臺灣高等法院民事判決 105年度上字第388號
上 訴 人 陳光偉
陳佐堯
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 上訴 人 柯金珠
訴訟代理人 林國漳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年1月29日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第383號第一審判決提
起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回㈠上訴人請求確認如附表一所示抵押權所擔保之違約金新臺幣參佰陸拾肆萬貳仟柒佰肆拾元債權不存在部分；㈡上訴人請求被上訴人塗銷如附表一所示抵押權登記部分，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，確認被上訴人就如附表一所示抵押權所擔保之違約金債權全部不存在。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應塗銷如附表一所示之抵押權登記。廢棄改判之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人菊池章（即陳璋）與上訴人陳光偉於民 國87年6月間，共同向被上訴人借款新臺幣（下同）240萬元 （下稱系爭借款），約定清償期為87年9月4日，並於同年6 月8日提供附表一所示土地（下稱系爭土地，嗣陳光偉將編 號1所示土地贈與應有部分1/16予上訴人陳佐堯，並於104年 3月17日辦妥登記）及附表二所示不動產，設定第1順位抵押 權（下合稱系爭抵押權）予被上訴人以為擔保。嗣訴外人游 至華向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請99年度司執 字第10753號事件（下稱99年強制執行事件）強制執行如附 表二所示不動產，被上訴人以第1順位抵押權人身分聲明參 與分配，依執行法院分配表記載，被上訴人優先受償本金24 0萬元、利息99萬2,219元及違約金496萬1,096元（利息、違 約金均從計算自95年4月6日起至102年2月22日止）共計835 萬3,315元；至未受償之利息109萬849元、違約金545萬4,24 7元（利息、違約金均從計算自87年9月10日起至95年4月5日 止）則列為普通債權。嗣訴外人施麗娟向執行法院聲請104 年司執字第7051號事件（下稱104年強制執行事件）強制執 行陳光偉如附表一編號1所示土地應有部分，被上訴人竟向 執行法院陳明其對陳光偉尚有違約金債權545萬4,247元得優
先受償。因兩造就系爭借款約定之違約金屬損害賠償預定性 質，且按「每百元每月2元5角計算」，相當於年息30％，其 約定顯有過高，應酌減為年息12％始屬適當，則被上訴人對 陳光偉之違約金債權經酌減後僅416萬5,413元，已於99年強 制執行事件全數受償，伊得依民法第767條第1項規定，請求 被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。爰求為㈠確認被上訴人 就如附表一所示抵押權所擔保之違約金（即其原審敗訴之36 4萬2,740元）債權不存在；㈡被上訴人應塗銷如附表一所示 抵押權登記之判決（被上訴人主張違約金債權逾364萬2,740 元部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不 服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人陳光偉違約屆期不清償系爭借款，兩 造間約定之違約金經原法院酌減按年息20％計算後，並無過 高，系爭抵押權所擔保之違約金債權既未全部受償，上訴人 不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之違約金債權逾364萬2,740 元部分不存在，並駁回上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗 訴部分，未據聲明不服）。上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回：⑴上訴人請求確認如附表一所示抵押權 所擔保之違約金364萬2,740元債權不存在部分，⑵上訴人請 求被上訴人塗銷如附表一所示抵押權登記部分，均廢棄。㈡ 上開廢棄⑴部分，確認被上訴人就附表一所示抵押權所擔保 之違約金債權全部不存在。㈢上開廢棄⑵部分，被上訴人應 塗銷如附表一所示之抵押權登記。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第93頁 ）：
㈠訴外人菊池章（即陳璋）因周轉需要，於87年6月間與上訴 人陳光偉共同向被上訴人借得240萬元，並由陳光偉、菊池 章分別提供附表一所示系爭土地、附表二所示不動產，於87 年6月4日共同設定系爭抵押權予被上訴人，並於同年6月8日 辦妥抵押權設定登記。
㈡訴外人游至華於99年對菊池章之繼承人菊池美雅、菊池祥子 向執行法院聲請以99年強制執行事件執行附表二所示不動產 ，並經李莉以900萬9,000元拍定。
㈢被上訴人於100年4月6日主張係第1順位抵押權人聲明參與分 配，依執行法院102年8月26日分配表記載，被上訴人優先受 償本金240萬元、利息99萬2,219元（自95年4月6日起至102 年2月22日止，共2,515日）、違約金496萬1,096元（自95年 4月6日起至102年2月22日止），共計835萬3,315元；另利息
109萬849元、違約金545萬4,247元（期間均自87年9月10日 起至95年4月5日止，共2,765日）計654萬5,096元，執行法 院將之列為普通債權，未受分配。
㈣上訴人陳光偉贈與附表一編號1 所示土地應有部分1/16予上 訴人陳佐堯，並於104年3 月17日登記。
㈤訴外人施麗娟聲請執行法院以104 年強制執行事件執行陳光 偉如附表1編號1所示土地應有部分，被上訴人於104年9月9 日向執行法院陳報尚有違約金債權未受償，且屬優先權範圍 。施麗娟旋追加查封上訴人陳佐堯如附表一編號1所示土地 之應有部分。
五、兩造之爭點如下：
㈠上訴人主張兩造約定之違約金過高，應予酌減，是否有理由 ？上訴人陳光偉主張系爭違約金債權已因清償全部消滅，是 否有理由？
㈡上訴人主張其得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗 銷如附表一所示之抵押權登記，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人主張兩造約定之違約金過高，應予酌減，是否有理由 ？上訴人陳光偉主張系爭違約金債權已因清償全部消滅，是 否有理由？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民 法第250條第1項定有明文。查：兩造約定系爭借款之清償期 為87年9月4日屆至，為兩造所不爭執（見本院卷第120頁反 面），且有系爭抵押權設定契約書可稽（見原審卷第19頁） 。又被上訴人於99年強制執行事件係請求陳光偉給付自87年 9月10日起算之違約金，有執行法院99年度司執字第10753號 強制執行金額分配表暨分配結果彙總表佐憑（見原審卷第20 至21頁），並經本院調閱上開執行卷宗查閱無訛。陳光偉迄 未清償，被上訴人自得依兩造約定，請求陳光偉給付自87年 9月10日起算之違約金。
⒉惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債 務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又違約金 之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束 所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖 與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額 ，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避 免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權
減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意 旨參照）。經查：兩造就系爭借款之違約金約定「每百元每 月2元5角計算」（見原審卷第19頁），則每百元遲延給付1 年之違約金即為30元（計算式：2.5×12＝30），相當於年 息30％。又系爭借款所約定之違約金屬損害賠償賠償總額預 定性質，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁），茲審酌上 訴人陳光偉能如期清償系爭借款，被上訴人將該款項另貸與 他人，依民法第205條規定，其最高可收取之利息為週年利 率20％，而系爭借款為民間借款，兩造約定之借款利率按照 商業銀行放款利率標準計算為週年利率6％已受償及免除等 情，亦有上開分配表可考，另上訴人陳光偉之違約期間長達 14年餘，被上訴人於99年強制執行事件聲明參加分配，受償 240萬元本息及違約金496萬1,096元，以該事件分配表所載 被上訴人得請求之違約金期間自87年9月10日起至102年2月 22日止計算之496萬1,096元之數額，近於按週年利率14％計 算，與前開利息合計約為20％，較接近陳光偉如能依約履行 時被上訴人可受之利益總額等一切情狀，認前開違約金之約 定確有過高，應酌減至496萬1,096元，始為公允，上訴人主 張按週年利率12％計算違約金，並無依據，不足採信。至被 上訴人於99年強制執行事件以第1順位抵押權人身分聲明參 與分配所優先受償之違約金496萬1,096元，係基於強制執行 附表二所示不動產而來，並非陳光偉出於自由意思之任意給 付，上訴人亦陳稱：執行法院於99年強制執行程序從未通知 上訴人知悉等語（見本院卷第148頁），並經本院調閱上開 執行卷宗查明無誤，尚難謂陳光偉係本於任意清償系爭借款 之違約金債務。被上訴人抗辯：伊於99年強制執行事件受償 自95年4月6日起至102年2月22日止之違約金部分，係任意給 付，法院不得再予酌減及兩造間約定違約金並無過高云云， 均無可採。
⒊被上訴人得請求上訴人陳光偉給付之違約金債權總數為496 萬1,096元，且全數於99年強制執行事件受償完畢等情，業 如前述，則上訴人陳光偉主張被上訴人對伊之違約金債權已 全部因清償而消滅，應屬有據。
㈡上訴人主張其得依民法第76條第1項規定，請求被上訴人塗 銷如附表一所示之抵押權登記，是否有理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權存在 為其存在之前提；故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原 因而全部消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。此乃基於抵 押權不可分性所使然。準此，如抵押權所擔保之債權已全部
消滅，該抵押權登記即屬對抵押物所有權之妨害，該抵押物 之所有人自得請求塗銷該抵押權登記。
⒉經查：被上訴人於99年強制執行事件以第1順位抵押權人聲 明參與分配，已受償本金240萬元、利息99萬2,219元、違約 金496萬1,096元，共計835萬3,315元，其中系爭抵押權就附 表二所示不動產所為抵押權登記已經塗銷等情，為兩造所不 爭執（見本院卷第93頁反面、120頁反面）。又系爭借款之 違約金債權總數為496萬1,096元且已全部清償等情，業如前 述，而被上訴人於本院審理時復免除上訴人陳光偉其餘未受 償之利息債務（見本院卷第121頁），自堪認系爭抵押權所 擔保之240萬元本息及違約金債務，均已因強制執行清償或 經被上訴人免除而全部消滅。依上說明，上訴人請求被上訴 人塗銷如附表一所示之抵押權登記，自屬有據。七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之240萬元本息及違約金債務 ，業已因清償及免除而全部消滅，則上訴人訴請確認如附表 一所示抵押權所擔保之違約金債權全部不存在，並依民法第 767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，均屬 有理由。原審駁回上訴人請求確認附表一所示抵押權所擔保 違約金364萬2,740元債權不存在及塗銷就附表一所示土地所 為抵押權登記部分，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 王幸華
法 官 胡宏文
附表一
┌──┬──────┬────┬───────┬──────┬──────┬───┬──────┐
│編號│不動產坐落 │抵押權人│抵押權之設定日│擔保債權金額│ 清償日期 │債務人│設定義務人、│
│ │ │ │期與文號 │（新臺幣） │ │ │權利標的與設│
│ │ │ │ │ │ │ │定權利範圍 │
├──┼──────┼────┼───────┼──────┼──────┼───┼──────┤
│一 │宜蘭縣羅東鎮│柯金珠 │宜蘭縣羅東地政│240萬元 │87年9 月4 日│陳光偉│陳光偉、所有│
│ │中華段91地號│ │事務所87年羅字│ │ │菊池章│權、8分之1 │
│ │土地 │ │第009999號收件│ │ │ │ │
│ │ │ │、87年6月8日設│ │ │ │ │
│ │ │ │定登記 │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼───────┼──────┼──────┼───┼──────┤
│二 │宜蘭縣羅東鎮│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │中華段91-1地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼───────┼──────┼──────┼───┼──────┤
│三 │宜蘭縣羅東鎮│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │中華段91-3地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴────┴───────┴──────┴──────┴───┴──────┘
附表二
┌──┬──────┬────┬───────┬──────┬──────┬───┬──────┐
│編號│不動產坐落 │抵押權人│抵押權之設定日│擔保債權金額│清償日期 │債務人│設定義務人、│
│ │ │ │期與文號 │（新臺幣） │ │ │權利標的與設│
│ │ │ │ │ │ │ │定權利範圍 │
├──┼──────┼────┼───────┼──────┼──────┼───┼──────┤
│一 │宜蘭縣羅東鎮│柯金珠 │宜蘭縣羅東地政│240萬元 │87年9 月4 日│陳光偉│菊池章、所有│
│ │復興段351地 │ │事務所87年羅字│ │ │菊池章│權、12分之1 │
│ │號土地 │ │第009999號收件│ │ │ │（含菊池章、│
│ │ │ │、87年6月8日設│ │ │ │地上權、設定│
│ │ │ │定登記 │ │ │ │權利範圍土地│
│ │ │ │ │ │ │ │一部壹參零坪│
│ │ │ │ │ │ │ │捌勺） │
├──┼──────┼────┼───────┼──────┼──────┼───┼──────┤
│二 │宜蘭縣羅東鎮│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │菊池章、所有│
│ │復興段13建號│ │ │ │ │ │權、3分之1 │
└──┴──────┴────┴───────┴──────┴──────┴───┴──────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 陳永訓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。