臺灣高等法院民事判決 104年度上字第430號
上 訴 人
即 被上訴 人 張素雲
訴 訟代理 人 李永裕律師
複 代理 人 王怡茹律師
被 上訴 人 良保企業股份有限公司
被 上訴 人
即 上訴 人
兼法定代理人 魏蘇貴
共 同
訴 訟代理 人 謝宗翰律師
複 代理 人 沈孟生律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國103年
12月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第869號第一審判決各自
提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
張素雲、魏蘇貴之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由張素雲及魏蘇貴各自負擔。
事實及理由
一、上訴人張素雲（下稱張素雲）主張：伊於民國78年4月至91 年間受僱於被上訴人良保企業股份有限公司（下稱良保公司 ）擔任會計，良保公司為一小型家族企業且長期營運欠佳， 資金常見短缺，自80年間起即陸續向伊借貸金額不等之資金 週轉，借貸方式由伊設在臺灣中小企業銀行股份有限公司（ 下稱臺灣企銀）之甲存支票帳戶、乙存活期儲蓄帳戶，提轉 存入良保公司設在臺灣企銀之甲存支票帳戶，或由伊以現金 貸與良保公司，因應良保公司欲支付廠商之票款與給付受僱 人之薪資及平時零用金所需，良保公司並承諾於應收貨款入 帳扣除當月開支後，將餘款清償借貸款項。此借貸方式持續 多年，嗣伊於91年間自良保公司離職，於同年12月30日與被 上訴人即上訴人魏蘇貴（下稱魏蘇貴）核對帳冊並結算良保 公司未清償款項（以下就91年12月30日稱系爭對帳日），計 自88年1月10日起至91年4月30日止，分別借款如原判決附表 （下稱附表）所示49筆款項，迭經部分清償後，尚餘新台幣 （下同）160萬元（下稱系爭良保公司借款）未為清償。魏 蘇貴個人多年來亦頻繁向伊借貸，並與伊約定有關借款日期 及金額均以良保公司之帳冊記載為準，總計魏蘇貴迄今尚積 欠伊88年12月10日之借款100萬元未為清償（下稱系爭魏蘇 貴借款）。伊於系爭對帳日時已對良保公司及魏蘇貴催告， 就如附表所示編號48、49之借款，至遲亦已於本院99年度重
上字第346號案件（下稱本院另案）102年5月9日審理時當庭 向良保公司為催告，良保公司、魏蘇貴均迄未還款。爰依消 費借貸法律關係，求為判決：㈠良保公司應給付伊160萬元 ，及其中4萬2,420元自102年6月9日起，餘自92年1月30日起 ，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡魏蘇貴應 給付伊100萬元及自92年1月30日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決魏 蘇貴應給付張素雲75萬元本息，並駁回張素雲其餘之訴，張 素雲、魏蘇貴分別就其等敗訴部分聲明不服，提起上訴，張 素雲之上訴聲明為：㈠原判決就駁回張素雲後開第㈡項之訴 部分廢棄。㈡良保公司應給付張素雲160萬元及其中4萬2, 420元自102年6月9日起，其餘部分自92年1月30日起，均至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。魏蘇貴應再給付張 素雲25萬元及自92年1月30日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，並75萬元自92年1月30日起至103年3月26日止 ，按週年利率5％計算之利息。並對魏蘇貴之上訴答辯聲明 為：上訴駁回。
二、良保公司則以：伊與張素雲間並未存有消費借貸關係，且迄 未見張素雲舉證證明其與伊已達成借款合意及交付金錢等事 實，是張素雲上開主張委無足採等語為辯。並為答辯聲明： 上訴駁回。
三、魏蘇貴辯稱：伊固曾於88年12月10日向張素雲借得75萬元， 但張素雲亦已在本院另案自承曾獲伊清償83萬元，是張素雲 主張該75萬元借款應已獲清償。至另25萬元部分，伊否認有 與張素雲達成消費借貸合意，亦未收受該25萬元之借款。其 上訴聲明為：⑴原判決就所命魏蘇貴給付75萬元本息部分廢 棄。⑵上開廢棄部分，張素雲於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。答辯聲明為：張素雲之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第212頁反面至第213頁）：㈠、張素雲自78年4月13日起至91年間均擔任良保公司之會計（ 見原審卷第174、179頁、第193頁正反面）。㈡、魏蘇貴曾於88年12月10日向張素雲借款75萬元（見原審卷第 39頁）。
㈢、張素雲與魏蘇貴曾於系爭對帳日在良保公司位於新北市○○ 區○○路000巷00號辦公室對話，對話過程如原審卷第49至 第59頁之錄音譯文內容（見原審卷第49-59頁、第63頁反面 ，下稱系爭錄音譯文）。
㈣、良保公司曾以張素雲任職良保公司期間侵占公司款項1,660 萬1,162元為由提起民事損害賠償訴訟，經臺灣新北地方法 院（下稱新北地院）92年度重訴字第290號判決駁回，良保
公司不服提起上訴，復經本院另案判決上訴駁回，嗣由最高 法院105年度台上字第1035號裁定駁回上訴確定（見原審卷 第144-153頁、第167頁反面）。
㈤、欲簽發良保公司為發票人、臺灣企銀或華僑銀行為付款人之 支票，或提領良保公司設於前述2銀行之存款，需蓋用良保 公司之公司大小（法定代理人魏蘇貴）章，始能完成，良保 公司設於前述2銀行之甲、乙存帳戶之存摺、支票以及公司 章均由張素雲保管，魏蘇貴之小章則由魏蘇貴自行保管（見 本院卷一第266頁反面、第256頁反面）。五、本院判斷：
㈠、關於張素雲與良保公司間就系爭良保公司借款部分是否確有 成立消費借貸契約部分：
⑴、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號裁判要旨參照）。經查，張素雲主張曾 交付如附表所示49筆之借款予良保公司，良保公司於屆期後 尚有系爭良保公司借款未據返還等語，為良保公司所否認， 揆諸前揭說明，即應由張素雲負擔舉證之責。
⑵、張素雲就其主張之系爭良保公司借款已與良保公司達成消費 借貸合意及金錢交付之事實，無非以本院另案判決所載「上 訴人（即良保公司）確曾向被上訴人（即張素雲）商洽借款 ，且雙方就相關借款約定以上訴人之公司（即良保公司）之 轉帳傳票等帳冊記載內容為準，並未另立借據。」（見本院 卷一第257頁反面）、「上訴人（即良保公司）既因財務窘 迫而需向被上訴人商洽借款支應，則相關借款事後有無交付 、入帳，其財務困境是否因此獲得抒解，上訴人（即良保公 司）應無不知之理。」等理由（見本院卷一第258頁）為證 ，並主張本院另案之判決理由就其主張事實應有爭點效之適 用云云。惟按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判 決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點 ，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令 ，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之 誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適 用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背
法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條 件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決 結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極 盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由 法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者 ，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關 之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法 院96年度台上字第307號裁判意旨參照）。由是可知，爭點 效應為法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之 重要爭點，本於當事人之舉證及辯論之結果已為完足之審理 判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同時始產生。在前、後 訴訟中如就同一爭點之舉證責任分配或其所要求之證明度標 準並不相同，自不得透過爭點效理論，減輕或免除自己在後 訴訟中就同一爭點所必須承擔之舉證責任，始符民事訴訟上 之誠信原則。
⑶、查，本院另案係良保公司主張張素雲自88年4月22日起至90 年6月5日止，連續製作良保公司向其清償借款或利息之不實 帳目33次，將良保公司帳戶內款項743萬6,247元（下稱系爭 743萬6,247元）提領入己；另自81年9月3日起至91年2月8日 止，先後13次持良保公司簽發之支票以背書或直接委託銀行 代收方式提領兌現後存入張素雲或其姪子即訴外人張金燦之 帳戶內，計侵占良保公司639萬9,572元（下稱系爭639萬9,5 72元），並依侵權行為法律關係，請求張素雲給付1,383萬 5,819元本息等情，該案之訴訟標的為良保公司依據民法第 184條第1項前段規定，主張張素雲對良保公司之侵權行為損 害賠償責任，是依侵權行為法律關係之舉證法理，應由主張 侵權行為事實致其權利受損之人即良保公司應負擔舉證責任 （最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。考諸本 院另案判決認定「魏蘇貴於被上訴人（即張素雲）所涉刑事 侵占案件偵查中陳述：『87年我欠錢，我向銀行貸款500萬 ，後來我又以公司（按：指上訴人）廠房抵押87年8月17日 向華僑銀行借800萬。我有時候公司沒有錢，張素雲會說他 借公司錢，我就說好，但是金額我不知道。』、『（問：你 都跟張素雲借什麼錢？）有時候張素雲說公司沒有錢付薪水 』、『（問：從何時開始張素雲會說會幫你代墊公司款項？ ）從85年開始就有了…』等語，有被上訴人（即良保公司） 提出臺灣新北地方法院檢察署（原為臺灣板橋地方法院檢察 署，下同）93年度偵續字第330號侵占案件94年5月12日偵訊 筆錄在卷足憑（見本院卷三第72頁）。是上訴人既自85年起 ，或須向銀行辦理鉅額貸款，以支付公司所需款項外，更有
為給付員工之薪資等而向被上訴人洽商借款項情形，足見， 上訴人長期以來財務狀況欠佳，確有向他人借款以為支應之 需求。」（見本院卷一第257頁）、「被上訴人（即張素雲 ）抗辯上訴人（即良保公司）長期以來如有需求即向其借款 ，雙方約定以上訴人之公司轉帳傳票等帳冊為準，因而未另 書立借據等語，核與上訴人陳稱：『良保公司向被上訴人借 過錢，有被上訴人從銀行轉入公司的傳票…』、『（問：公 司借錢有無寫借據？）公司沒有寫借據。』、『上訴人跟被 上訴人借款當初說好是以公司帳目上的轉帳傳票為主，所以 沒有任何借據。』等語（見本院卷三第196頁背面筆錄）， 大致相符。可見，上訴人確曾向被上訴人商洽借款，且雙方 就相關借款約定以上訴人之公司轉帳傳票等帳冊記載內容為 準，並未另立借據。而被上訴人辯稱其提領附表一所示之33 筆款項，係作為上訴人清償向被上訴人借款之本息等語，核 與上訴人提出附表一各筆款項之公司轉帳傳票之記載內容相 符（見本院證物卷第14-46頁），堪認被上訴人前揭所辯， 應屬可採。」、「甚且，被上訴人（即張素雲）辯稱附表一 編號1至29所示款項係上訴人（即良保公司）清償向被上訴 人借款本息等語，亦據被上訴人提出與所述相符、並為上訴 人不爭執真正（見上開兩造不爭執事項㈢）之88至90年度『 良保支付被上訴人利息明細表』、『良保應扣回利息明細表 』、上訴人之暫借款帳冊、上訴人之利息支出帳冊、上訴人 之公司損益表等件（見本院卷三第44-69頁）為證；而附表 一編號32、33所示款項，則係上訴人分別於89年、90年間清 償向被上訴人借款之利息，有上訴人之利息支出帳冊在卷足 憑（見本院卷三第49、58頁），由此益見，被上訴人提領附 表一編號1至29以及編號32、33所示之款項，確係作為清償 上訴人向被上訴人借款本息之用。」（見本院卷一第257頁 反面）。另案判決所持理由，乃因雖良保公司於本院另案主 張張素雲就系爭743萬6,247元部分款項未經其同意而擅自提 領並侵占入己，然張素雲既已證明該款為該案判決附表一（ 見本院卷一第262頁至263頁）所示之33筆借款之總和，且33 筆借款金額皆與良保公司轉帳傳票記載內容相符，並有良保 公司不爭執真正之支付利息明細表為佐證，則張素雲提領74 3萬6,247元現金係作為清償良保公司向張素雲之借款，並無 不法侵占良保公司款項可言。且系爭639萬9,572元中如該案 判決附表二所示編號11至13所示款項，亦屬良保公司清償向 張素雲之借款或暫時代墊款項，如該案判決附表二所示編號 1至10所示之支票提示兌現，均屬87年以前之行為，而良保 公司87年以前之帳冊資料係由其自行保管，且良保公司主張
張素雲取走87年以前之帳冊並不可採，故良保公司就其主張 張素雲未經其同意擅自持良保公司簽發之支票提示對領後侵 占入己乙節，未能舉證以實其說，而認良保公司之主張為不 可採。易言之，張素雲於本院另案乃就其與良保公司有借款 關係存在乙情，對良保公司主張其有侵權行為之事實提出抗 辯，且張素雲於本院另案抗辯其與良保公司有借款關係存在 ，乃指該案判決之附表一、二所示各筆款項而言，與本件其 所主張系爭良保公司借款不同，自應認本院另案判決認定之 事實與本件張素雲主張如附表所示之系爭良保公司借款無涉 。且本院另案訴訟標的係良保公司主張張素雲前開侵權行為 事實，張素雲應賠償如該案判決附表一、二所示之款項，亦 與本件張素雲主張系爭良保公司借款之訴訟標的利益迥不相 同，承前所述，消費借貸法律關係既應由主張借款存在之人 就合意與要物性負擔舉證責任，自不能以前案認定之抗辯理 由減輕或免除負擔主張責任之人於本件中應負擔之舉證義務 ，是依消費借貸法律關係之舉證法理，仍應由張素雲就系爭 良保公司借款中逐筆皆與良保公司達成消費借貸之合意並有 金錢交付之事實負擔舉證責任。
⑷、查，張素雲上開主張，固據提出良保公司現金收入及現金支 出傳票、華僑銀行放款利息/手續費收據、轉帳傳票、支出 證明單、臺灣企銀跨行匯款入戶電匯申請書、現金帳、華僑 銀行匯款委託書（證明聯）、良保公司水費及電費收據、中 央健康保險局臺北分局繳款單、勞工保險局繳款單、出貨單 、89年臺北縣稅捐稽徵處新莊分處房屋稅繳款書、臺灣企銀 匯款申請書、勞工退休準備金存款單、財政部臺灣省北區國 稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、90年台北縣政府稅捐稽徵處 房屋稅繳款書、良保公司電信費收據、永佳樂有線電視股份 有限公司收視費收據聯、新光產物保險股份有限公司存款憑 條、90年台北縣政府稅捐稽徵處地價稅繳款書、計程車收據 等件【見臺灣新北地方法院103年度訴字第625號卷（下稱第 625號卷）第11-186頁】，以及張素雲曾於本院另案中陳稱 「上訴人跟被上訴人借款當初說好是以公司帳目上的轉帳傳 票為主，所以沒有任何借據。」，未為良保公司積極爭執等 情（見本院卷一第257頁、卷三第74頁）為證。然張素雲上 開陳述僅能認其曾於該案主張良保公司長年來有向其調借現 金之需求，而同意其等間之消費借貸合意性以斯時身為良保 公司會計之張素雲於轉帳傳票上有登載者為借款存在與否之 判定基礎（張素雲主張附表借款之證據資料記載如本院卷一 第217-243頁表格所示），良保公司既未表同意，難認張素 雲該部分主張已為良保公司所自認，且縱認張素雲主張良保
公司營運期間確有資金需求乙節為真，此與系爭良保公司借 款之合意與要物性，尚屬無涉，自不能以良保公司於該案未 積極爭執，即遽論本件系爭良保公司借款之合意性皆得以張 素雲於轉帳傳票上登載之文字為證。況魏蘇貴之女即訴外人 魏曉芬曾於本院103年度上訴第2800號刑事案件中證稱：張 素雲離職後，只交出88至90年間之帳冊，費用憑證完全未交 出，故要求張素雲交還，張素雲在做帳時很亂，她把很多不 同銀行或日期的支出、轉帳混做在同一張傳票上，日期又不 同，還有一些沒有費用憑證可以佐證的費用，作成她借給公 司去支付這些費用，張素雲做在90年6月5日這張轉帳傳票雖 為48萬5,000元，但伊湊出來是6月4日臺灣企銀3萬5,000元 和6月5日華僑銀行45萬元，費用、薪資都很有疑問，也沒有 憑證可以佐證她做的金額是否正確等語（見原審第156頁反 面、157、159頁）。而商業應根據原始憑證，編製記帳憑證 ，根據記帳憑證，登入會計帳簿。但整理結算及結算後轉入 帳目等事項，得不檢附原始憑證。商業會計事務較簡或原始 憑證已符合記帳需要者，得不另製記帳憑證，而以原始憑證 ，作為記帳憑證，商業會計法第18條規定甚明。張素雲長期 擔任良保公司會計，自不可能對前開規定諉為不知，卻仍就 其執掌職務輕率為之而非逐一核實登載，難認張素雲所製作 之各式會計憑證為真實，則其主張系爭良保公司借款皆以其 於轉帳傳票上登載之紀錄為準云云，即不足採。再考諸附表 （即系爭良保公司借款）中編號1、4、9、11、12、14、37 、48、49（下稱附表9筆款項部分）所示之款項，張素雲雖 主張為良保公司之借款，然編號1、4、9、11、12、14、37 部分，張素雲提出之佐證乃現金收入或現金支出傳票之記載 文字（分見第625號卷第11-12、21-25、38、43-47、50-52 、58、141頁），亦與其於本院另案主張消費借貸合意以轉 帳傳票記載為主乙情並不相符，現金收入或現金支出傳票並 非張素雲所稱之轉帳傳票，即難認上開款項之消費借貸合意 性之證明已足；又編號48部分僅為良保公司華僑銀行存摺明 細表（見第625號卷第187頁），張素雲並未提出該筆款項已 達成消費借貸合意性之證明；編號49部分則全無提出任何佐 證，已難認張素雲與良保公司間就上開款項有消費借貸契約 之合意，張素雲就此復無其他舉證以實其說，是其主張，洵 不足採。
⑸、又就扣除附表9筆款項部分之其他各款項（下稱系爭其他款 項）中，雖張素雲已提出分別記載有「暫借款張」及數額之 轉帳傳票（見第625號卷第14-186頁中轉帳傳票部分）為證 ，惟依前述消費借貸契約之舉證原則，張素雲就系爭其他款
項之要物性，仍應舉證證明之。而張素雲就附表編號2、6、 8、10、41、43部分，雖分據提出良保公司臺灣企銀甲存帳 戶交易往來明細（見本院卷一第244頁）、華僑銀行利息繳 款收據（見第625號卷第31頁）、華僑銀行放款利息繳款收 據（見第625號卷第36頁）、良保公司華僑銀行甲存帳戶客 戶往來明細（見本院卷一第245頁）、良保公司國泰世華銀 行活存帳戶明細（見本院卷一第252頁）、良保公司華僑銀 行帳戶存摺明細（見第625號卷第187頁）為證，然以張素雲 身為良保公司會計多年，其持有上開銀行之存摺紀錄影本， 尚與常理無違，且上開各款部分之轉帳傳票紀錄皆為張素雲 手寫記載「暫借款張」，該等紀錄係於何時書寫，與前開帳 戶間資金流動之關聯性，皆未見張素雲舉證以實其說，即難 以前開書證遽認上開各款資金皆為系爭良保公司借款之一部 分。至附表編號36、40部分款項，張素雲僅提出轉帳傳票為 證，未有任何現金交付之證明，其主張該部分款項亦為其借 貸予良保公司之款項，自不足採。又附表編號3、5、7、15 、16、19、21、24、25、27、29、38、39各款中，張素雲分 別提出支持要物性存在之證據如下：編號3部分為支出證明 單3紙、臺灣企銀轉帳申請書、現金帳（見第625號卷第16-1 8頁），然支出證明單均為張素雲手寫紀錄，張素雲是否確 實有其上記載之支出金額借款，已非無疑，又上開支出證明 單記載金額分為1萬3,175元、1萬1,700元、轉帳申請書之金 額為5萬7,637元，亦與張素雲主張編號3之借貸金額為5萬元 不符，難認其主張為可採。編號5、7、13、15、16、20、19 、21、24、25、27、29、38、39、42、46、47部分，張素雲 則提出支出證明單、現金帳、自來水及電費繳費收據、出貨 單、健保及勞保繳費收據、房屋稅繳款書、有線電視收視費 繳款收據、新光產險繳款收據、計程車收據及支出證明單（ 分見第625號卷第27-29、33-34、54-56、60-61、63、70、7 4、76-78、90、98、92-95、102、111-114、143-148、150- 151、157-160、174-180、182-186頁）為證，同前所述，上 開書證中，支出證明單及現金帳既為張素雲手寫紀錄，難認 其確有交付現金予良保公司之事實，而其他繳款資料，亦因 張素雲身為良保公司之會計多年，欲取得前開憑證當非困難 ，尚難以此遽認張素雲主張系爭良保公司借款之要物性證明 已足。
⑹、另編號20部分，張素雲雖提出電費、健保費、勞工保險費繳 款收據、現金帳及良保公司臺灣企銀89年2月9日有5萬元存 入之甲存帳戶往來明細、良保公司華僑銀行89年2月10日有 15萬元存入之活期存款客戶帳戶往來明細（見第625號卷第
72-74頁、本院卷一第248-249頁），及魏蘇貴於臺灣新北地 方法院檢察署102年度偵續一字第51號案件中所陳，89年2月 10日所列之借貸款項，是張素雲借予良保公司者（見本院卷 二第169頁），據此主張其曾借貸良保公司30萬元款項云云 ，惟張素雲於原審時稱：「……原告與被告良保公司借貸關 係是陸陸續續有借有還，累積目前為止尚積欠訴之聲明第一 項所載160萬元，大約是抵充到編號30止，編號31以下是尚 未清償部分。」、「（問：被告良保企業股份有限公司已還 款之時間及金額？）答：編號1到30借款已經清償。」等語 （見原審卷第17頁反面、第18頁），堪認編號20之款項部分 良保公司已經清償，是其主張該款為系爭良保公司借款之一 且尚未清償云云，尚難遽採。至編號22、26、28、30、34、 45部分，張素雲主張其借貸予良保公司45萬元、15萬元、42 萬元、40萬元、58萬元、11萬元，雖提出支出證明單、現金 支出傳票、現金帳冊、勞退準備金款單、薪資所得扣繳稅額 繳款書、良保公司國泰世華銀行活存帳戶9萬元存款紀錄等 件（見第625號卷第80-83、97-100、116-118、130-1 33頁 ），以及魏蘇貴曾於臺灣新北地方法院檢察署93年度偵續字 第330號案件中陳稱，良保公司曾多次欲核發薪資，因存款 不足而向張素雲借貸之陳述（見本院卷一第42頁反面），以 圖證明其與良保公司確有前開債權存在云云，惟上開書證中 ，支出證明單、現金支出傳票、現金帳冊均為張素雲所紀錄 ，而各該繳款紀錄亦因張素雲身兼良保公司會計多年，容易 取得，皆難為有利於張素雲之認定，至良保公司是否有因發 放薪資不足，而需向張素雲借貸，亦難僅憑張素雲提出單一 帳戶內之存款資料遽認其主張為真，張素雲此部分主張，亦 不足採。至編號17部分，張素雲主張借款予良保公司4萬元 ，並提出華僑銀行利息收據及良保公司華僑銀行活期存款客 戶帳戶往來明細存款紀錄（見第625號卷第65頁、本院卷一 第246頁）為證，陳稱其中4萬元為張素雲所借貸；編號18部 分，張素雲主張借款予良保公司5萬元，並提出良保公司華 僑銀行活期存款客戶帳戶往來明細3萬5,000元為證（見第 625號卷第67-68頁、本院卷一第247頁）；編號32部分，張 素雲主張借款予良保公司16萬元，並提出華僑銀行繳款收據 、支出證明單、現金帳冊為證（見第625號卷第122-124頁） ；編號33部分，張素雲主張借款予良保公司12萬元，並提出 支出證明單、現金帳冊、電費及勞健保繳款收據、臺灣企銀 匯款申請書、良保公司臺灣企銀甲存帳戶往來明細4萬元存 款紀錄為證（見第625號卷第126-128頁、本院卷一第250頁 ）；編號44部分，張素雲主張借款予良保公司2萬3,327元，
並提出支出證明單、支出傳票、臺灣企銀匯款申請書為證（ 見第625號卷第164-168頁），然同前所述，前開書證中支出 證明單、現金帳冊皆為張素雲所自行紀錄，難為有利於張素 雲之認定，又雖據張素雲提出良保公司華僑銀行、臺灣企銀 之存款往來帳戶，惟前開帳戶之證據資料僅能認良保公司於 上開2金融機構曾有該等書證中所登載之金額存在，而是否 為張素雲所交付則無法認定，且各該繳款資料亦因張素雲身 為良保公司會計多年而容易取得，率皆不足為有利於張素雲 之佐證，自難認張素雲已就其主張系爭良保公司借款已盡舉 證之責。
⑺、復細譯張素雲提出之系爭錄音譯文，其內容僅為張素雲一再 片面聲稱良保公司尚積欠其160萬元、魏蘇貴尚積欠其100萬 元云云，然未獲魏蘇貴及當時同在現場之魏曉芬認同，亦未 見兩造及魏曉芬就上開金額加以計算或對應書證進行討論後 確認，難認張素雲所提出之良保公司90年度總分類帳及資產 負債表（見原審卷第60-61頁）上書寫之暫借款金額，已於 當日經張素雲與魏蘇貴核計後結算。且魏蘇貴甚於系爭錄音 譯文之對話中多次否認尚積欠張素雲260萬元之情，並質疑 張素雲製作之帳冊記載不實，並一再與張素雲就帳冊內容及 金額起爭執，有系爭錄音譯文中所載：「張：你現在到91年 12月還欠我260萬，現在變成不認帳，包括方燕珠也都不還 我。」、「魏：我沒有不認帳，我跟你追……。」、「張： 不然你為什麼不承認你欠我260萬元？」、「魏：我要追這 個跟這個帳是怎麼延續下來的，不然我永遠都還不完。」、 「張：91年你私人跟公司欠我260萬元，你不能不談啊。」 、「魏：對啊，你談完公司的公事，我們再來談私事，不能 不談我當然要談啊……。」等語（見原審卷第58頁反面至第 59頁），顯見魏蘇貴於系爭對帳日並未承認其與良保公司共 積欠張素雲260萬元，僅係要求要與張素雲釐清帳目爾，張 素雲摭拾譯文中片斷敘述，自不足為有利於其之認定。至張 素雲另稱魏曉芬曾在良保公司暫借款帳簿內記載暫借款金額 為984萬6,798元（計算式：777萬0,218＋207萬3,580＋3,00 0元），與張素雲提出之良保公司資產負債表記載至98年12 月31日為止之負債借款為984萬6,798元相符，可證明其與良 保公司確有借款存在云云，惟系爭對帳日當天，魏蘇貴並未 與張素雲完成對帳後合意借貸金額，已如前述，且前開暫借 款帳簿之真正，亦為良保公司所否認（見本院卷一第128頁 ），張素雲復無法舉證以實其說，難認其主張為可採。⑻、綜上，張素雲所提證據尚不足證其與良保公司就系爭良保公 司借款有借貸合意與金錢交付之事實，是張素雲依消費借貸
之法律關係請求良保公司返還借款及法定利息，自難憑採。㈡、關於張素雲與魏蘇貴間就系爭魏蘇貴借款部分是否確有成立 消費借貸契約部分：
按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視為自認。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能 證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟 法第280條第1項前段、第279條第1項但書分別定有明文。查 魏蘇貴已於原審自認「應該是88年12月10日借款75萬元，已 經和被告魏蘇貴確認過，他在上開準備程序筆錄中所稱的日 期是記憶錯誤。這75萬元是沒有清償，……」等語（見原審 卷第39頁），雖魏蘇貴於本院中主張張素雲曾在本院98年度 上訴字第2927號刑事案件中陳稱「編號10，89.06.02，金額 570000（魏蘇貴向朋友借款還被告）」、「編號29，90.11. 05，金額260000（魏蘇貴向朋友借款還被告）」，足認魏蘇 貴已清償其向張素雲之借款云云（見本院卷三第95頁反面） 。惟查，張素雲前開所陳縱認為真，但是否即為清償魏蘇貴 上開75萬元借款，仍應由魏蘇貴就此負擔舉證責任（最高法 院28年度上字第1920號判例要旨參照），魏蘇貴既無法證明 此部分主張為真實，自無從撤銷前開於原審自認之事實。又 魏蘇貴除於原審自認曾於88年12月10日向張素雲借得75萬元 且尚未清償外（見原審卷第39頁），堅決否認其曾與張素雲 達成其餘25萬元之消費借貸合意及金錢交付之事實，揆諸前 揭舉證責任分配之說明，仍應由張素雲負擔舉證責任。查張 素雲雖主張該25萬元款之交付，係因87年8月14日在魏蘇貴 同意之情下，於87年8月14日魏蘇貴華僑銀行帳號：0000000 0000000之帳戶（下稱魏蘇貴華僑銀行帳戶）內領取200萬元 ，清償良保公司對張素雲之借款，故該款之性質應為魏蘇貴 清償予張素雲之款項，實質上屬張素雲所有，嗣經魏蘇貴之 要求下，張素雲又將該200萬元存回魏蘇貴華僑銀行開設之 帳戶，因魏蘇貴需錢孔急，張素雲乃將200萬元中之100萬元 定存解約，並將該款借予魏蘇貴，其中75萬元業經魏蘇貴所 自認，另25萬元部分則係以現金直接交付予魏蘇貴云云（見 第625號卷第192頁、本院卷一第27、140頁）。惟依卷附魏 蘇貴華僑銀行帳戶交易憑證所示（見第625號卷第192頁）， 張素雲自上開帳戶領取100萬元後，除將其中75萬元匯入張 素雲設於臺灣中小企銀之帳戶（見第625號卷第188頁、原審 卷第124頁）外，另將其中12萬元匯入良保公司於華僑銀行 開立之帳號00000000000000帳戶內（見原審卷第125頁）， 而餘款13萬元則經張素雲領現（見原審卷第126頁），有當 日取款憑條、匯款委託書、存款存入憑條、現金支出傳票可
稽（見原審卷第124-126頁），上開書證所示資金內容與張 素雲主張借貸予魏蘇貴之25萬元金錢流向迥異，已難認張素 雲所言為真。況張素雲亦自承：「交付25萬元現金的時間是 88年12月10日，地點是被告良保公司辦公室，在場沒有其他 人，就只有原告及被告魏蘇貴，沒有其他證據可以提出。」 （見原審卷第111頁），張素雲就系爭魏蘇貴借款中25萬元 部分復無其他有利之證據，難認為真。是張素雲主張魏蘇貴 曾向其借款而未清償之數額，應為75萬元。
㈢、關於張素雲就上開借款，曾否催告魏蘇貴返還，就該款項之 利息起算日為何部分：
⑴、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第 1項，第478條定有明文。所謂「貸與人得定1個月以上之相 當期限催告返還」，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須 貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者 ，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第 413號判例要旨參照）。所謂「返還」，係指「終止契約之 意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴） ，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起 見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟 該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利（最 高法院97年度台上字第2654號裁判意旨參照）。末按給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未 為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為 者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之5，此亦為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條所明定。
⑵、依系爭錄音錄音譯文所載，張素雲雖曾屢次向魏蘇貴表示： 「你跟我借100萬」、「你跟我借260萬，也不是今天才有在 講的」、「你現在到91年12月還欠我260萬」、「你私人跟 公司欠我260萬」等語（見原審卷第49-59頁），以及張素雲 於本院另案所陳「從78年到92年，上訴人（即良保公司）陸 續跟我（即張素雲）借款260萬元，我有做良保公司的帳， 上訴人有簽名也沒有爭議，之後我有要過，但至今未還。」
（見原審卷第142頁），均未見張素雲有要求魏蘇貴返還之 意思，自難認張素雲有對魏蘇貴為催告之意思表示。是就系 爭魏蘇貴借款中75萬元之利息起算日，自應以起訴狀繕本送 達魏蘇貴後之1個月之翌日即103年3月27日為準（起訴狀繕 本於103年2月27日送達魏蘇貴，見第625號卷第271頁），魏 蘇貴應自103年3月27日起負遲延責任。張素雲就該75萬元借 款併請求自103年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，張素雲依消費借貸之法律關係，請求魏蘇貴給付 75萬元及自103年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為 無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回張素雲 之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命魏蘇 貴應給付75萬元本息），為魏蘇貴敗訴之判決，並為供擔保 得、免假執行之諭知，均無不合。張素雲、魏蘇貴就其敗訴 部分分別上訴，各指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，其等之上訴均應駁回。又本件事證已臻 明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
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