侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,1024號
TPHV,105,上,1024,20170322,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1024號
上　訴　人　洪婷玉
訴訟代理人　葉恕宏律師
複　代理人　李奇哲律師
被　上訴人　張維諭
訴訟代理人　陳建州律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國105年5月30日臺灣新北地方法院105年度訴字第345號第一審判
決提起上訴，本院於106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰貳拾壹萬叁仟壹佰零陸元，並自民國一○五年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國103年2月初向伊借款新臺幣（ 下同）150萬元，又於同年2月底借款120萬元，均以月息3分 利計息，上訴人雖有繳付利息，但未清償本金，嗣103年7月 31日再向伊借款200萬元，借期1個月，上訴人稱屆時將與27 0萬元一併清償，並額外給予30萬元利潤，且以其經營之丹 堤咖啡店經營權作為擔保，簽署店面頂讓合約書（下稱系爭 店面頂讓合約）載明上訴人已收現金500萬元，頂讓期限為1 03年8月29日；因上訴人未於103年8月29日還款，於當日再 書立承諾書，承諾如未於同年9月15日清償500萬元，即依頂 讓合約書將丹堤咖啡店經營權頂讓予伊；乃上訴人至103年9 月15日仍未清償借款，並有脫產行為，而上訴人於所涉刑事 詐欺案件審理中提存之200萬元，係清償103年7月31日之借 款200萬元，因其尚欠103年2月借款共300萬元未還，茲以民 事減縮聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達作為還款之催告，爰 依民法第478條消費借貸規定，請求上訴人返還300萬元借款 ，並自上開書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。 原審判決上訴人應給付被上訴人300萬元，及其中210萬元自 10 5年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息，駁回被 上訴人其餘之訴，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被 上訴人之答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其餘請求經原 審駁回部分，未聲明不服；於本院減縮請求上訴人還款金額



為270萬元。）
二、上訴人則以：伊於103年2月初向被上訴人借款150萬元，經 其預扣利息後僅交付135萬元，再於103年2月底向被上訴人 借款120萬元，仍預扣利息後僅交付93萬元，依最高法院63 年度第6次民庭總會議決議㈢意旨，應以被上訴人實際借貸 之本金228萬元計算。被上訴人趁伊急需資金周轉之際約定 半個月10分利計息（年利率240%），超過年息20%之法定利 率，伊自103年2月至同年7月止，已償還341萬元，應抵充22 8萬元借款之利息，但不包含超過法定利率之利息。伊獨力 經營管理七間咖啡店，無心思確認伊所清償者係利息或包含 本金，依最高法院41年台上字第807號判例意旨，被上訴人 應就超過法定利息部分為伊之任意給付一事，負舉證之責。 因伊已全部清償103年2月間之借款債務，被上訴人受領多出 59萬3,708元，更屬無法律上原因受有利益，故被上訴人本 件請求於法無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、查上訴人於103年2月間向被上訴人借款共270萬元，另於同 年7月31日借款200萬元，並簽具店面頂讓合約書與承諾書， 同意以其經營之七間咖啡店經營權作為擔保，嗣105年2月22 日向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）提存200萬元，用 以清償103年7月31日之借款200萬元等情，有新北地方法院 所屬民間公證人新北聯合事務所公證書（下稱系爭公證書） 、系爭店面頂讓約定書、嘉義地院105年度存字第84號提存 書、承諾書等可參（見原審附民卷第11至13、14至16頁、原 審卷第68、105頁），並為兩造所不爭（見本院卷第95頁反 面至96頁、第143至144頁），堪信為真。四、被上訴人主張上訴人於103年2月初向伊借款150萬元、同年2 月底再借款120萬元，除清償利息外，本金均未返還等情； 為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他人，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，為民法第474條第1項所明定。另謹按所謂債權人以折 扣或其他方法巧取利益者，如借債時約定九五實收或預扣一 年利息等情形是也。此種方法，殊有擾亂社會經濟及破壞善 良風俗之嫌，自為法所不許，故本條特設禁止之規定。為民 法第206條之立法理由所明示；金錢借貸契約係屬要物契約 ，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後 實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交 付借用人，自不成立金錢借貸，有最高法院87年度台上字第



1682號判決要旨可稽。而消費借貸，為要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執 ，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明，亦有最高法院79年度台上字第2722號判決要 旨可參。
㈡被上訴人主張伊於103年2月間交付上訴人借款共270萬元云 云，為上訴人所否認，依上說明，被上訴人應就其有交付27 0萬元借款予上訴人一事負舉證之責。雖被上訴人稱伊多次 在銀行門口交付共500萬元予上訴人，有上訴人簽署之系爭 店面頂讓合約及公證書為據，然證人即系爭公證書見證人麥 怡平證稱：「…（103年度新北院民公平字第000330號公證 書，是否由你認證？《提示原審104年度附民字第376號卷第 11-1 6頁》）是的。（公証書有寫到『雙方簽約時，甲方應 以現金或即期支票給付乙分，乙方簽收：現金500萬元整』 ，當場有無交付現金500萬元？）太久了，我沒有印象看到5 00萬元。主要是當時雙方都願意簽，對合約書的內容也是沒 有意見。（現金500萬元是何人寫的？）當事人寫的，但不 確定是何人寫的。…」（見本院卷第96頁），依其所述，並 未見到被上訴人有交付500萬元之事，而被上訴人自承本件 請求係103年2月之150萬元與120萬元借款（見本院卷第144 頁），且自承500萬元借款包括103年2月間之270萬元、同年 7月底之借款200萬元、及上訴人同意額外給付之30萬元利潤 （見本院卷第147頁之被上訴人答辯三狀），可見103年7月3 1日製作之店面頂讓合約書所載『乙方（即上訴人）簽收： 現金500萬元整』文字（見原審附民卷第12頁），與事實不 符，難以系爭店面頂讓合約有上開文字之記載，即可認被上 訴人已有交付270萬元；此外，被上訴人就其有交付270萬元 一事並未舉證以實其說，則其主張103年2月間已交付上訴人 借款共270萬元，並不可採。惟上訴人自承於103年2月初向 被上訴人借貸150萬元，被上訴人預扣15萬元利息後交付135 萬元，於103年2月底再借款120萬元，被上訴人仍預扣27萬 元利息後交付93萬元（見本院卷第215頁），則上訴人既自 承已取得共228萬元（即135萬元＋93萬元）之借款，應認本 件被上訴人貸與上訴人之借款為228萬元。
五、請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實， 固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清 償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民 事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號 判例可參）。上訴人稱伊已清償共340萬元，已超過228萬元 借款本息數額云云，為被上訴人所否認，依上開判例，應由



上訴人就已清償借款一事負證明之責。查：
㈠依上訴人提出其所經營梅約股份有限公司（下稱梅約公司） 之中國信託銀行帳戶103年1月至7月間交易明細備註欄記載 ，該帳戶之交易對象有大禾滿有限公司、梅約公司、特力屋 股份有限公司、周遠豪、麟瑞科技股份有限公司、杜國雄等 ，且該帳戶亦有支出稅款、健保費之情形，可知前揭帳戶交 易對象甚多，其中往來交易轉出入帳戶0000000000000000、 0000000000000000、000000000000000、0000000000000000 、0000000000000000、0000000000000000、00000000000000 00、0000000000000000號之交易往來紀錄，未記載交易對象 部分有數百萬元至數十萬元（見本院卷第40至63頁），而上 訴人稱103年6月中旬有返還1筆70萬元予被上訴人，惟依上 開帳戶103年6月中旬交易明細，並無提領70萬元之事，另上 訴人及以梅約公司名義所簽發之票據因存款不足遭退票之債 務即高達1,026萬5,393元、456萬9,400元，有第一類票據信 用資料查詢單可稽（見本院卷第131、132頁），可見上訴人 所欠債務甚多，上開帳戶所示交易紀錄，顯非單純存入或提 款用以清償向被上訴人借款之用，況依上訴人105年10月24 日民事陳報狀所載還款之時序與內容（同上卷第171至1 73 頁），與其於刑事案件審理時所陳報還款時序與內容之提、 存款明細（同上卷第128至130頁），有諸多不符之處，益難 認上開金融機構帳戶所示交易明細，均為清償被上訴人借款 之提款紀錄；此外，上訴人自承並無其他證據證明提款金額 均是交給被上訴人之還款（見本院卷第180頁反面），故上 訴人稱本件約定半個月10分利計算（即週年利率240%），伊 自103年3月至7月已還款共341萬元云云，應不足採信。 ㈡然被上訴人自承上訴人借款後自103年3月起至同年7月間止 ，每月還款共8萬1,000元利息等情（見本院卷第168、169頁 之民事陳報狀及附表、第214頁言詞辯論期日筆錄），是被 上訴人確已收到上訴人自103年3月至7月間每月8萬1,000元 （即本金2,700,000×年息36%÷12月＝81,000）之還款甚明 。又清償人所提出之給付，應先抵允費用，次充利息，次充 原本；為民法第323條前段所明定。本件被上訴人交付之借 款為228萬元，已如上述，而被上訴人自承本件借款所約定 之利率為每月3分利，則上訴人前揭每月還款8萬1,000元除 先充利息外，所餘款項應抵充原本，計算後，上訴人所欠本 金餘款應為221萬3,106元（如附表所）。 ㈢上訴人稱伊所還款項，應以年息20%計算，超過部分應屬清 償本金云云。惟約定利率超過週年百分之二十者，民法第二 百零五條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則



債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不 得謂係不當得利請求返還。債務人就利息超過週年利率百分 之二十部分已任意給付者，不得請求返還，有最高法院29年 上字第1306號判例可參。是上訴人任意還款超出年息20％部 分，仍為清償利息無從認屬清償本金。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第207條第1項前段 、第203條、第229條第2項定有明文。被上訴人以民事減縮 聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達上訴人作為還款之催告，而 被上訴人並未證明該訴狀繕本何時送達上訴人（被上訴人提 出之該訴狀正本所蓋為原法院收狀章，其上註明『請提繕本 逕送對造』，見原審卷第83頁），惟上訴人於原審105年5月 5日言詞辯論期日已知被上訴人本件以民事減縮聲明暨追加 訴訟標的狀所示內容為請求（同上卷第108頁），故本件借 款應自105年5月6日起算至清償日，按年息百分之5計算法定 遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人 返還270萬元及遲延利息，就其中之221萬3,106元及自105年 5月6日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據。原審就超逾上 開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至 於上開應准許部分，原審判命如數給付，並為准、免假執行 之宣告，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 潘進柳
附表（新臺幣：元，元以下四捨五入）
┌───┬──────┬────────┬───────┬───────┐




│ 日期 │ 借款餘額 │ 依3分利計息 │上訴人還款金額│可抵充本金金額│
├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤
│103.3 │ 2,280,000 │ 68,400 │ 81,000 │ 12,600 │
├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤
│103.4 │ 2,267,400 │ 68,022 │ 81,000 │ 12,978 │
├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤
│103.5 │ 2,254,422 │ 67,633 │ 81,000 │ 13,367 │
├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤
│103.6 │ 2,241,055 │ 67,232 │ 81,000 │ 13,768 │
├───┼──────┼────────┼───────┼───────┤
│103.7 │ 2,227,287 │ 66,819 │ 81,000 │ 14,181 │
├───┼──────┼────────┴───────┴───────┤
│ 餘額 │ 2,213,106 │ │
└───┴──────┴────────────────────────┘
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。