臺灣高等法院民事判決 105年度上字第44號
上 訴 人 黃種進
訴訟代理人 陳純仁律師
被 上訴 人 黃種榮
訴訟代理人 黃思雅律師
余淑杏律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104 年
12月11日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第99號第一審判決提
起上訴，本院於106 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過㈠新臺幣壹佰柒拾柒萬捌仟貳佰陸拾貳元，其中新臺幣壹佰陸拾肆萬陸仟肆佰貳拾陸元自民國一百零三年十月二十二日起，其餘壹拾參萬壹仟捌佰參拾陸元自民國一百零四年八月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡按月給付新臺幣陸仟伍佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出上證2-3 、11-12 、17-21 等資料（見本院卷二第25-28 頁、第45-46 頁、第54- 64頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見同上卷第119 頁背面、第179 頁））；另上訴人於準備程序終結後提出上證22-31 並主張依民法第944條規定被推定為善意等（見本院卷第157-174 頁、第222-232 頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第179頁），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地 號土地（下分稱64號土地、73號土地，合稱系爭土地）上門牌 號碼臺北市○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），其中1 至3
樓分為上訴人、訴外人黃種成及伊所有，4 樓之屋頂平台增建 物（下稱系爭增建物）則由伊等3 人共有。惟上訴人無權占用 系爭房屋3樓及系爭增建物，至104年5月1日始返還系爭房屋3 樓，而受有相當於租金之不當得利新臺幣（下同）2,736,610 元。爰依民法第767 條第1 項、第799 條第1 項及第821 條之 規定，及不當得利、侵權行為法律關係，求為命：㈠上訴人遷 讓返還系爭增建物予全體共有人；㈡上訴人給付2,736,610 元 ，其中192,970 元自104 年5 月2 日起，其餘2,543,640 元自 103 年10月22日起，均至清償日止，加計法定遲延利息。㈢上 訴人應自103 年10月22日起至遷讓返還系爭增建物予全體共有 人止，按月於每月15日給付被上訴人11,925元，暨自各該期應 付之翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭房屋1 至3 樓雖移轉為兩造及黃種成所有， 但由伊與父母使用及修繕，已構成使用借貸；縱被上訴人函請 伊搬遷，係屬終止使用借貸，亦僅得自斯時起算相當於租金之 不當得利。另父親加蓋系爭增建物後，於91年贈與伊，母親亦 使用系爭增建物，被上訴人從未主張權利，自不得命伊返還系 爭增建物及給付相當於租金之不當得利云云，資為抗辯。原審判決命上訴人㈠將系爭增建物騰空，返還全體共有人；㈡ 給付2,736,610 元，及其中192,970 元自104 年5 月2 日起， 其餘2,543,640 元自103 年10月22日起〔按被上訴人綜合辯論 意旨訴之聲明第二項有此2,543,640 元自103 年10月22日起加 計法定遲延利息之記載，惟原判決事實及理由權欄就此漏未記 載（見原判決第4 頁），原判決上揭漏載部分應由原審裁定更 正，原判決主文就此部分之諭知，非屬訴外裁判〕，均加計法 定遲延利息；㈢自103 年10月22日至返還系爭增建物之日止， 按月給付11,925元，暨至各該期應付之翌日起至清償日止，加 計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴， 聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據聲明不服而告確定）被上訴人主張前揭事實，提出所有權狀、存證信函、照片、實 價登錄資料、房屋稅單、土地謄本、建物謄本、網路新聞、地 圖、黃高玉女聲明書、系爭房屋異動索引、複丈成果圖、就診 記錄單、和解協議書為證（見原審北簡字卷第3-10頁；原審卷 一第17-22 、78-80 、109-115 、132-134 、149 頁；原審卷 二第119-138 、197 頁）。兩造就系爭土地為兩造祖父購入， 再由兩造父親於46年在該地興建系爭房屋，惟該屋未領有建築
執照及使用執照；於91年6 月6 日，系爭房屋1 、2 、3 樓， 分別登記為上訴人、黃種成、被上訴人所有，並由其等各取得 系爭土地權利範圍1/3 ；復於104 年5 月1 日，上訴人將系爭 房屋3 樓之鑰匙交還被上訴人等事實，固均不爭執。被上訴人 主張得依民法第767 條第1 項、第799 條第1 項及第821 條等 規定及不當得利、侵權行為法律關係，請求上訴人遷讓返還系 爭增建物予全體共有人，並就上訴人占有系爭房屋3 樓及系爭 增建物期間給付相當於租金之不當得利，則為上訴人所否認， 並以前詞置辯。
㈠上訴人無權占有系爭增建物，應返還予全體共有人： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按以無權占有為 原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字 第1120號民事裁判要旨參照），依此判決之反面解釋，如 占有人對占有物所有權有爭執，即應由主張對占有物有所 有權之人負舉證之責。查系爭增建物屬頂樓加蓋之違建， 無法辦理保存登記建物，應由原始起造人取得所有權。被 上訴人主張系爭增建物原始起造人為兩造父母，並經兩造 父母將系爭增建物贈與兩造及黃種成等語，然為上訴人所 有否認，自應由被上訴人就取得系爭增建物事實上處分權 之有利於己事實，負舉證之責。
⒉私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。兩造之母黃高玉女以聲明書表示：「關於臺 北市○○區○○路000 號頂樓加蓋之建築物，係約於民國 60年間，先夫黃世鍊在師大路144 號頂樓僅加蓋屋頂。而 於民國95年再由先夫和聲明人（即黃高玉女，下同）從黃 家公款（黃家公款係屬先夫和聲明人之存款）出資支付興 臺北市○○路000 號頂樓加蓋建築物之全部費用。且臺北 市○○區○○路000 號頂樓加蓋之建築物係交由聲明人之 三位兒子（黃種成、黃種榮、黃種進）所共有，三人持有 比例各為1/3 。先夫黃世鍊並未將臺北市○○區○○路00 0 號頂樓加蓋之不動產單獨贈與給黃種進」（見原審卷一 第78頁），此聲明書蓋有黃高玉女印文及指印，並經公證 人認證（同上卷第79頁），依前揭法條規定推定為真正， 即上開聲明可得推認為黃高玉女之原意。又證人黃種成即 兩造之兄於原審證稱：60年左右，由其父在頂樓加蓋，當
時用木頭，中間有個公用樓梯，讓大家晾衣服，其父又加 上石棉瓦，就是遮雨棚屋頂，本身沒有四面牆，後於94、 95年加蓋四面牆，加蓋費用由收租之公基金支出，公基金 是其父母所有，只是登記在其等兄弟名下等語（見原審卷 二第101 頁背面、第102 頁、第104 頁背面），核與黃高 玉女之聲明相符，系爭增建物既由黃世鍊、黃高玉女所有 之公基金支付興建費用，足認系爭增建物之原始起造人為 黃世鍊及黃高玉女。黃高玉女既為系爭增建物原始起造人 之一，自有權處分系爭增建物；且觀諸系爭房屋1 至3 樓 已分別贈與兩造與黃種成，則黃高玉女於聲明中稱與黃世 鍊將系爭增建物事實上處分權贈與兩造、黃種成共有，非 單獨贈與任何一位兒子，亦合於財產均分之常理，堪認被 上訴人就其為系爭增建物之事實上處分權人已有相當之舉 證。上訴人雖辯稱：黃高玉女受黃種成恐嚇、軟禁及洗腦 ，與其有訴訟糾紛，感情破裂，所述不可採云云，縱黃高 玉女與上訴人有訴訟糾紛，惟此係上訴人對其為恐嚇行為 所致，有原法院102 年度審簡字第1883號刑事簡易判決書 在卷可憑（見本院卷二第113 至118 頁），黃高玉女身為 上訴人之母，本不必然會於本件訴訟中為不利於上訴人之 陳述，且上訴人對黃高玉女恐嚇，本身具有可歸責性，自 不得以其曾對黃高玉女為恐嚇行為，即謂黃高玉女聲明不 可採。
⒊主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己 之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號民事判例要旨參照）；又私文書之真正，如他造當事人 有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台 上字第1784號民事判例要旨照）。查兩造雖就系爭增建物 之事實上處權歸屬有所爭執，惟被上訴人就其為系爭增建 物人之一已為相當之舉證，此時自應由上訴人就其有權占 有全部系爭增建物乙節，負舉證之責，自無民法第944 條 推定善意之適用，上訴人以民法第944 條主張其無庸舉證 ，即非可採。而上訴人辯稱：系爭增建物為其父黃世鍊於 91年5 月18日所贈與云云，並提出贈與契約書（見原審卷 一第40頁）為證，然被上訴人否認黃世鍊將系爭增建物贈 與上訴人，亦否認上開贈與契約之真正（見原審卷一第27 頁），自應由上訴人就其主張占有權源之贈與契約存在及 上開贈與契約書之真正負舉證之責。
⒋按民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名 、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名
、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人 間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年 上字第10號判例意旨參照）。查上開贈與契約書上，贈與 人欄位下方雖有黃世鍊之印章，惟被上訴人既否認贈與契 約之真正，則上訴人自應先就該印文係黃世鍊本人親自用 印乙節為舉證之責。上訴雖辯稱：該印文與黃世鍊印鑑證 明上之印文相同，且黃世鍊多次使用同一顆印鑑章於司法 訴訟中云云，然上訴人曾稱：黃世鍊印鑑證明之印鑑章為 黃種成所持有云云（見本院卷二第14頁），被上訴人則稱 ：印鑑章為上訴人持有等語（見本院卷二第100 頁），可 知該印鑑章確實存有非黃世鍊所保管狀態之可能，自不得 以該印文與黃世鍊印鑑證明上之印文相同，即謂係黃世鍊 親自用印。上訴人復未能提出該印文係黃世鍊親自用印之 其他證明，實難認上開贈與契約書為真正。
⒌證人黃種成於原審證稱：其未見過上開贈與契約書，其三 位姐姐及母親都沒有聽過系爭增建物要給上訴人，因上訴 人要租屋頂，其與被上訴人不願意，上訴人就弄出上開贈 與契約書，該契約上其父親印章到現在還在上訴人那裏等 語（見原審卷二第102 頁背面），黃高玉女亦以聲明書表 示黃世鍊並未將系爭增建物單獨贈與給上訴人，業如前述 ，參以高玉女、黃種成為兩造之母、兄，對黃世鍊財產分 配狀況，當知之甚詳，且兩人所述互核相符，較諸上訴人 僅提出無法證明真正之贈與契約書，實難使本院產生贈與 契約存在之確信。
⒍上訴人辯稱：如系爭增建物為其3 兄弟共有，何以僅有其 有系爭增建物之鑰匙，故系爭增建物為其父所贈與云云。 然持有鑰匙僅單純之事實狀態，其法律上原因多端，諸如 贈與、管理或侵占均有可能，是仍應由上訴人舉證證明系 爭增建物鑰匙係黃世鍊本於贈與系爭增建物而交付。惟上 訴人除上開無法證明為真正之贈與契約書外，未提出其他 相關證據以實其說，自難單以其持有系爭增建物鑰匙之事 實，即謂其為有權占有。
⒎上訴人復辯稱：自91年至103 年間，系爭增建物均由其使 用，被上訴人未主張有使用權，可見被上訴人及黃種成皆 同意其使用云云。查被上訴人多年以來雖未對上訴人請求 遷讓返還系爭增建物，然此為被上訴人權利行使之自由， 尚難僅憑此一權利不行使之事實，即得謂上訴人得被上訴 人同意有權占有系爭增建物，上訴人前揭置辯，亦不足採 。
⒏從而，上訴人無權占有系爭增建物，則被上訴人本於事實
上處分權請求上訴人將系爭增建物遷讓返還全體共有人， 自屬有據。
㈡上訴人自91年起至104 年5 月1 日止，係無權占用系爭房屋 3 樓：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號民事裁判要旨參照）。查被上訴 人為系爭房屋3 樓之所有權人，有建物所有權狀及建物登 記第二類謄本在卷可憑（見北簡卷第3 頁、原審卷一第19 頁），被上訴人就此亦不爭執，僅辯稱：兩造就系爭房屋 3 樓成立使用借貸關係云云，揆諸前揭判決意旨，自應由 被上訴人就使用借貸關係存在乙節負舉證之責。 ⒉上訴人辯稱：黃世鍊於78年中風後，由其獨自照顧，其住 系爭房屋3 樓，黃世鍊、黃高玉女住系爭房屋1 、2 樓， 91年間黃世鍊將系爭房屋1 樓過戶予其，2 樓過戶予黃種 成，3 樓過戶予被上訴人，然整棟房屋均由其及黃世鍊、 黃高玉女共同使用，並負擔稅捐、維修，故兩造就系爭房 屋3 樓成立使用借貸關係云云。惟系爭房屋3 樓於91年間 過戶予被上訴人後，即為被上訴人所有，上訴人如欲使用 系爭房屋3 樓，應得被上訴人之同意，而被上訴人是否同 意上訴人使用系爭房屋3 樓，與上訴人是否照顧黃世鍊、 黃高玉女無必然之關係；況上訴人於91年間亦分得系爭房 屋1 樓，即可就近照顧，何有使用系爭房屋3 樓之必要。 上訴人徒以照顧黃世鍊、黃高玉女為由，抗辯兩造就系爭 房屋3 樓成立使用借貸關係，委無可採。上訴人復未提出 兩造就系爭房屋3 樓成立使用借貸契約或被上訴人同意之 證明，舉證有所不足，自難認上訴人有權占有系爭房屋3 樓。
⒊上訴人辯稱：被上訴人於103 年9 月12日以臺北雙連郵局 000000號存證信函通知其搬遷，可視為終止使用借貸關係 ，應自103 年9 月12日起始構成不當得利云云。然上開存 證信函附件記載：「台端（指上訴人）自民國90餘年間， 即無故、無權占有本人（即被上訴人）所有之上開不動產 （指系爭房屋3 樓）…」（見北簡卷第4 、5 頁），則被 上訴人並未於該存證信函中主張終止使用借貸關係，且明 確表明上訴人無權占有系爭房屋3 樓，是上訴人辯稱被上 訴人以該存證信函終止使用借貸關係云云，委無足採。上 訴人既不否認於91年間系爭房屋3 樓過戶予被上訴人時，
仍繼續占有系爭房屋3 樓，且至104 年5 月1 日方返還系 爭房屋3 樓之鑰匙，上訴人復未能證明此段時間占有之權 源，故自91年間起至104 年5 月1 日止，上訴人無權占有 系爭房屋3 樓，當可認定。
㈢上訴人無權占用系爭房屋3 樓及系爭增建物，被上訴人得請 求上訴人相當租金之不當得利1,778,262元，及自103年10月 22日起至遷讓返還系爭增建物止，按月給付被上訴人6,585 元：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例要旨供參）。查上訴人無權占 有系爭房屋3 樓及系爭增建物，業如前述，依社會一般觀 念，乃受有相當於租金之利益，而上訴人取得此項利益並 無法律上之原因，並致被上訴人受有相當於租金之損害， 上訴人之受利益與被上訴人之受損害間有因果關係，則被 上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付無權占有系爭 房屋3 樓及系爭增建物所受相當租金之利益，於法有據。 ⒉按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係 之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價 ，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂 其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判 例意旨參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷 ，民法第129 條第1 項定有明文；又因起訴中斷時效者， 於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴 狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決意 旨參照）。查被上訴人係於103 年10月15日提出起訴狀於 法院（見北簡卷第1 頁），則其提出訴狀於法院之日起回 溯超過5 年之部分，即因罹於時效而消滅，故被上訴人請 求上訴人給付自98年10月16日起至103 年10月15日止，共 5 年之無權占有系爭房屋3 樓、系爭增建物相當於租金之 不當得利額，自有理由。
⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10% 為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地 價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。至所 謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依 該法規定所申報之地價，而土地所有權人未於公告期間申 報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，平均地權條例
第16條亦有明文。查：
⑴公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，系爭房屋 雖登記為3 層樓建築，惟加上系爭增建物，實有4 層樓 ，是各樓層對基地之用益，應除以實際樓層數計算。系 爭房屋坐落之64、73號土地，面積分別為7 、138 平方 公尺，有土地所有權狀可證（見原審卷一第17、18頁) ，而64號土地之98年、99至101 年、102 年至104 年公 告地價分別為78,400元、80,514元、82,571元，73地號 土地98年、99-104年公告地價分別為89,600元、91,400 元，亦有臺北市地價查詢多功能服務系統之土地公告地 價及公告土地現值資料在卷可參（見原審卷二第78、79 頁），復無證據證明兩造已有申報地價，是申報地價依 平均地權條例第16條之規定，按前揭公告地價80% 計算 ，依序為62,720元、64,411元、66,057元、71,680元、 73,120元（元以下均四捨五入，下同），則上訴人5 年 內無權占有系爭房屋3 樓及系爭增建物對系爭土地用益 價額均為13,170,845元（基礎計算式：土地面積申報 地價占有年數實際樓層數，詳如附表一所示）。 ⑵系爭房屋3 樓課稅現值146,500 元，系爭增建物，無報 稅資料，課稅現值0 元，有房屋稅繳款書附卷可稽（見 北簡卷第10頁，原審卷第149 頁），是系爭房屋3 樓之 申報總價為146,500 元，系爭增建物申報總價為0 元。 ⒋按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報總地價年息10% 最高額，最高法院68年臺 上字第3071號亦著有判例要旨可資參照。本院審酌上開土 地法之規定，及系爭房屋位在臺北市師大路上，南北向以 羅斯福路、汀洲路等為主，東西向則有和平東西路、辛亥 路等，主要聯外道路包括水源快速道路、辛亥高架道路、 羅斯福路等，鄰近臺電大樓捷運站5 號出口、臺北市客家 文化主題公園、螢橋國中，有Google地圖列印本在卷可佐 （見原審卷一第22頁，卷二第201 頁），並綜合上訴人使 用現況及所在地點附近之商業繁榮程度、交通便利程度等 一切情形，認應依系爭房屋3 樓、系爭增建物對系爭土地 用益價額及系爭房屋3 樓、系爭增建物申報總價額之年息 9%計算相當於租金之不當得利。上訴人雖主張附近有嫌惡 設施，不應以9%計算云云，然本院考量系爭土地有前揭商 業繁榮及交通便利等因素，仍認上訴人抗辯無足採信。 ⒌上訴人5 年內無權占有系爭房屋3 樓、系爭增建物之相當
租金不當得利價額各為1,251,301 元〔計算式：（5 年之 系爭土地用益價額13,170,845元＋系爭房屋3 樓課稅現值 146,500 元5 年）9%＝1,251,301.05元，元以下四捨 五入，下同〕、395,125 元〔計算式：（5 年之系爭土地 用益價額13,170,845元＋系爭增建物課稅現值0 元5 年 ）9%占有比例1/3 ＝395,125.35元〕。另上訴人請求 自103年10月22日起至104年5月1日（返還鑰匙日），無權 占有系爭房屋3樓之相當租金不當得利價額為131,836元〔 計算式：（如附表二所示上開時段間系爭土地之用益價額 為1,387,786元＋系爭房屋3樓課稅現值146,500元192/ 365 年）9%＝131,836.41元〕。上開三項不當得利金額 合計1,778,262 元。復被上訴人亦得請求上訴人應給付自 103 年10月22日起，至遷讓返還系爭增建物之日止，按月 給付被上訴人相當於租金之不當得利6,585 元（計算式： 395,125元5年12個月＝6,585.42元）。 ㈣按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233 條第1 項、第203 條所明定。本件被上訴人對上訴人請 求相當租金之不當利益，核屬無確定期限之給付，既經被上 訴人起訴請求給付無權占有系爭房屋3 樓及系爭增建物之5 年相當租金不當得利，及於原審追加請求給付自103 年10月 22日起至104 年5 月1 日，無權占有系爭房屋3 樓之相當租 金不當得利，而本件起訴狀繕本於103 年10月21日送達（見 北簡卷第13頁) ，追加訴狀於104 年8 月11日送達（見本院 卷二第175 頁），故被上訴人請求上訴人給付不當得利之有 理由部分，業經被上訴人起訴、追加起訴並送達訴狀而有催 告之效力，上訴人迄未給付，當應負遲延責任，是被上訴人 得請求上訴人給付1,778,262 元，其中1,646,426 元自103 年10月22日起，其餘131,836 元自104 年8 月12日起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第799 條第1 項 及第821 條之規定，及不當得利、侵權行為法律關係，請求㈠ 上訴人遷讓返還系爭增建物予全體共有人；㈡上訴人給付被上 訴人1,778,262 元，其中1,646,426 元自103 年10月22日起， 其餘131,836 元自104 年8 月12日起，均至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；㈢上訴人應自103 年10月22日起至遷讓返
還系爭增建物之日止，按月給付被上訴人6,585 元，暨自各該 期應付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許；逾此所為請求（除確定部分外），為無理由 ，應予駁回，被上訴人敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應 併予駁回。原判決所命給付超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢 棄，改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、 免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（系爭房屋3樓、系爭增建物5年內對系爭土地之用益價額，小數點以下四捨五入）：
┌─────┬────────┬─────────┬────────┐
│期間 │系爭64地號土地 │系爭73地號土地 │ 共計 │
├─────┼────────┼─────────┼────────┤
│98年10月 │62,720元7㎡ │71,680元138㎡ │544,847.78元 │
│16日至98年│77/365年4＝ │77/3654＝ │ │
│12月31日 │23,154.85元 │521,692.93元 │ │
├─────┼────────┼─────────┼────────┤
│99年1月1日│64,411元7㎡ │73,120元138㎡ │7,906,077.75元 │
│至101年12 │3年4＝ │3年4＝ │ │
│月31日 │338,157.75元 │7,567,920元 │ │
├─────┼────────┼─────────┼────────┤
│102年1月1 │66,057元7㎡ │73,120元138㎡ │4,719,919.33元 │
│日至103年 │653/365年4＝ │653/365年4＝ │ │
│10月15日 │206,812.70元 │4,513,106.63元 │ │
├─────┴────────┴─────────┼────────┤
│ │13,170,844.86元 │
└────────────────────────┴────────┘
附表二（系爭房屋3樓下列時段對系爭土地之用益價額，小數點以下四捨五入）：
┌─────┬────────┬─────────┬───────┐
│期間 │系爭64地號土地 │系爭73地號土地 │ 共計 │
├─────┼────────┼─────────┼───────┤
│103年10月 │66,057元7㎡ │73,120元138㎡ │1,387,786.39元│
│22日至104 │192/365年4＝ │192/365年4＝ │ │
│年5月1日 │60,808.64元 │1,326,977.75元 │ │
└─────┴────────┴─────────┴───────┘