 ，曹小英會給上訴人4、5,000元，說是繳給上訴人的債務利 息，印象中1個月去2、3次，但當時曹小英很信任上訴人， 所以都沒有要求上訴人簽收收據等語（見原審卷第69頁反面 至第70頁）。而證人曹小英亦於本院證稱：每個月上訴人都 會來收利息，伊就看店裡的現金，有多少就給多少，每個月 平均3、4次，上訴人會拿足1萬6,000元，但不會給收據等語 （見本院卷第45頁正反面）。惟證人曹小英亦不否認其長期 向上訴人借款，除本件借款外，迄今仍積欠上訴人本金50萬 元等語（見本院卷第44頁）。則證人曹小英所稱已按月給付 上訴人利息乙事，縱係屬實，但其所給付者，係系爭借款之 利息，或其他債務之利息，實有不明，尚難僅憑證人鄭葉宏 與曹小英之證詞，即認曹小英均有按月給付上訴人系爭借款 之利息。至被上訴人已於約定還款日期98年8月15日前清償 本金80萬元，自無違約滯納金或處理費用之問題。是系爭借 款除本金80萬元部分已由證人鄭葉宏代償外，利息部分並未 清償，故上訴人主張被上訴人尚未清償系爭借款之利息等語 ，應可採信。
⒊惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人 為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內 容為準。復按抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為 擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法 第860條規定即明。又抵押權為不動產物權，依同法第758條 規定，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人 為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設 定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內 容行使其權利。本件被上訴人主張借據暨擔保同意書上記載 「參方協議設定擔保時寫無利息」，且系爭抵押權設定時亦 未登記約定利息及違約金，故系爭抵押權擔保範圍應不包含 利息及違約金，而系爭抵押權擔保之債權本金80萬元業已清 償，則系爭抵押權擔保之債權已不存在等語，並提出系爭不 動產登記謄本為證（見原審卷第16-19頁）。而依系爭不動 產登記謄本之內容所示，擔保債權種類及範圍記載：「擔保 債務人對抵押權人於97年8月14日所立金錢借貸契約發生之 債務」，系爭抵押權於利息（率）、遲延利息及違約金之欄 位，記載則均為「無」（見原審卷第17頁、19頁）。上訴人 雖辯稱伊有跟被上訴人說借據跟本票有寫了利息，抵押權設 定還要不要寫利息，但被上訴人說不要，伊就同意，想說被 上訴人很有誠意，也把資料、證件交給伊，雙方都講好有寫 借據、本票了，這是伊的疏忽等語（見原審卷第68頁反面） 。然系爭抵押權之性質為普通抵押權，就其所擔保之債權種 類及範圍，依法應依登記，始生物權之效力，此與最高限額 抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權，有所不同 。且借據暨擔保同意書記載「參方協議設定擔保時寫無利息 」（見原審卷第15頁），可見兩造於借款當時，雖有約定利 息及違約金，但於系爭抵押權設定時，兩造均同意不登記利 息及違約金，而依前揭說明，抵押權人僅能依設定登記之內 容行使權利，上訴人就其利息債權仍得依據消費借貸契約向 被上訴人請求清償，惟系爭借款之利息及違約金不在系爭抵 押權擔保之範圍內。是被上訴人主張系爭借款本金80萬元已 經清償，而利息及違約金均不在系爭抵押權擔保之範圍內， 故系爭抵押權擔保之債權已不存在等語，洵屬有據。 ⒋又按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同 時消滅，民法第307條定有明文。是抵押權所擔保之債權， 如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權 亦隨之而消滅。查兩造設定之系爭抵押權為普通抵押權，且 無存續期間之約定（見原審卷第17頁、第19頁），而其所擔
保之債權，既因清償而不存在，業如前述，則系爭抵押權亦 因債權清償而隨之消滅，故被上訴人請求確認系爭抵押權不 存在，亦屬有據。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，是否有理？ 被上訴人主張上訴人收受鄭葉宏所匯之80萬元後，已同意解 除系爭抵押權設定，並書立解除抵押設定同意書交予曹小英 及鄭葉宏收執，其自得依據民法第767條第1項中段請求塗銷 系爭抵押權登記等語，並提出解除抵押設定同意書1紙為證 （見原審卷第24頁）。上訴人雖不否認解除抵押設定同意書 之真正，惟主張當時因鄭葉宏說他父親賣地，有錢可以還伊 ，但鄭葉宏怕他父親傷心，希望伊寫解除抵押設定同意書給 他父親看，伊一時心軟才寫，並不是因為清償完畢才寫等語 （見本院卷第29頁反面）。惟證人鄭葉宏於原審證稱：中間 有一段時間，伊姐姐即被上訴人之妻與被上訴人之婚姻出現 狀況，為了避免爭執，曹小英請伊代為還款80萬元，解除系 爭不動產之抵押，後來伊跟上訴人聯絡溝通後，上訴人同意 伊還款80萬元就解除系爭抵押權，於是伊跟上訴人約定時間 還款，先約在曹小英的店裡，碰面時伊與上訴人再次確認， 上訴人同意伊還款80萬就解除系爭抵押權，於是伊就到附近 的銀行匯款，上訴人當時還要求陪同臨櫃繳款，繳完款後， 上訴人再回到店裡，把房屋解除抵押設定同意書寫給伊等語 （見原審卷第69頁正反面）。此核與證人曹小英於本院證稱 ：當天伊有詢問過上訴人，上訴人同意若還他80萬元就寫解 除系爭抵押權同意書，伊不只一次詢問過上訴人，等上訴人 確定會幫伊寫，伊才會還這80萬元等語相符（見本院卷第45 頁）。是被上訴人主張上訴人收受上開80萬元後，同意解除 系爭抵押權設定等語，應屬可採。況系爭抵押權既因其擔保 之債權已清償而消滅，則此項與事實不符之登記，對於被上 訴人之所有權自有妨礙，被上訴人依據民法第767條第1項中 段請求塗銷系爭抵押權，即非無據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權 不存在，及依據民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權 登記，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及已提出之證 據，於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 郭顏毓
附表：
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│編號│ 抵押物 │所有權人│權利範圍│抵押權登記事項 │
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│ 1 │新北市八里區大│楊志偉 │10000 分│1.字號：莊淡登字第001500號 │
│ │八里坌段蛇子形│ │之241 │2.權利人：彭勝堂 │
│ │小段503-12地號│ │ │3.債權額比例：全部 │
│ │土地 │ │ │4.擔保總債權金額：96萬元 │
│ │ │ │ │5.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵│
│ │ │ │ │ 押權人於97年8 月14日所立金錢借貸契│
│ │ │ │ │ 約發生之債務 │
│ │ │ │ │6.清償日期：98年8月15日 │
│ │ │ │ │7.債務人及債務額比例：楊志偉，1分之1│
│ │ │ │ │8.權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │9.設定權利範圍：10000分之241 │
│ │ │ │ │10.設定義務人：楊志偉 │
├──┼───────┼────┼────┼──────────────────┤
│ 2 │新北市八里區大│楊志偉 │全部 │1.字號：莊淡登字第001500號 │
│ │八里坌段蛇子形│ │ │2.權利人：彭勝堂 │
│ │小段2745建號( │ │ │3.債權額比例：全部 │
│ │建物門牌：新北│ │ │4.擔保總債權金額：96萬元 │
│ │市八里區頂寮二│ │ │5.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵│
│ │街91號7 樓) │ │ │ 押權人於97年8 月14日所立金錢借貸契│
│ │ │ │ │ 約發生之債務 │
│ │ │ │ │6.清償日期：98年8月15日 │
│ │ │ │ │7.債務人及債務額比例：楊志偉，1分之1│
│ │ │ │ │8.權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │9.設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │ │10.設定義務人：楊志偉 │
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正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 張永中