臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第778號
上 訴 人 發興建材股份有限公司
兼法定代理人 楊進河
共 同
訴 訟代理 人 張秀夏律師
複 代理 人 郭宜婷律師
翁林瑋律師
被 上訴 人 楊進益
訴 訟代理 人 劉韋廷律師
吳佩軒律師
吳姿黎
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年7月
21日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上
訴，並為追加備位之訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將附表一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人發興建材股份有限公司。
被上訴人應將附表二所示之不動產所有權移轉登記予上訴人楊進河。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。再按訴之 預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預 備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二 者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互 為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人 未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立 法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所 禁止（最高法院98年度台上字第1486號裁判意旨參照）。查 上訴人於原審主張如附表一、附表二所示土地（下分以各段 地號稱之，合稱系爭土地）為上訴人發興建材股份有限公司 （下稱發興公司）所有，借名登記於被上訴人名下（下稱系 爭借名契約）。因系爭借名契約業經終止，爰依類推適用委 任、不當得利及利益第三人契約之法律關係，請求被上訴人 將附表一所示之土地所有權移轉登記予發興公司，附表二所 示之土地因使用類別為農牧用地，發興公司乃將該部分土地
之所有權返還登記請求權移轉予上訴人楊進河（下稱楊進河 ，並與發興公司合稱上訴人），委託楊進河擔任附表二所示 土地之借名登記人，楊進河基於受讓附表二所示土地之所有 權返還登記請求權，請求被上訴人將附表二所示土地所有權 移轉登記予楊進河。嗣於本院審理中就請求被上訴人移轉所 有權登記予楊進河部分，追加備位聲明為，如該部分請求為 無理由時，則依民法第179條，請求被上訴人給付發興公司 新台幣（下同）4,627萬9,129元及自民國105年6月25日（即 民事上訴理由三暨追加狀繕本送達被上訴人之翌日，見本院 卷三第144頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（ 見本院卷一第147頁），核追加備位聲明部分與原訴請求基 礎事實均屬同一，雖受給付對象不同而為訴之主觀預備合併 ，惟此部分攻擊防禦方法可相互為用，且不致遲滯訴訟程序 之進行，揆諸首揭說明，應予准許。
二、上訴人主張：發興公司前因法令限制等因素，將出資購買之 土地分別借名登記於他人名下，其中系爭土地與被上訴人成 立系爭借名契約，系爭土地自取得迄今之地價稅，均由發興 公司繳納，並作為公司開設之砂石廠用地使用。嗣發興公司 於102年7月30日委託律師發函（下稱系爭律師函）通知所有 被借名人終止借名登記契約，並請求於收受該函7日內返還 借名登記之土地，其餘被借名人於收受該函後，均已於102 年8月15日簽立切結書（下稱系爭切結書）同意配合辦理所 有權移轉登記。被上訴人身為發興公司前董事長，卻拒絕返 還系爭土地，茲再以起訴狀繕本送達為對被上訴人終止系爭 借名契約之意思表示。被上訴人於系爭借名契約終止後，即 屬無法律上原因受有登記上利益，致發興公司受有損害，應 將系爭土地所有權移轉登記返還發興公司或其指定之人。又 縱認系爭土地非發興公司成立後所購買，惟上訴人楊進河（ 下稱楊進河）及被上訴人之父即訴外人楊添財（下稱楊添財 ）購買附表一所示之土地，為供發興公司設立砂石廠營業使 用，並作為發興公司之資產，實際上亦由發興公司行使所有 權人之權能，則發興公司應為利益第三人契約之第三人，自 得依類推適用委任關係、民法第179條不當得利及利益第三 人契約等法律關係，請求被上訴人移轉附表一土地予發興公 司；而附表二土地使用類別為農牧用地，依農業發展條例第 33條規定，發興公司依法尚不得登記為所有權人，故發興公 司將其對附表二土地之所有權移轉登記請求權讓與楊進河， 並委託楊進河擔任附表二土地之借名登記人，楊進河基於受 讓前開請求權，得請求被上訴人將附表二土地所有權移轉登 記予楊進河等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上
訴，並追加備位之訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將附表一土地所有權移轉登記予發興公司。㈢被上訴 人應將附表二土地所有權移轉登記予楊進河。追加備位之訴 聲明為：㈠被上訴人應給付發興公司4,627萬9,129元，及自 105年6月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：楊添財於67年間陸續購買多筆土地，又因其 不識字，故全權交由伊處理並代為簽訂買賣契約，嗣再依楊 添財指示分配予伊及兄弟姊妹即訴外人江楊美雲、楊進坤、 楊美鳳（下分稱其姓名）等4名子女，楊進河及訴外人楊美 春因當時分別僅有19歲及17歲，尚未成年，故未受贈土地， 原待日後成年再購地贈與補償。是以，伊與其他兄弟姊妹名 下之土地，即為前開時空背景下自楊添財處取得，且伊取得 附表一土地均早於發興公司設立之前，與發興公司無關，又 楊添財係以經營砂石貨運業起家，於68年3月間設立發興公 司，股東成員皆為楊姓家族之人，楊添財並與各子女商討若 向新竹縣政府申請開採砂石獲准，各子女應將登記於其等名 下之土地無償提供作為砂石工廠之用，嗣發興公司順利取得 核准設立砂石廠，伊與其他兄弟姊妹即依楊添財之指示，出 具土地同意書給發興公司，同意無償提供土地作為工廠用地 。雖其他股東曾出具系爭切結書，但迄無股東實際將名下土 地所有權移轉登記返還發興公司。退步言之，縱認伊與發興 公司間確有系爭借名契約存在，發興公司亦不得登記為農地 之所有權人，系爭借名契約因違反禁止規定而無效，況附表 二土地之使用類別均為農牧用地，發興公司亦無法登記為土 地所有權人，是發興公司為規避前開禁止規定，另與楊進河 成立借名契約，無非再次以迂迴方式規避上開禁止規定，顯 屬脫法行為，其等約定依法亦屬無效。另被上訴人自67、68 、77年間即登記為系爭土地之所有權名義人，迄今已2、30 餘年，縱認上訴人有權請求被上訴人返還系爭土地，上訴人 之請求權亦已罹於時效而消滅等語為辯。並就上訴人之上訴 及追加備位之訴為答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第108頁反面至第110頁反面 ）：
⒈楊進河與被上訴人為兄弟關係，其父母為楊添財、楊賴裡， 兄弟姐妹共6人，分別為被上訴人、江楊美雲、楊美鳳、楊 進坤、楊進河及楊美春，楊添財已於84年1月13日死亡。 ⒉發興公司於68年1月8日訂立章程、股東繳納股款，於68年3 月2日核准設立登記；嗣於69年11月1日增資1,400萬元，訴
外人李魏彩娥及劉初幸因增資繳納股款入股成為發興公司股 東（見原審卷二第217-226頁）。
⒊發興公司於68年10月間申請工廠設立許可、廠址包括坐落系 爭王爺坑段198-2、198-3地號、另王爺坑段198-4地號、系 爭王爺坑段198-5、203、203-3地號等土地。系爭王爺坑段 198-2、198-3、198-5地號土地，係於67年11月29日以買賣 為原因登記在被上訴人名下；另系爭王爺坑段203、203-3地 號土地係由被上訴人出面簽訂買賣契約，並於68年2月7日以 買賣為原因登記在被上訴人名下（見原審卷一第102-108頁 、第157-160頁、第163-168頁、卷四第193頁）。 ⒋系爭王爺坑段148地號，應有部分6761/25000之土地，係於 99年2月8日以買賣為原因登記在被上訴人名下；系爭王爺坑 段198-6、210地號、鷄油林段47-2地號應有部分1/4之土地 （嗣分割增加同段47-17、47-18地號，而同段47-18地號土 地已於100年11月10日被徵收），均係於77年7月4日以買賣 為原因登記在被上訴人名下；系爭山猪湖段秀湖小段969地 號土地係於77年7月20日以買賣為原因登記在被上訴人名下 （見原審卷一第109-117頁、第244-255頁、卷二第106頁、 卷三第178-183頁、卷四第223-228頁）。 ⒌系爭土地自購入以來均作為發興公司之砂石場用地使用，稅 金亦均由發興公司繳納，發興公司砂石廠房地址設在新竹縣 ○○鄉○○路○段000號，其坐落土地為另登記在楊進坤名 下之王爺坑段204-1、204-2地號土地（見原審卷一第70頁、 卷二第56-59頁）。
⒍發興公司於77年6月間為「增加建廠地點」，向新竹縣○○ ○○○○○○○○○段000○00000○000○000○000地號等 土地為毗連工業用地，另為擴展工廠，於101年5月23日向新 竹縣政府申請王爺坑段198-6、210……等19筆土地為毗連工 業用地（見原審卷一第257-262頁）。
⒎系爭土地所有權狀正本，除鷄油林段47-17、47-2地號外， 權狀正本均由江楊美雲統一保管（見原審卷一第301-389頁 ）。
⒏發興公司因向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行） 融資、而由被上訴人等人提供坐落王爺坑段148、203、203 -1、203-2、203-3、204、204- 1、204-2、204-3等地號土 地及同段25建號即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段000號 建物（下稱系爭25建號建物）供擔保，於100年6月15日為彰 化銀行設定存續期限至130年6月12日，擔保債權總額為2,40 0萬元之最高限額抵押權（見原審卷一第105-112頁、卷三第 237、238頁）。
⒐發興公司於103年4月14日由楊美鳳以監察人名義召開股東會 、改選董監事、並由新任董事推選楊進河為董事長、於103 年5月6日辦理變更登記完成（見原審卷一第24-41頁）。 ⒑被上訴人對江楊美雲提起偽造文書等告訴，經臺灣新竹地方 法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官，以101年度偵字第 8284號為不起訴處分並告確定（見原審卷一第235至238頁） 。
⒒發興公司對被上訴人提起交付印鑑等訴訟，經臺灣新北地方 法院（下稱新北地院）於103年7月10日以102年度訴字第118 8號判決被上訴人應將經濟部中部辦公室核准登記使用發興 公司印鑑章返還發興公司；確認發興公司於101年1月30日股 東會選任楊進坤、江楊美雲、楊美春、王金龍、訴外人江麗 君、監察人楊美鳳之決議有效；確認發興公司與被上訴人間 之董事長委任關係不存在，被上訴人不服提起上訴，經本院 以103年度上字第1027號受理，嗣經被上訴人撤回上訴而告 確定（見原審卷二第2-12頁）。
⒓發興公司對被上訴人聲請定暫時狀態假處分，經新北地院10 2年度裁全字第174號、本院102年度抗字第1029號、最高法 院103年度台抗字第136號及本院103年度抗更㈠字第16號裁 定准許在案（見原審卷一第289-299頁、卷二第13-15頁）。 ⒔被上訴人前對發興公司及楊進坤聲請假處分，經原法院於10 3年4月10日以103年度裁全字第11號裁定駁回其假處分之聲 請並告確定（見原審卷一第14-23頁）。
⒕發興公司對被上訴人提起背信等告發，經臺灣新北地方法院 檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以103年度偵字第16586號 為不起訴處分在案，發興公司不服聲請再議，嗣經臺灣高等 法院檢察署（下稱高檢署）以104年度上聲議字第119號發回 ，現由新北地檢署以104年度偵續字第33號續行偵查中（見 原審卷二第32-36頁、卷四第96頁）。
⒖被上訴人為辦理鷄油林段47-2地號土地分割徵收作業、於10 1年1月13日向發興公司簽收領取前開地號之土地所有權狀； 另鷄油林段47-18地號於100年11月10日徵收補償費為48萬7, 010元（見原審卷一第256頁）。
⒗發興公司於86年11月3日與外部股東李魏彩娥及彭華幹簽署 退股協議書（下稱系爭協議書），同意將王爺坑段198-4、 206、206-1、209地號土地移轉作價充作李魏彩娥及彭華幹 之退股金；被上訴人、楊進坤於86年11月24日分別將前開土 地所有權移轉登記予李魏彩娥及彭華幹指定之訴外人李三榮 、彭煥相（見原審卷一第266-273頁、第275-278頁）。 ⒘被上訴人訴請確認103年4月14日發興公司股東會改選董監事
決議無效及得撤銷，業經新北地院以103年度訴字第2129號 判決駁回其請求確定（見原審卷四第87-95頁）。 ⒙被上訴人對江楊美雲提出違反商業會計法告發，業經新竹地 檢署以104年度偵字第10857號不起訴處分確定。 ⒚被上訴人名下之山猪湖段秀湖小段969、鷄油林段47-2、47- 17地號土地為發興公司出資購買（見原審卷二第101、102頁 ）。
五、上訴人主張發興公司前因法令限制等因素，將系爭土地借名 登記於被上訴人名下，成立系爭借名契約，嗣發興公司於 102年7月30日以系爭律師函終止系爭借名登記契約，並請求 移轉系爭土地所有權登記等情，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯，經查：
㈠、按信託係契約行為，如係由原告主張信託關係存在者，自應 就信託契約確已成立之事實，負舉證責任，若原告先不能舉 證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例、85年度台上字第2012號、87年度台上字第562號裁判要 旨參照）。次按「借名登記」，係指當事人約定一方將自己 之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他 方允就該財產為出名登記之契約，因其成立側重於借名者與 出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（同院98 年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、第2448號裁 判要旨參照）。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主 張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實， 負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實， 始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（同院43年台 上字第377號判例參照）。發興公司既主張其與被上訴人間 就系爭土地成立系爭借名契約，即應就此有利之事實負擔舉 證責任。
㈡、查，附表一中王爺坑段198-2、198-3、198-5地號土地，均 係於67年8月20日由被上訴人出名簽訂買賣契約，且於67年1 1月29日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記在被上訴人名 下，而王爺坑段198-6地號土地嗣於67年12月18日由同段198 -4地號分割出，並於77年7月4日以買賣為原因，辦畢所有權 移轉登記在被上訴人名下；附表一王爺坑段203、203-3地號 土地，均係於67年9月3日由被上訴人出名簽訂買賣契約，嗣 於68年2月7日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記在被上訴 人名下；再如附表二王爺坑段148地號土地，先後由被上訴 人出名簽訂3次買賣契約，即先於67年12月29日，購買其中5 50.975平方公尺土地，又於69年7月31日，購買其中46.479
3平方公尺土地，再於98年10月15日，購買其中77.653地號 土地，迨於99年2月8日將前開所購土地一併以買賣為原因， 辦畢應有部分6761/25000移轉登記在被上訴人名下；附表二 王爺坑段210地號土地，係於68年6月5日由被上訴人出名簽 訂買賣契約，嗣於77年7月4日以買賣為原因，辦畢所有權移 轉登記在被上訴人名下；另附表二山猪湖段秀湖小段969地 號土地，係由被上訴人出名簽訂買賣契約，而於77年7月20 日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記在被上訴人名下；附 表二鷄油林段47-2地號土地，係於77年6月22日由被上訴人 出名簽訂買賣契約，迄於77年7月4日以買賣為原因，辦畢所 有權移轉登記在被上訴人名下；而鷄油林段47-2地號土地於 100年10月27日分割增加鷄油林段47-17及47-18地號土地， 其中鷄油林段47-18地號土地於100年11月1日經經濟部水利 署辦理徵收，並於101年5月24日移轉登記在中華民國名下， 管理者為經濟部水利署之事實，有王爺坑段148、198-2、19 8-3、198-5、198-6、203、203-3、210地號、山猪湖段秀湖 小段969地號、鷄油林段47-2地號土地所有權狀（見原審卷 一第49至58頁），王爺坑段198-2、198-3、198-5、203、20 3-3、148、198-6、210地號、山猪湖段秀湖小段969地號、 鷄油林段47-2地號土地登記簿謄本（見原審卷一第102-117 頁）、新竹縣竹東地政事務異動索引（見原審卷一第245-25 6頁）、王爺坑段198-5、198-3、198-2、198-4、203、203- 3、148、210地號之土地買賣契約書（見原審卷一第157-169 頁、卷四第223-228頁、同卷第229-230頁）、王爺坑段203 、203-3、148、198-6、210地號、山猪湖段秀湖小段969地 號、鷄油林段47-2地號土地異動登記索引（見原審卷四第11 9-150頁）、王爺坑段198-4、198-6地號土地登記簿謄本（ 見原審卷四第192、193頁）等件可稽，且為兩造所不爭，堪 信屬實。
㈢、承前所述，關於附表一中王爺坑段198-2、198-3、198-5、 203、203-3地號土地，及附表二中王爺坑段198-6地號土地 ，暨第1次購買附表二王爺坑段148地號土地係楊添財於發興 公司設立前所出資購買，為兩造所不爭，關於第2、3次購買 附表二中王爺坑段148地號土地及附表二中王爺坑段210地號 、山猪湖段秀湖小段969地號、鷄油林段47-2、47-17地號土 地則為發興公司設立後所購買（由何人購買部分詳如後述） ，是就發興公司設立前與設立後出資購買土地部分，分述如 下：
⒈關於附表一所示土地，及附表二王爺坑段198-6地號土地， 暨第1次購買附表二王爺坑段148地號土地部分：
⑴按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌 備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是 於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為 之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應 歸由公司行使及負擔（最高法院97年度台上字第2240號判決 意旨參照）；次按依同一體說之見解，設立中公司與成立後 之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後 公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代 表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立 時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程 至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言（同院86年 度台上字第2404號判決意旨參照）。且按股份有限公司之設 立人，謂之發起人，而公司法第129條固有發起人應以全體 之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章之規定 ，惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，非 可以此『有無於章程上完成簽名、蓋章』之形式上判斷，即 為有關發起人之認定之唯一標準，仍應參酌實際尚有無參與 公司之設立之情事以為斷（最高法院93年度台上字第2188號 判決意旨參照）。
⑵查，上開土地係楊添財出資購買之情，業據陳鋼銘於原審結 稱，系爭土地中大部分係由伊介紹楊添財購買，其中王爺坑 段148地號土地部分係伊伯父陳綱松所有，楊添財購買土地 半年後始告知伊其係為供開設砂石場使用等語（見原審卷二 第119-121頁）；及王金龍於原審證稱，購買土地都是由楊 添財、被上訴人、楊美雲處理，伊負責工廠的工作，有一些 土地是楊添財還沒有開公司前就買了，開了公司後有將全部 土地都算到公司資產裡，楊添財買的土地登記很多名字，子 女都有，……土地是公司的，但是登記在楊添財子女名下， 伊並不瞭解為什麼要這樣登記，但是發興公司成立後，這些 土地都算公司之資產，且發興公司成立前，購買土地的錢都 是楊添財出資，要投資時，也是把全部土地都計算進來，看 要多少資金，發興公司有部分土地也是登記在伊名下，但伊 非該等土地之所有權人，土地屬於發興公司的，目前也是發 興公司在使用等語（見原審卷二第122-123頁）；另楊進坤 於原審所述，土地都是楊添財出錢購買，因為楊添財不識字 ，所以由被上訴人一手處理，系爭土地在發興公司成立前都 是由楊添財出資購買，發興公司成立後是由公司出資購買， 日後都是要作為公司資產，只是借楊添財兒女名義登記，登 記在伊名下之土地，也是屬於發興公司之資產，借被上訴人 名下登記的土地都是因為需要自耕農身分等語（見原審卷二
第131-132頁反面）；又江楊美雲於原審證述：購買系爭土 地都是發興公司的土地，因為楊添財不識字，皆由被上訴人 陪同處理，購買後即告知伊，至於土地登記在何人名下，皆 由被上訴人與楊添財商量所為，因部分土地地目為田，無法 登記在發興公司名下，但土地都是發興公司所有，係先決定 設立砂石場才開始尋找土地購買，土地之所有權狀皆交由發 興公司持有，並由伊保管等語（見原審卷二第137-138頁） ，堪認上訴人主張上開土地為發興公司設立之前，為開設砂 石場而購買乙情，尚非虛妄。
⑶又發興公司係於68年3月2日核准設立登記，前開土地（除第 1次購買附表二王爺坑段148地號土地部分外），自簽約至辦 畢所有權移轉登記完成時，距發興公司完成設立登記時點相 隔僅半年餘，發興公司之實際發起人為楊添財，股東皆為家 族成員，分有楊添財、楊賴裡及被上訴人、楊進坤、楊進河 、江楊美雲、楊美鳳、被上訴人之前妻楊劉月嬌（已殁）、 楊添財之女婿即訴外人江金龍、張燦庭等人，有發興公司股 東名簿（見原審卷一第282頁）及公司設立登記資料案卷（ 見原審卷二第218-226頁）等件為證，斯時被上訴人未及而 立，楊添財其餘子女均僅20餘歲，楊進河更尚未成年，被上 訴人亦不爭執楊賴裡為傳統家庭主婦，難認其等有資力可實 際出資、繳納股款。再佐以被上訴人所提之楊添財過世之訃 文所載：「……五十八年，承蒙地方父老厚愛，敦促父親出 馬競選崑崙里長。因父親誠信忠厚、熱愛鄉梓，得以高票當 選。嗣後連選連任，十餘年間，一本其誠摯服務、無私奉獻 的精神，回饋地方，曾兩獲省政府表揚為特優里長。民國六 十年與摯友共同出資，設砂石場於柑園橋頭。後復於浮洲橋 頭興建永裕新城及大漢大樓，積極發展營建事業。民國六十 九年再設砂石場於竹東頭前溪，甚得當地同業敬重。同時並 團結同業、共度難關，促成北、桃、竹五十餘家砂石場貨款 聯收制度。」（見原審卷三第315頁），堪信上訴人主張發 興公司之實際發起人為楊添財乙節，應可採信。且發興公司 於訂立章程、繳納股款後，原以發興公司籌備處名義向前臺 灣省政府建設廳陳報由楊進河擔任發興公司之發起人，惟遭 臺灣省政府建設廳函覆楊進河斯時尚未成年，由其擔任公司 之發起人，於法不合予以退件補正等情，有臺灣省政府建設 廳68年1月20日（函第三科函）稿可稽（見原審卷二第221頁 ），發興公司自籌備設立以來、成立登記以後，公司業務均 由楊添財主導、決定乙節，既為兩造所不爭（見原審卷四第 114頁），益證發興公司之實際發起人應為楊添財。 ⑷再者，發興公司所屬之砂石廠設立在另王爺坑段204-1、204
-2地號土地上之系爭25建號建物，有經濟部工廠登記證及該 建物登記簿謄本等件可參（見原審卷一第70頁、卷二第54 -59頁），而王爺坑段198-2、198-3、198-5、203、203-3、 198-6、148地號土地均位處發興公司砂石廠附近，有陳鋼銘 於原審證述：楊添財有告知伊要開砂石廠，購買這些土地是 因預備要開設公司作為砂石廠使用的，楊添財之後也有陸陸 續續購買土地，均是要作為開設砂石廠使用等語（見原審卷 二第119-120頁），又前開土地自購入以來確作為發興公司 砂石工廠用地使用，嗣於發興公司設立登記完竣後，楊進益 即於同年（即68年）以發興公司代表人身分向臺灣省政府建 設廳申請設立工廠許可，並載明發興公司砂石工廠之廠址為 附表一所示土地、及另王爺坑段198-4、202-1、203-1、203 -2、204、204-1地號等土地，經臺灣省政府建設廳以68建一 字第222241號函核准設立許可在案，且上開土地之稅捐均由 發興公司繳納，土地所有權狀原本均由發興公司統一保管等 情，有土地所有權狀、新竹縣稅捐稽徵處地價稅繳款書、新 竹縣稅捐稽徵處地價稅課稅土地清單、臺灣省政府建設廳68 建一字第222241號函、地籍圖及現況照片等件可稽（見原審 卷一第49-56頁、第59-61頁、第71、73頁、第131-134頁） ，是以，楊添財於發興公司籌備發起階段所購入之前開土地 ，確均為供發興公司開設砂石廠，且迄今仍由發興公司作為 砂石廠使用等情，洵堪認定。
⑸且被上訴人及楊進坤曾無條件提供其等名下王爺坑段203、2 03-3、148地號土地及另王爺坑段203-1、203-2、204、204 -1、204-2、204-3地號土地，與楊進坤名下系爭25建號建物 作為發興公司向彰化銀行抵押貸款之擔保，並於其上設定擔 保債權總金額2,400萬元之最高限額抵押權，有上開203、20 3-3、148地號土地登記簿謄本可稽（見原審卷一第105-11 2 頁），又依發興公司89年間製作之土地清冊（下稱89年間土 地清冊），亦將前開土地列入，並經被上訴人於其上簽名確 認（見原審卷一第42-45頁），被上訴人並未爭執簽名之真 正，僅辯稱於簽署前開文件時，其上並無加蓋「發興建材股 份有限公司」之印文及「89年土地清冊」之手寫文字，係江 楊美雲事後所加工云云。惟查，89年間土地清冊所載之所有 土地，與上訴人主張借名登記於楊進坤、楊進河、楊美鳳、 江楊美雲、楊美春、江金龍、楊添財名下之土地（見本院卷 二第179-183頁）大致相符，縱認89年間土地清冊並非證明 其上所載皆為發興公司所有土地，至少亦可推知上開土地為 供發興公司使用。而李魏彩娥及劉初幸於69年11月1日因發 興公司增資入股成為股東，嗣劉初幸將其股份讓與其子彭華
幹，迄於86年間，李魏彩娥及彭華幹聲明退股，發興公司乃 於86年11月3日與李魏彩娥及彭華幹簽訂系爭協議書（見原 審卷一第266-273頁、卷二第227-228頁），被上訴人自承系 爭協議書草稿係由其擬定、系爭協議書之附件第7頁內容為 其筆跡（見原審卷一第272頁），第8頁內容除「右方-15X4, 500、應付＄67,500、X4,500、＝409,550」等字跡外，其餘 部分均為其筆跡（見原審卷一第273頁、卷三第47頁、第50 頁），而系爭協議書後附公司資產明細中之土地價值記載2, 672萬2,000元（見原審卷一第270頁），確與發興公司所提 82年內帳試算表上記載發興公司土地金額2,672萬2,000元相 符（見原審卷二第82頁），發興公司亦以此明細表之公司資 產換算應退還李魏彩娥及彭華幹之退股金，經協議後，並以 登記在被上訴人名下之王爺坑段198-4地號土地及登記楊進 坤名下之王爺坑段206、206-1、209地號土地作價移轉，不 足部分再給付現金。嗣原登記在被上訴人名下王爺坑段198- 4地號土地、登記在楊進坤名下王爺坑段206-1、209地號土 地，均於86年11月24日以買賣為原因，移轉登記予李三榮； 原登記在楊進坤名下之王爺坑段206地號土地，則於86年11 月24日移轉登記予彭煥相、劉初幸、彭華幹3人等情，有土 地登記簿謄本可稽（見原審卷二第65-81頁）。被上訴人更 於101年1月30日以發興公司董事長身分召開發興公司臨時股 東會時，並在會中發言肯認發興公司處理李魏彩娥及彭華幹 之退股模式，希望藉此建立發興公司之退股機制，有發興公 司101年臨時股東會開會通知書及股東會議（錄音記錄）等 件可憑（見原審卷一第283-288頁）。承前所述，被上訴人 前參與系爭協議書之草擬及系爭協議書退股之計算，嗣更依 系爭協議書內容提供登記在其名下之王爺坑段198-4地號土 地配合辦理所有權移轉登記事宜，堪認被上訴人就前開退股 事宜確有參與、知情且同意。而王爺坑段198-4地號土地依 土地買賣契約書所載，買受人亦為被上訴人，其上復有證人 陳鋼銘之簽名（見原審卷一第164頁反面），可推知該筆土 地亦為陳鋼銘於原審證述由其介紹楊添財購買之土地之一， 又如該土地非屬發興公司所有，被上訴人何需於李魏彩娥及 彭華幹退股時，提供該土地作為退股資金作價返還，被上訴 人雖以李魏彩娥之子李明隆於原審結稱，86年退股時，相關 事宜皆為江楊美雲處理，王金龍也有在場，被上訴人並未處 理等證詞（見原審卷二第128頁），辯稱李魏彩娥之退股方 式，伊並未同意云云，惟發興公司之股東退股，是否有由時 任法定代理人之被上訴人親自處理之需，已非無疑，況被上 訴人亦曾於前開臨時股東會上表達肯定發興公司處理李魏彩
娥及彭華幹之退股模式乙情，難認被上訴人辯稱其未同意李 魏彩娥之退股方式為可採。堪認上訴人主張提供予發興公司 使用上開㈢、1所示之土地與被上訴人間存有借名登記關係 等語，應非子虛。
⑹被上訴人雖提出發興公司69年11月1日資產負債表、同年10 月31日試算表、102年度資產負債表、103年12月31日資產負 債表等件（見原審卷二第183至185頁、卷四第268頁、卷一 第205頁），辯稱發興公司資產負債表之記載中，「土地」 科目記載為「0」云云，否認有系爭借名契約存在，惟系爭 土地既已借名登記於發興公司各股東名下，發興公司本即無 登載於資產負債表之義務，況以被上訴人不爭執其親自簽名 之試算表中確實載有會計科目土地，金額2,979萬5,291元（ 見原審卷二第92頁），益徵被上訴人名下上開㈢、1所示之 土地應列入發興公司之資產無訛。
⑺綜上，上訴人主張發興公司於籌備設立階段，實際發起人即 主要股東楊添財為籌備設立中之發興公司購入附表一中王爺 坑段198-2、198-3、198-5、203、203-3地號土地，及附表 二王爺坑段198-6地號土地，暨第1次購買附表二王爺坑段14 8地號土地部分，作為發興公司砂石廠使用，嗣發興公司設 立登記完成後，即將上開土地列入公司資產加以使用迄今， 足見發興公司於籌備設立階段，實際發起人即主要股東楊添 財將為發興公司所購入之上開土地與被上訴人成立系爭借名 契約，於發興公司成立後，既已承認系爭借名契約，揆諸前 開說明，系爭借名契約之權利義務，自應移轉予發興公司行 使及負擔，上訴人主張發興公司與被上訴人間就上開土地確 有借名登記契約關係存在，洵堪認定。
⒉關於第2、3次購買附表二中王爺坑段148地號土地及附表二 中王爺坑段210地號、山猪湖段秀湖小段969地號、鷄油林段 47-2、47-17地號土地部分：
⑴查，上訴人主張山猪湖段秀湖小段969地號、鷄油林段47-2 、47-17（鷄油林段47-17地號為鷄油林段47-2地號土地於10 0年分割增加，見原審卷一第249頁）地號土地係發興公司出 資購買，發興公司與被上訴人間就此部分土地成立借名登記 契約關係等情，業據上訴人提出與所述相符之山猪湖段秀湖 小段969地號、鷄油林段47-2地號土地所有權狀書等件為證 （見原審卷一第57至58頁、第249頁、卷四第139-150頁）， 被上訴人曾於新北地檢署102年度他字第4585號案件中陳稱 ，登記在其名下之山猪湖段秀湖小段969地號土地、鷄油林 段47-2地號土地是發興公司出資購買，僅借名登記在其名下 ，並同意返還給發興公司等情（見本院卷二第86頁反面、第
90、93、94頁），且被上訴人自陳，發興公司購買山猪湖段 秀湖小段969地號及鷄油林段47-2（包括嗣分割出之鷄油林 段47-17）地號2筆土地之原因係「……為開挖砂石方購置。 然因被告（即被上訴人）考量上開土地一旦挖除土方做為砂 石之用即無價值，方由原告公司（即發興公司）出資購置… 後系爭土地(47-2)經徵收，因所有權人仍登記被告名下，方 由被告執所有權狀辦理領取徵收補償費，後徵收補償費亦交 回原告公司……」(參原審卷二第101、102頁)，足認前開2 筆土地確係發興公司為供營業所需而購入。況發興公司於斯 時已有3名外部股東加入（見本院卷三第147頁），非純家族 公司，且發興公司營運多年亦應有累積盈餘，何需由身為負 責人之被上訴人自掏腰包購買土地供發興公司使用，被上訴 人此部分所辯，顯與常理相悖，難認可採。至王爺坑段210 地號土地部分，業據楊進坤於原審證稱：附表二所示土地， 在發興公司成立前是由楊添財購買，發興公司成立後由公司 出資購買，日後要作為公司資產使用等語（見原審卷二第 131頁反面），上訴人主張該部分土地亦為發興公司所有， 僅借名登記於被上訴人名下，洵堪認定。
⑵被上訴人又辯稱，第2次購買附表二王爺坑段148地號土地之 價款係由楊添財支付，並將所購土地贈與伊，第3次購買148
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