臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1289號
上 訴 人 彭滙辰
訴訟代理人 賴映淳律師
廖于清律師
上 一 人
複 代理 人 連思成律師
被 上訴 人 林冬李
訴訟代理人 董郁琦律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
5年7月22日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第179號第一審判決
提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國102年12月6日以所有坐落桃園 市觀音區工業區段2小段700-3地號土地（下稱系爭土地）及 同小段1355建號建物為上訴人設定本金最高限額新臺幣（下 同）450萬元之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權 ），惟伊與上訴人間並無債權債務關係存在。嗣上訴人以系 爭第二順位抵押權，於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院） 103年度司執字第89435號清償債務強制執行事件（下稱系爭 執行事件）之執行程序參與分配，並在系爭執行事件於105 年2月4日製作分配表（下稱系爭分配表）受分配。因伊與上 訴人間未有債權債務關係存在等情，爰依強制執行法第41條 第1項前段之規定，求為判決：系爭分配表關於分配予上訴 人之次序6、9所示「分配金額」、「債權原本」及「債權利 息」均應予剔除，不列入分配（原審為被上訴人勝訴之判決 ，上訴人不服，提起上訴；另原審判決共同被告吉祥木有限 公司敗訴後未據其聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人應就系爭第二順位抵押權所擔保之債 權不存在之事實，負舉證責任。系爭第二順位抵押權乃係為 擔保被上訴人與訴外人陳金發共同向伊借款150萬元之債權 ，以及被上訴人與陳金發於102年12月4日所立切結書（下稱 系爭切結書）下方所附面額450萬元之本票（下稱系爭450萬 元本票）債權，伊並有簽發匯豐銀行臺北分行、支票號碼為 0000000號、面額為150萬元之支票（下稱系爭150萬元支票 ）交付予被上訴人所指定之楊順發且經兌現，惟被上訴人迄 今並未返還上開150萬元借款，且伊仍為系爭450萬元本票之
執票人，故系爭第二順位抵押權自仍繼續有效存在等語，資 為抗辯。並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人華南商業銀行股份有限公司前以桃園地院103年度司 促字第23502號支付命令及確定證明書，聲請對於被上訴人 所有系爭土地為強制執行，經桃園地院以系爭執行事件受理 在案。上訴人於104年10月6日，持他項權利證明書、抵押權 設定契約、土地謄本、切結書等資料，向桃園地院聲明參與 分配。
㈡系爭分配表，其中次序9之上訴人債權原本為450萬元，分配 金額為117萬8,688元。
㈢系爭150萬元支票確有兌現。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人與上訴人間有無債權債務關係存在？ ㈡被上訴人提起本件分配表異議之訴，有無理由？五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人與上訴人間有無債權債務關係存在？ 被上訴人主張其雖以系爭土地為上訴人設定系爭第二順位抵 押權，然雙方並無任何債權債務關係存在，惟為上訴人否認 ，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字 第904號判決意旨參照）。查，本件被上訴人係以上訴人聲 明參與分配之系爭第二順位抵押權所擔保之借款債權並不存 在，則揆諸前開說明，即應由上訴人舉證證明系爭第二順位 抵押權所擔保之債權存在。上訴人辯稱：本件應由被上訴人 就系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在之事實負舉證責 任云云，於法無據，尚不足取。
⒉其次，上訴人主張系爭第二順位抵押權所擔保之借款及票款 債權存在，無非係以：切結書、土地、建築改良物抵押權設 定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本等為論據。然查 ：
⑴前揭土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書 及土地登記謄本，至多僅能證明被上訴人當初確有為上訴人 設定系爭第二順位抵押權而已，但系爭第二順位抵押權所擔 保之債權究竟為何乙節，依前開契約書、證明書或謄本，顯
然無從證明。是上訴人執此為辯，已非有據。
⑵其次，觀諸上訴人所提出之切結書，內載：「本人陳金發及 林冬李於中華民國102年12月4日向關中旻借資新臺幣一百五 十萬元正兌現日中華民國102年12月31日（匯豐銀行臺北分 行支票號碼0000000指定受款人楊順發先生），並以所有權 人林冬李土地坐落觀音鄉工業區段二小段地號0000-0000全 部及建物坐落觀音鄉工業區段二小段建號00000-000門牌號 建國路235號全部為信託抵押物設定由關中旻指定抵押設定 給彭滙辰及本票新臺幣四百五十萬元正擔保」等語（見原審 卷第67頁）。是依上開切結書所載內容所示，可知上開借款 150萬元之消費借貸合意，應係存在於被上訴人、陳金發與 關中旻彼此間，被上訴人係依關中旻之指示，始為上訴人設 定系爭第二順位抵押權甚明。至證人關中旻證稱：因為這張 切結書是我代替彭滙辰擬的，本票是黏在a4紙上，陳金發、 林冬李簽署切結書，我不了解法律的問題，確實錢是由我的 帳戶出去的，也確實跟陳金發、林冬李告知這筆錢是彭滙辰 借給他們的，所以請他們把抵押設定給彭滙辰，至於切結書 為何會這樣我不清楚云云。惟證人關中旻前稱切結書是我擬 的，後又稱切結書為何會這樣我不清楚，前後矛盾，已難憑 信。而觀之證人陳金發證稱：「（林冬李有無向彭滙辰借款 ？）沒有。」「（此切結書何人所擬？）關中旻。」「（你 上稱切結書的借款關係存在你與關中旻之間，所以是何人與 你討論切結書所載的借款條件？）關中旻。」「你是否有簽 發本票擔保你與關中旻間的借款關係？）有。」「（本票在 何處？）即鈞院卷第47頁下方的本票。」「（本票的受款人 是何人？）關中旻。」「（如果你是向關中旻借錢，為何是 抵押設定給彭滙辰？）當時我有問關中旻這個問題，關中旻 回答我現在先設定給彭滙辰，免得事後有不必要的問題，後 面我才知道關中旻當時的玖代營造準備要倒了，他名下所有 東西都會被查封，我就不疑有他就簽名了。」等語（見本院 卷第60頁背面至62頁），與證人關中旻證稱：這張切結書是 我擬的等語（見本院卷第40頁）及系爭切結書中載明：系爭 不動產由關中旻指定抵押設定給彭滙辰等語（見原審卷第67 頁）相符合，是證人陳金發上開證詞與事實相符，應屬可採 。況系爭切結書亦提及關中旻為債權人並且於違約時取得處 分房屋之權利：「本人同意由債權人關中旻先生以區域行情 價八折指定過戶給任何人……」等語（見原審卷第67頁）， 以直接表明債權人即為關中旻，違約罰則係由關中旻取得處 分系爭不動產之權限。依上說明，系爭切結書所載內容，已 足以確定上開150萬元之消費借貸關係，乃係存在於關中旻
與被上訴人及陳金發彼此之間，則本於債之相對性原則，上 開150萬元借款債權自與上訴人無關。是以，依據上開切結 書之內容，非但不足以證明上訴人抗辯其與被上訴人間有何 借款債權存在之事實，反而適足以證明被上訴人主張其與上 訴人並不存在任何債權債務關係等語為真。上訴人以系爭切 結書為證，自嫌無稽，不足為取。
⑶再者，上訴人又以系爭切結書下方所附之系爭450萬元本票 ，主張該紙本票債權同為系爭第二順位抵押權所擔保之債權 云云。經查，細繹系爭450萬元本票內容（見原審卷第67頁 ），上載：「憑票准於105年12月4日無條件擔任兌付指定人 關中旻新臺幣四百五十萬元正（本本票免除作成拒絕證書） 。發票人：陳金發、林冬李。中華民國102年12月4日」等語 ，而依前所述，系爭450萬元本票係被上訴人及陳金發為擔 保向關中旻所借之150萬元債務所共同簽發，並非兩造間另 有該450萬元債權債務關係。況上開本票係以關中旻為受款 人之記名本票，依票據法第124條準用同法第30條第1項前段 之規定，該張本票所載之450萬元票款債權，必須經由關中 旻在其後背書並交付，始得有效轉讓歸上訴人所有。惟迄今 未見上訴人就上開面載450萬元之本票提出業已由關中旻在 其後背書之相關事證，則其空言主張自己確為該張本票之執 票人云云，即乏所據，不能採信。而上訴人既無法證明其因 背書轉讓而取得系爭450萬元本票債權，則系爭第二順位抵 押權即不能認為有擔保系爭面額450萬元之本票債權。是上 訴人就此所為主張，仍屬無據，委無可取。
⑷上訴人縱令確係關中旻之幕後金主而實際提供借款資金，惟 不能因此遽認兩造間有消費借貸契約，且觀之上訴人於原審 言詞辯論終結後所提出民事陳報狀，猶記載：「上訴人確實 授權訴外人關中旻處理系爭借款及抵押權設定事宜」等語（ 見原審卷第79頁），洵見上訴人自始根本並未與被上訴人達 成任何消費借貸之意思表示合致至明。至上訴人所提出102 年12月1日之委託書（見本院卷第20頁），僅能證明上訴人 與關中旻間內部之委託關係，尚不足證明上訴人與被上訴人 間有消費借貸關係存在。
⒊據此，上訴人既始終未能舉證證明系爭第二順位抵押權究係 如何擔保系爭借款債權及系爭450萬元本票債權之事實，則 其空言主張系爭第二順位抵押權所擔保之債權仍繼續存在， 顯非有據，為不足採。
㈡被上訴人提起本件分配表異議之訴，有無理由？ ⒈按分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對 為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法
第41條第1項前段規定自明。蓋關於分配表所載各債權人之 債權或分配金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分 配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債 務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端。
⒉查被上訴人與上訴人間並無借貸債權或本票債權存在之事實 ，已如前述，是上訴人於系爭執行事件即不得受領分配。從 而，被上訴人請求就系爭分配表中，關於分配予上訴人之次 序6、9所示「分配金額」、「債權原本」及「債權利息」均 應予剔除，即屬有據，為有理由。
六、綜上所述，本件被上訴人與上訴人間並無借貸或本票債權存 在，上訴人於系爭執行事件中，不得受領分配。被上訴人依 強制執行法第41條第1項前段規定，請求就系爭分配表中， 關於分配予上訴人之次序6、9所示「分配金額」、「債權原 本」及「債權利息」均應予剔除，不列入分配，為有理由， 應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。