臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第314號
上 訴 人 臺灣宜蘭農田水利會
法定代理人 許南山
訴訟代理人 陳倉富律師
上 訴 人 黃文志
黃文釧
黃陳阿色
上三人共同
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被上訴人 李文生
訴訟代理人 洪毓律師
蔡育盛律師
上 一 人
複代理人 余瑞陞律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年1
月16日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第317號第一審判決提起上
訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人黃文志、黃文釧、黃陳阿色共同將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地如附圖所示編號(C)部分面積105.80平方公尺（含c1面積1.04平方公尺、c2面積104.76平方公尺）之建物拆除並返還土地，㈡命上訴人臺灣宜蘭農田水利會給付超過新臺幣伍仟參佰貳拾捌元本息，㈢命上訴人黃文志、黃文釧、黃陳阿色給付超過新臺幣壹萬貳仟肆佰貳拾伍元，及上訴人黃文志、黃文釧自民國102年10月2日起，上訴人黃陳阿色自民國103年1月25日起算利息；暨自民國102年9月1日起按月給付超過新臺幣參佰肆拾元本息，㈣上開部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，關於上訴人臺灣宜蘭農田水利會上訴部分，由上訴人臺灣宜蘭農田水利會負擔；關於上訴人黃文志、黃文釧、黃陳阿色上訴部分，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人黃文志、黃文釧、黃陳阿色負擔。 事實及理由
一、上訴人臺灣宜蘭農田水利會（前臺灣省宜蘭農田水利會，下 稱宜蘭水利會）聲明：（一）原判決不利於上訴人宜蘭水利 會部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請駁回。
上訴人黃文志、黃文釧、黃陳阿色（下稱黃文志等3人）聲 明：（一）原判決不利於上訴人黃文志等3人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭 土地），係於民國101年5月間自伊父李榮庚繼承取得。嗣 伊發現系爭土地實際面積與土地登記謄本所示總面積948 平方公尺不符，乃向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請土地複丈 界定系爭土地確切範圍，並向行政院農林航空測量所調閱 68年7月13日、72年10月3日、73年10月23日及79年10月28 日之空照圖核對。從起訴狀附圖1空照圖觀之，系爭土地 範圍尚與原證2土地複丈成果圖範圍相符，當時尚未遭他 人無權占用。然從起訴狀附圖2空照圖，卻發現系爭土地 之農田範圍明顯已遭他人以水道溝渠及鐵皮屋地上物占用 減縮，與原證2土地複丈成果圖之範圍不一致。系爭土地 上之水利溝渠為上訴人宜蘭水利會作為引水使用之水利設 施，地上物則係遭上訴人黃文志等3人搭建鐵皮屋占用； 伊或李榮庚與上訴人等間並無任何法律關係，或伊同意提 供上訴人等使用之情形，上訴人等係無權占有，伊得依民 法第767條規定，請求上訴人拆除地上物及返還土地。（二）公用地役權之要件乃「為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時」、「於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」 ，缺一不可。倘既成道路之外實際上有足以替代之通道存 在，即無令私有土地所有權人犧牲其所有權之理。另倘土 地所有權人曾有爭執而出面阻止者，即不符要件。農田水 利會因興建或改善水利設施必需之工程用地，應先向土地 所有權人或他項權利人協議承租或承購，此於農田水利會 組織通則第11條第1項前段定有明文。上訴人宜蘭水利會 如欲在私人土地上設置水利設施，應先向私有土地所有權 人承租或購買，此為上訴人宜蘭水利會之法定義務。（三）比較起訴狀附圖1與附圖2，可明顯觀察出上訴人宜蘭水利 會所稱之系爭水利溝渠即「三鬮圳幹線四鬮支線二分線」 ，位置不同，顯係遭人不法遷移；即上訴人宜蘭水利會之 系爭水利溝渠，並非自始即占有系爭土地，更非於李榮庚 取得系爭土地所有權前即占有系爭土地。況系爭土地遭上 訴人宜蘭水利會不法占用，距今僅30餘載，核與年代久遠 不復記憶不符，上訴人宜蘭水利會辯稱系爭水利溝渠已經
歷年代久遠未曾中斷，並不可採。又據伊親人之記憶，李 榮庚於遭上訴人等無權占用系爭土地時，曾積極表示抗議 並要求拆除相關設施及地上物，然終究無法如願並抑鬱而 終，上訴人宜蘭水利會辯稱占用系爭土地之初未遭阻止， 並非事實，與公用地役權之要件不合。系爭水利溝渠與大 法官釋字第400號解釋理由書所載公用地役權之要件不合 ，無公用地役權之適用。
（四）上訴人黃文志等3人所提出之不動產買賣預約書、土地建 築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱建物買賣契約書） ，及員山鄉公所提供之建物執照申請書文件，伊均爭執文 件及簽章之形式上及實質上真正；依此類非真正契約文件 所衍生之相關政府機關單據或證件，亦一併受該類非真正 文書之影響存有瑕疵而非真正。李榮庚無學歷不識字，遑 論具備一般書寫能力，上訴人黃文志等3人所提出之所有 事證內之文字書寫，包括姓名，均非李榮庚親自所為，所 蓋用之「李榮庚」印章，乃屬一般刻印商店所提供之木頭 便章，任何人皆可至刻印章商店購買，況上開事證所蓋用 之「李榮庚」印章形式上均非相同，非同一顆印章，足徵 不論何項事證上之印章均非李榮庚所慣用且所有之印章， 另無其他可以證明係李榮庚親自辦理相關文件，上訴人黃 文志等3人提供之買賣契約等文件均非真正。又上訴人黃 文志等3人所提出之建物買賣契約書中之買賣總價為新台 幣（下同）226,400元，然宜蘭縣政府建設局使用執照上 所載之建物工程總價竟為251,460元，其建物之建造成本 竟然高於賣價，顯悖於常情。再上訴人黃文志等3人所提 出不動產買賣預約書，形式上乃71年1月3日簽訂，且買賣 標的係移轉為共有，顯與當時土地法第30條第1項規定有 違，該契約違反強行規定屬自始無效，上訴人黃文志等3 人占有系爭土地，並無正當權源，且無後續上訴人黃陳阿 色基於該契約又再簽署地上物買賣契約之情，上訴人黃文 志等3人所辯，均非事實。
（五）上訴人等人占有使用系爭土地，並無法律上之權源，卻獲 有相當於法定租金利益之不當得利。以系爭土地申報地價 每平方公尺4,500元（按此為公告現值）為基準，依上訴 人等人占用面積，按年息6%計算，伊得回溯請求自97年9 月1日起給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，暨 請求自102年9月1日起至返還伊系爭土地之日止，上訴人 等人應按月給付不當得利及法定遲延利息。爰依民法第 767條及第179條規定，求為命上訴人宜蘭水利會應將系爭 土地如原判決附圖所示編號(B)部分面積65.17平方公尺之
水利設施拆除，並將占用之土地返還被上訴人；上訴人黃 文志等3人應將系爭土地如附圖所示編號(A)部分（同原判 決附圖(A)），面積257.77平方公尺之建物拆除，並將占 用之土地返還被上訴人；上訴人宜蘭水利會應給付被上訴 人77,417元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月2日起 至清償日止，按年息5%計付利息；暨自102年9月1日起至 返還土地之日止，按月於次月10日給付146元，及自各期 應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息；上訴 人黃文志等3人應給付被上訴人306,211元，及自起訴狀繕 本送達翌日即102年10月2日起至清償日止，按年息5%計付 利息；暨自102年9月1日起至返還土地之日止，按月於次 月10日給付577元，及自各期應給付日之翌日起至清償日 止，按年息5%計付利息之判決（被上訴人逾前開請求部分 ，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，不再贅述）。三、上訴人抗辯如下：
（一）上訴人宜蘭水利會以：
⒈大法官釋字第400號解釋理由書，說明公用地役關係具有 公共用物之法律性質，所列舉之法律要件雖特指既成道路 之公用地役關係，但對於其他公共用物亦應有適用，農田 灌溉水利渠道有公用地役權存在。本件屬於灌溉排水設施 之水路，應可能成立公共用物，而以「供不特定之公眾使 用」、「土地所有權人於使用之初並無阻止」及「年代久 遠未曾中斷」為要件。被上訴人之被繼承人李榮庚於取得 系爭土地時，即已明知流經系爭土地內供不特定公眾使用 之「三鬮圳幹線四鬮支線二分線」農田灌溉排水路乃由上 訴人宜蘭水利會負責管理、維護，且該農田灌溉用給水路 流經系爭土地內之現況，存在時日亦長久、不復記憶未曾 中斷，此等情形至少在李榮庚前於72年間在系爭土地上興 建房屋，並分別出售部分土地及地上房屋予上訴人黃文志 等3人之被繼承人黃圳和及上訴人黃陳阿色時即已存在， 此可由被上訴人所提出之房屋興建前、後之空照圖，均可 看出系爭圳溝排水路存在之情形，即該房屋興建後，該水 路存在之情形未曾改變，足認有公用地役權關係存在。 ⒉本件並無證據顯示系爭水路存在之初曾有土地所有權人出 面反對，應認系爭水路有公共用物之性質，具有公用地役 關係。本件被上訴人主張系爭水路無公用地役權而無權占 有系爭土地，尚屬無據。伊有權占有系爭土地，被上訴人 不得對伊主張不當得利。又自伊所提出58年宜蘭縣宜員農 地重劃區農水路規劃圖（下稱58年規劃圖），水路已經存 在，73年李榮庚要建造房屋時把水路往屋後移一些，此從
被上訴人所提出附圖2、3之空照圖可看出移動情形，故現 存狀況從72、73年間已經存在，符合公用地役權要件，被 上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
（二）上訴人黃文志等3人以：
⒈系爭土地係71年1月3日由被上訴人之被繼承人李榮庚先與 伊等之被繼承人黃圳和成立土地買賣契約關係，嗣興建房 屋（現門牌為員山鄉賢德路2段27號）完成取得使用執照 ，並在系爭土地上興建圍牆改變上訴人宜蘭水利會原有之 灌溉排水圳路移至現況，再於74年1月27日與上訴人黃陳 阿色簽訂建物買賣契約交付土地上圍牆及水路內之部分土 地予黃圳和及交付建物予上訴人黃陳阿色。系爭土地如附 圖所示a1部分之房屋（現門牌員山鄉尚惠路68號），係於 李榮庚交付土地後另行搭建迄今，與伊等占用系爭土地均 係基於同一買賣關係。伊等為原買受人黃圳和之繼承人， 因繼承而占有系爭土地，有正當權源，被上訴人為原出賣 人李榮庚之繼承人，不得請求返還土地及主張不當得利。 ⒉被上訴人自承李榮庚不識字亦不具書寫姓名、文字能力， 則其必以蓋用印章代簽名，系爭不動產買賣預約書顯係委 由登記代理人黃永樹代為書寫後始由李榮庚蓋用印章。又 依使用執照，堪認系爭土地如附圖所示a2部分之房屋係李 榮庚所興建，使用執照卷內之相關書類所蓋用印章亦為李 榮庚授權他人使用。系爭建物為李榮庚所興建並依買賣關 係移轉予上訴人黃陳阿色，亦堪認所蓋用之印章亦均為李 榮庚授權他人使用。被上訴人空言否認相關文件所蓋用之 印章之真正，並未就上開印章係由無權使用之人蓋用之變 態事實予以舉證，所為否認非可採。
⒊舊土地法第30條第1項規定係就私有農地所有權移轉之物 權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債 權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣 ，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自 耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第 三人，即非民法第246條第1項所稱以不能之給付為契約標 的，難認其契約為無效。系爭不動產買賣預約書第4條第2 項約定：「乙方（即李榮庚）應於能辦理產權分割時隨即 將買賣不動產移轉過戶登記之印鑑證明…，集齊交付雙方 委託之登記代理人黃永樹，同時甲方（即黃圳和）或指定 承受產權之人亦應隨時交付必需書件會章向有關機關聲請 過戶登記…」等語，足見上開土地買賣契約當事人於訂約 時已預期買賣農地變為非農地後再為移轉之情形，約定由 承買人指定登記予任何有自耕能力之第三人，即非民法第
246條第1項所稱以不能給付為契約標的，難認土地買賣契 約無效。伊所提出之不動產買賣預約書、建物買賣所有權 移轉契約書之印鑑與李榮庚留存在員山鄉農會及戶政事務 所之印鑑章相符，可認二份契約為真正。被上訴人請求為 無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為被上訴人所有。
（二）系爭土地之現況為：其上有上訴人所有或有事實上處分權 如附圖所示編號(A)（含a1、a2）部分之加強磚造、鋼鐵 造地上物（同原判決附圖所示），及原判決附圖所示編號 (B)部分之系爭水利溝渠。
（三）前開事實，有系爭土地登記謄本可證（見原審卷一第18頁 ），並經原審及本院分赴現場勘驗，及囑託宜蘭縣宜蘭地 政事務所鑑定測量，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成 果圖可參（見原審卷一第58-70、84-85頁、本院卷一第 209-212、241-242頁）。
五、本件爭點為：（一）上訴人宜蘭水利會抗辯依公用地役關係 占有系爭土地如原判決附圖所示(Ｂ)部分，有無理由？（二 ）上訴人黃文志等3人抗辯系爭建物係基於買賣契約占有系 爭土地，有無理由？（三）如上訴人有無權占有系爭土地之 情形，則上訴人應返還被上訴人相當於租金不當得利之金額 為多少？論述如下。
六、關於上訴人宜蘭水利會抗辯依公用地役關係占有系爭土地， 有無理由部分：
（一）按大法官釋字第400號解釋理由書闡釋：公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷， 所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日 據時期、八七水災等）為必要，於既成水路之公用地役關 係，雖亦有其適用（最高法院88年度台上字第698號判決 參照）；惟私有土地有公用地役關係時，所有權人對於土 地無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲私有之財產 利益，上開要件之認定，應予嚴格認定。
（二）本件上訴人宜蘭水利會抗辯如原判決附圖所示(B)部分溝 渠（下稱系爭溝渠）所屬三鬮圳幹線四鬮支線二分線灌溉 溝渠係從58年規劃圖中即已存在，係72年間李榮庚興建房
屋賣給上訴人黃陳阿色時把水路往屋後移，系爭水利溝渠 從72年就已經存在，系爭溝渠占有系爭土地具公用地役關 係云云，雖據其提出58年規劃圖（見原審卷一第216-217 頁）為證，然經原審檢附該規畫圖函請宜蘭縣宜蘭地政事 務所與原判決附圖套測比較，以明系爭溝渠是否為規劃之 農水路，及測繪規劃之水路位置，經該所103年6月16日宜 地貳字第1030006060號函復：依水路規劃圖上所示比例尺 1/10000，套合比例尺複丈成圖結果差異甚鉅，無法套合 等語（見原審卷一第224頁），即無從證明系爭溝渠確屬 58年規劃圖中之水利溝渠之一部。又依被上訴人所提出68 年7月13日之空照圖（附圖1，原審卷一第14頁）與72年10 月3日之空照圖（附圖2，原審卷一第15頁），及宜蘭縣員 山鄉公所103年3月28日員鄉工字第1030004274號函檢附該 所73年12月15日建局員字第12230號（改編前門牌：惠好 路94-5號）使用執照卷宗影本（見原審卷一第134-163頁 ）所示，68年間系爭土地上並無系爭水利溝渠存在，至多 僅得認係於72年以後始存在，尚難認已因年代久遠一般人 無復記憶其確實之起始，系爭溝渠難認已符合公用地役關 係成立之要件。上訴人宜蘭水利會此部分抗辯，難認可採 。
（三）上訴人宜蘭水利會既未能證明系爭水利溝渠占有系爭土地 之正當權源，被上訴人主張上訴人宜蘭水利會無權占有系 爭土地，請求拆除如原判決附圖所示(B)部分之水利溝渠 ，面積65.17平方公尺，並返還占用之土地，應屬有據。七、關於上訴人黃文志等3人抗辯系爭建物係基於與被上訴人之 父李榮庚之土地、建物買賣契約而占有系爭土地部分：（一）查上訴人黃文志等3人抗辯系爭土地原係被上訴人之被繼 承人李榮庚所有，李榮庚於71年1月3日與上訴人黃文志等 3人之被繼承人黃圳和簽訂不動產買賣預約書，由黃圳和 向李榮庚購買系爭土地應有部分四分之一；暨李榮庚於73 年間向宜蘭縣員山鄉公所申請在系爭土地上興建建物，興 建完成後，員山鄉公所於73年12月15日核發使用執照，李 榮庚於74年1月27日將建物所有權（按系爭建物未辦理所 有權登記）移轉與上訴人黃陳阿色等情，業據其提出不動 產買賣預約書、建物買賣所有權移轉契約書、使用執照影 本、契稅繳納通知書、宜蘭縣員山鄉公所規費繳納存查聯 影本等為證（見原審卷一第42-45、46-49頁）。雖被上訴 人否認上開文書之真正，並否認有系爭土地、建物買賣之 事實；惟經本院囑託法務部調查局鑑定結果，上開不動產 買賣預約書（即系爭土地買賣契約書）上「李榮庚」印文
，與宜蘭縣員山鄉農會所檢送李榮庚83年3月28日印鑑卡 上「李榮庚」之印文相同，有法務部調查局105年6月17日 調科貳字第10503266150號函檢送問題文書鑑識實驗室科 貳字第10503266150號鑑定書可稽（見本院卷一第163-166 頁）。按依民法第3條第1項、第2項規定：依法律之規定 ，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽 名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。 系爭土地買賣契約書上「李榮庚」之印文，與宜蘭縣員山 鄉農會所檢送李榮庚印鑑卡上之印文既屬相同，應推定系 爭土地買賣契約書為真正（最高法院37年上字第8816號判 例意旨參照）；被上訴人否認系爭土地買賣契約書上「李 榮庚」之印文係李榮庚本人所蓋或授權他人代蓋，應由被 上訴人就此變態事實負舉證責任，被上訴人既未舉證證明 ，應認為系爭土地買賣契約書為真正。上訴人黃文志等3 人抗辯伊等之被繼承人黃圳和前於71年1月3日向李榮庚購 買系爭土地應有部分四分之一，堪以採信。
（二）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去 後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明 文。本件黃圳和向李榮庚購買系爭土地之不動產買賣預約 書，書立於71年1月3日，依該行為時之土地法第30條第1 項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者 為限，並不得移轉為共有。」承買人無自耕能力而買受私 有農地，係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條 第1項前段規定，其契約雖為無效，然依同項後段規定， 當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契 約仍為有效（最高法院70年台上字第4537號判例意旨參照 ）。查系爭不動產買賣預約書第4條(二)約明：「乙方（ 即李榮庚）應於能辦理產權分割時隨即將買賣不動產移轉 過戶登記之印鑑證明壹份有關本買賣不動產證明文件土地 所有權狀壹份、登記委託書、買賣所有權移轉契約書、契 稅申報書、增值稅申報書，及一切必需補充文件，集齊交 付雙方委託之登記代理人黃永樹同時甲方（即黃圳和）或 指定承受產權人亦應隨時交付必要書件會章向有關機關聲 請過戶登記，雙方均不得推諉。」同條(五)約明：「本買 賣不動產任由甲方指定第三人承受產權之登記」，可知黃 圳和與李榮庚於71年1月3日書立土地買賣契約書時，雙方 即已認知依當時之法令系爭土地無法辦理所有權分割及移 轉登記，乃約明「應於能辦理產權分割時隨即」辦理所有 權移轉相關事宜，且黃圳和得指定第三人承受產權登記，
此等約定堪認該當於民法第246條第1項後段「當事人訂約 時並預期於不能之情形除去後為給付者」之規定，系爭土 地買賣契約應為有效，被上訴人抗辦辯該買賣契約無效云 云，為不足取。
（三）次查上訴人黃文志等3人抗辯係李榮庚在系爭土地上興建 建物，經主管機關核發使用執照一節，有宜蘭縣員山鄉公 所103年3月28日員鄉工字第1030004274號函檢送該所73年 12月15日建局員字第12230號（改編前門牌：惠好路94-5 號）使用執照卷宗影本可參（見原審卷一第134-163頁） ，依卷內使用執照申請書記載，建築物用途為農舍；並經 本院赴現場勘驗，系爭建物張掛門牌：尚惠路68號，外觀 為鐵皮屋（參原審卷一第65頁照片）；又員山鄉公所依本 院函囑，指派黃星凱到場指認，證稱：鐵皮屋內有使用執 照所示之RC加強磚造二層房屋，與使用執照卷內照片大致 一致，如房屋「正面」照片所示；屋外鐵皮屋後之RC加強 磚造外觀，與使用執照卷內之房屋「左側面」照片大致相 同；RC加強磚造屋後下方為鐵皮屋所遮蓋，上方看的到之 情形，與使用執照卷內之房屋「背面」照片所示第二層結 構體大致相符等語（見本院卷一第210頁。另按房屋「右 側面」現有建物相鄰，故無法指認，附此說明），核與本 院會同兩造現場勘驗系爭建物情形相符，被上訴人事後爭 執黃星凱指認不實云云，為不足採。另雖上開使用執照卷 內之門牌證明書記載：李榮庚新建房屋，查編門牌為惠好 路94-5號等語（見原審卷一第142頁），然此經宜蘭縣員 山鄉戶政事務所103年8月18日員鄉戶字第1030001749號函 說明：惠好村11鄰惠好路94之5號90年7月29日門牌整編為 惠好村11鄰尚惠路68號；同所103年12月2日員鄉戶字第 1030002538號函，亦為同上之說明（分見原審卷一第250 頁、卷二第22頁）；另依同所105年10月26日員鄉戶字第 1050002108號函檢送惠好村11鄰惠好路94之5號門牌於73 年12月13日編定相關檔案資料所示，該編釘門牌係李榮庚 所申請，該門牌嗣整編為惠好村11鄰尚惠路68號（見本院 卷一第217-222頁），足見系爭鐵皮屋內之RC加強磚造二 層房屋，即為領有宜蘭縣員山鄉公所73年12月15日建局員 字第12230號使用執照之建物，堪以認定。雖被上訴人否 認李榮庚申請建造執照建造系爭建物云云，上訴人黃文志 等3人則抗辯李榮庚住在系爭土地旁，不可能未見到建造 系爭建物及不予制止等語；查系爭土地買賣預約書記載， 李榮庚住員山鄉惠好村惠好路94號，與員山鄉戶政事務所 檢送李榮庚55年10月18日登記印鑑登記卡正本記載李榮庚
住員山鄉惠好村惠好路94號（見本院卷一第57-58頁）相 符，系爭建物原查編門牌為惠好路94-5號，足見李榮庚即 居住在鄰近，不可能未見到建造系爭建物，上訴人黃文志 等3人上開所辯堪以採信，被上訴人所為否認，為不足採 。又上開使用執照核可建築之面積，經本院囑託宜蘭縣宜 蘭地政事務所依使用執照之竣工平面圖鑑定測量如附圖綠 色斜線編號(C)部分所示，二層含陽台外緣之最大投影面 積105.80平方公尺（在原判決附圖編號(A)部分範圍內） ；系爭建物超過上開面積部分，則非屬經核可建築之地上 物，堪以認定。
（四）另查依宜蘭縣政府地方稅務局105年8月18日宜稅財字第 1050013839號函檢送員山鄉惠好村惠好路94-5號房屋（即 系爭建物）稅稅籍紀錄表所示，系爭建物稅籍申報書收文 為74年1月11日，原納稅義務人為李榮庚，嗣變更為上訴 人黃陳阿色，再變更為上訴人黃文志、黃文釧，有稅籍紀 錄表可稽（見本院卷一第186頁）。按系爭土地業於71年1 月3日由黃圳和與李榮庚書立買賣預約書成立買賣契約， 暨系爭土地上之系爭建物係由李榮庚於73年間申請建造執 照及使用執照，均有如前述；李榮庚與上訴人黃陳阿色於 74年1月27日簽訂之建物買賣所有權移轉契約書，雖經法 務部調查局問題文書鑑識實驗室調科貳字第00000000000 號鑑定書鑑定認：「經同倍率放大重疊比對結果，甲2類 印文（即建物買賣所有權移轉契約書上李榮庚之印文）與 乙類印文（即員山鄉戶政事務所檢送李榮庚印鑑卡之李榮 庚印文）形體大致疊合；是否為同一印章所蓋，憑現有資 料歉難鑑定。」（見本院卷一第166頁），然自系爭土地 之買賣時日與系爭土地上興建建物之時日相近，及地上建 物於興建完成後之納稅義務人亦由李榮庚變更為上訴人黃 陳阿色名下等情觀之，足見李榮庚與上訴人黃陳阿色間亦 有買賣系爭建物之事實，即由李榮庚將系爭建物之事實上 處分權移轉予黃陳阿色，堪以認定；亦即因有黃圳和與李 榮庚之系爭土地買賣契約，再由李榮庚在系爭土地上興建 系爭建物，將系爭建物之事實上處分權讓與黃陳阿色。（五）按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房 屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將 土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定， 然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無 基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續 使用土地，有最高法院48年台上字第1457號判例可資參照
。系爭建物既係由李榮庚所興建，並與黃陳阿色訂立買賣 契約，將系爭建物事實上處分權讓與黃陳阿色，亦應認李 榮庚同意系爭建物占有系爭土地，從而上訴人黃文志等3 人就系爭建物占有系爭土地，以李榮庚申請使用執照範圍 ，即附圖綠色斜線所示編號(C)部分面積105.80平方公尺 為限，為有權占有，被上訴人不得請求上訴人黃文志等3 人拆除；至超過上開範圍部分，則難認有正當占有權源。 又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，民法第767條第1項前段定有明文。系爭土地為被上訴 人所有，有土地登記謄本可憑（見原審卷一第18頁），被 上訴人本於所有權，請求上訴人黃文志等3人將附圖所示 編號(A)部分（含a1、a2面積共257.77平方公尺）除編號( C)部分面積105.80平方公尺（含c1面積1.04平方公尺、c2 面積104.76平方公尺）以外之建物，面積151.97平方公尺 （257.77－105.80＝151.97）拆除，並將上開占用之土地 返還被上訴人，應屬有據。
八、關於被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利部分：（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例參照）。查系爭土地地目為田，使 用分區為特定農業區（無土地法第97條第1項、第105條規 定之適用，原審適用上開規定，尚有違誤）；坐落宜蘭縣 員山鄉賢德路及尚惠路交叉處，附近多為農田及連棟民宅 ，無明顯商業發展，有原審及本院勘驗筆錄並現場照片可 參（見原審卷一第59-68頁、本院卷一第209-212頁）；爰 斟酌上訴人等占用系爭土地係分別作為水利溝渠及建築房 屋使用，附近交通尚屬便利，商業活動非屬繁榮發達，上 訴人利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，認 以按系爭土地申報價額年息6%計算上訴人所受相當於租金 之利益為適當。
（二）次按依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申 報之地價為法定地價；又依平均地權條例第16條規定，舉 辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期 間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。查系爭土 地97年1月、98年1月之公告地價為每平方公尺（下同） 300元，申報地價為240元；99年1月至101年12月之公告地 價為310元，申報地價為248元；102年1月之公告地價為 560元，申報地價為448元（見本院卷二第29頁，另參原審 卷一第34頁土地登記謄本），上訴人宜蘭水利會無權占有
系爭土地65.17平方公尺，上訴人黃文志等3人無權占有系 爭土地151.97平方公尺（上訴人黃文志等3人占有105.80 平方公尺部分非無權占有，被上訴人就此部分不得依不當 得利法律關係請求給付金錢），上訴人應給付被上訴人相 當於租金之不當得利如下：
⒈上訴人宜蘭水利會部分：
⑴自97年9月1日起至98年12月31日止，計1,251元 240元×65.17㎡×(1＋4/12)×6%＝1,251.26元 ⑵自99年1月1日起至101年12月31日止，計2,909元 248元×65.17㎡×3×6%＝2,909.18元 ⑶自102年1月1日起至102年8月31日止，計1,168元 448元×65.17㎡×6%×8/12＝1,167.84元 ⑷以上合計5,328元（1,251＋2,909＋1,168＝5,328）， 即上訴人宜蘭水利會自97年9月1日起至102年8月31日止 ，應給付被上訴人5,328元。
⑸上訴人宜蘭水利會自102年9月1日起至返還原判決附圖 所示編號(B)部分土地之日止，按月應給付被上訴人146 元（448元×65.17㎡×6%÷12＝145.98元）。 ⒉上訴人黃文志等3人部分：
⑴自97年9月1日起至98年12月31日止，計2,918元 240元×151.97㎡×(1＋4/12)×6%＝2,917.82元 ⑵自99年1月1日起至101年12月31日止，計6,784元 248元×151.97㎡×3×6%＝6,783.94元 ⑶自102年1月1日起至102年8月31日止，計2,723元 448元×151.97㎡×6%×8/12＝2,723.30元 ⑷以上合計12,425元（2,918＋6,784＋2,723＝12,425） ，即上訴人黃文志等3人自97年9月1日起至102年8月31 日止，應給付被上訴人12,425元。
⑸上訴人黃文志等3人自102年9月1日起至返還附圖所示編 號(A)部分除編號(C)部分以外土地面積151.97平方公尺 之日止，按月應給付被上訴人340元（448元×151.97㎡ ×6%÷12＝340.41元）。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 宜蘭水利會拆除如原判決附圖所示編號(B)之水利溝渠，面 積65.17平方公尺；請求上訴人黃文志等3人將附圖所示編號 (A)部分（含a1、a2面積共257.77平方公尺）除編號(C)部分 面積105.80平方公尺（含c1面積1.04平方公尺、c2面積104. 76平方公尺）以外之建物，面積151.97平方公尺拆除，並將 上開占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許；被上 訴人超過上開範圍請求上訴人黃文志等3人拆屋還地，為無
理由，不應准許。又被上訴人依民法第179條規定，請求上 訴人宜蘭水利會給付不當得利5,328元，及自起訴狀繕本送 達翌日即102年10月2日起至清償日止，按年息5%計付利息； 暨自102年9月1日起至返還原判決附圖所示編號(B)部分土地 之日止，按月於次月10日給付146元，並自各期應給付日之 翌日起至清償日止，按年息5%計付利息；請求上訴人黃文志 等3人給付不當得利12,425元，及上訴人黃文志、黃文釧自 起訴狀繕本送達翌日即102年10月2日起，上訴人黃陳阿色自 103年1月25日起至清償日止，按年息5%計付利息；暨自102 年9月1日起至返還附圖所示編號(A)部分除編號(C)部分以外 土地面積151.97平方公尺之日止，按月於次月10日給付340 元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計付 利息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理 由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為 上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上 訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合 ；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌