臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第78號
上 訴 人 尚鼎營造工程股份有限公司
法定代理人 黃勝男
訴訟代理人 葉大殷律師
狄彥君律師
被 上 訴人 臺北市政府捷運工程局東區工程處
法定代理人 簡哲宏
訴訟代理人 葉建廷律師
王師凱律師
文大中律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4
月25日臺灣臺北地方法院102年度建字第302號第一審判決提起上
訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾壹萬陸仟參佰壹拾伍元，及自民國一百零一年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人之法定代理人原為陳耀維，嗣於民國105年3月31日 變更為簡哲宏，並聲明承受訴訟（見本院卷第295、296頁） ，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人發包之「捷運環狀線先期中央 分隔島削減作業及板新路新建箱涵（含配合管遷）工程」（ 下稱系爭工程），於民國98年11月27日簽訂工程契約（下稱 系爭契約）。系爭工程業於100年4月13日完工，並經被上訴 人於100年9月13日驗收合格，惟被上訴人尚有如下工程款未 給付：㈠鋼板樁打設工法變更差價新臺幣（下同）5,356,57 8元：伊打設鋼板樁時，因遭遇地下不明障礙物，為趕在汛 期前完成既有箱涵破除、管線佈設及道路復舊，經被上訴人 同意將鋼板樁靜壓式打設及拔除變更為「部分靜壓式打設、 部分震動式打設、全部震動式拔除」之方式施工，依施工技 術規範第01310章第1.2.4節之約定，施工方式之變更並不構 成契約變更，被上訴人仍應依詳細表所載價金給付，詎被上
訴人卻以僅具參考性質之單價分析表內工項之變更為由，逕 自辦理契約變更。縱認被上訴人得辦理契約變更，亦應依系 爭契約第34條第2項約定由兩造議定新增震動式打設之單價 ，不得逕行決定單價，故被上訴人應依系爭契約第9條第1項 約定、民法第490條、第491條規定，給付本項變更前後之差 價5,356,578元。㈡交通管制及安全設施變更差價812,931元 ：被上訴人於99年5月4日指示就系爭工程原施作範圍於景平 路、中山路之中央分隔島削減作業辦理減作變更，「交通管 制及安全設施」屬一式計價項目，依工程價目單前言第2條 第2項第3款約定，被上訴人應依詳細表一式之價格給付報酬 ，然被上訴人卻逕以契約變更辦理減帳，實與一式計價之約 定不符。退步言之，被上訴人係將原詳細表中「交通管制及 安全設施」全部減作，並新增「交通管制及安全設施_變更 」一項，新增項目本應由兩造議定單價，被上訴人未經議價 逕自決定單價，其所為契約變更程序顯與契約約定不符，故 應依系爭契約第9條第1項、民法第490條、第491條規定，給 付變更前後之價差812,931元。㈢新增板新路150mm人行道PC 鋪面價差2,716,047元及板新路既有排水箱涵清淤工作價差8 01,360元：伊施作板新路兩側人行道期間，被上訴人指示新 增施作「臨時人行道，厚度150m m」，另防汛期間，被上訴 人指示新增辦理「既有箱涵清淤作業」。前開新增項目依系 爭契約第34條第2項之約定應議定新單價，因兩造議價不成 ，被上訴人以安全因素為由要求上訴人先行施工，其後卻逕 以其自行決定之單價辦理契約變更，不符契約約定。又被上 訴人就「臨時人行道，厚度150mm」僅編列混凝土、點焊鋼 絲網、零星工料、機械拆除人行道含運費及型鋼護欄遷移等 費用，然本項目至少應包含交通維持型鋼護欄架設及拆除、 破碎機敲除既有面磚、挖土機挖除廢土、棄土含運、地基整 理及夯實、點焊鋼絲網鋪設、150mm人行道PC鋪面混凝土澆 置及PC表面毛面處理等，價差達2,716,047元；至「既有箱 涵清淤作業」部分，被上訴人係按人工清除之方式計給，然 清淤工作尚需考慮箱涵年代久遠恐存沼氣、板新路一遇大雨 即易淹水，存有工安疑慮，其困難度實與一般清淤工作有別 ，故伊採用機械清淤，二者價差達801,360元。被上訴人未 依約議定新增單價，所主張之價格又不合理，故被上訴人自 應依系爭契約第34條第2項約定、民法第490條、第491條規 定給付伊上開工作項目之價差。㈣上開直接工程費用總計9, 686,916元，依約應另計管理、利潤、工程保險及稅什費15% ，加計稅後為11,696,951元（計算式：9,686,916×1.15×1 .05＝11,696,951）。另伊簽立第二次及第三次契約變更書
時已表明爭議部分再提起訴訟，兩造共同認知是先完成契約 變更程序避免影響驗收，爭執部分日後再行爭訟等情，求為 命被上訴人應給付上訴人11,696,951元及自申請調解書送達 翌日即101年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上 訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢 棄。（二）被上訴人應給付上訴人11,696,951元，及自101 年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願 供擔保請准宣告執行。
二、被上訴人則以：㈠鋼板樁打設工法變更差價部分，依施工技 術規範第02260章第3.1.1節約定，系爭工程鋼板樁之打拔應 採靜壓式無震動之施工方式為之，上訴人考量整體進度及防 汛期前難以如期完成新建箱涵作業等因素而變更工法，屬系 爭契約第35條所約定之替代工法，並非施工規範第01310章 第1.2.4節所規範之範圍，伊自得就變更之內容按系爭契約 原有單價調整原有法律效果。㈡交通管制及安全設施變更差 價部分，系爭工程於98年12月18日開工，施工期間之交通維 持計畫係由新北市政府於99年1月19日核定，伊基於該核定 之計畫，依實際情形就原契約所編列之「交通管制及安全設 施」加以檢討，併於99年5月4日考量系爭工程係捷運環狀線 之先期工程，為避免日後重覆施作，故配合工作範圍之減縮 ，就景平路、中山路之中央分隔島削減及路燈、號誌配合管 線移設兩側人行道等作業，上訴人依原契約已購置之相關設 備材料，由伊全數納入修正後之工作報酬等，該一式計價基 礎之工作範圍既經縮減，伊僅將未進行裝設及遷設之作業費 用辦理契約減帳，實無不符契約精神之情形。㈢新增板新路 150mm人行道PC鋪面價差及板新路既有排水箱涵清淤工作價 差部分，鑑於前述人行道PC鋪面係屬臨時性設施，日後需拆 除，伊遂採較經濟且耐用之臨時PC鋪面，並已辦理相關契約 變更程序。且行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定書 （下稱系爭鑑定書）亦認定伊給付前述二工項之價格合理。 又前揭四項工項之計價方式，兩造已分別簽訂第二次及第三 次契約變更書，上訴人於契約變更書簽訂當時，並未為任何 保留爭執之意思表示，足見雙方就上開項目之價金已達成合 意，上訴人嗣後主張須增加給付工程款，並無理由等語，資 為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人承攬被上訴人發包之「捷運環狀線先期中央分隔島削 減作業及板新路新建箱涵（含配合管遷）工程」（即系爭工
程），兩造並於98年11月27日簽訂工程契約（即系爭契約） ，有系爭契約1份存卷可按（見原審卷一第10至25頁）。 ㈡系爭工程於98年12月18日開工，100年4月13日完工，並於10 0年9月13日經被上訴人驗收合格，有工程結算驗收證明書1 份在卷可稽（見原審卷一第25至26頁）。
㈢系爭工程施工期間，上訴人為於汛期前完成既有箱涵破除、 管線佈及道路復舊等工作，建議將原靜壓式鋼板樁打設及拔 除工法變更為「於新建箱涵採靜壓式打設、震動式拔除；於 舊箱涵改採震動式打設及拔除」，有會議紀錄1 份附卷可憑 （見原審卷一第32頁背面）。
㈣兩造於99年5月4日召開交維規劃影響研討會，會議結論第一 點略以：「經檢討IQUU01標契約有關中和市○○路○○○路 ○○○路○段○○○○路○段○○○路○○○路○○○○○ ○○○○○路○○號誌配合管遷移設兩側人行道等作業，為 避免重複作業予以減作…。」，有會議紀錄1份在卷可稽（ 見原審卷一第44至45頁）。
㈤上訴人施作板新路兩側人行道期間，為避免影響民眾通行安 全，被上訴人乃指示新增施作「臨時人行道，厚度150mm」 ，另防汛期間為維護民眾生命財產安全，被上訴人指示新增 辦理「既有箱涵清淤作業」，有被上訴人北市東土五字第09 960770000號函、會議紀錄等件在卷供參（見原審卷一第50 至51頁）。
㈥兩造分別於100年5月31日及100年9月8日，就系爭契約辦理 第二次契約變更（包含鋼板樁打設工法變更部分）、第三次 契約變更（包含交通管制及安全設施變更、新增板新路150m m人行道PC鋪面差及板新路既有排水箱涵清淤工作部分）， 有第二次變更契約書及第三次變更契約書可佐（見原審卷一 第115至151頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人於簽訂第二次及第三次契約變更書時，有無向被上訴 人表明以辦理驗收為優先目標，爭議保留後續解決？上訴人 於前開契約變更書用印後，可否就契約變更內容再行爭執？ ⒈上訴人於第二次及第三次契約變更用印後，即應受上開合意 範圍之拘束，不得再行爭執：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意 思表示者，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所 明知者，不在此限，民法第153條第1項、第86條分別定有明 文。準此，除表意人可證明相對人明知其無欲為其意思表示 所拘束之意，而為意思表示者外，表意人不得再爭執已簽立
之契約內容。
②查兩造於100年5月31日簽訂第二次契約變更書，記載「變更 之工作，經雙方簽認同意依實際情況變更，其變更內容如後 附」等語，並詳列各項變更單價，包括鋼板樁打設工法有部 分由靜壓式變更為震動式，以原有單價分析表中震動式鋼板 樁打設之單價按實作數量計價在內（見原審卷二第213至233 頁），堪認兩造對上開第二次變更契約內容包括鋼板樁打設 工法變更之計價部分，已達成合意。又關於第三次契約變更 部分，上訴人起初表達不同意被上訴人所列交通管制及安全 設施減帳金額及板新路150mm人行道PC鋪面、板新路既有排 水箱涵清淤之新增項目及單價，雙方議價未達成合意，被上 訴人乃於100年8月9日以北市東土五字第10064683900號函， 通知上訴人逕依100年4月12日修正之臺北市政府各機關採購 契約變更單價編列及議價注意事項第5點及第13點以最後一 次議價所定底價決定單價（見原審卷二第134頁），兩造嗣 於100年9月8日簽訂第三次契約變更書，約定「變更之工作 ，經雙方簽認同意依實際情況變更，其變更內容如後附」， 其內詳列交通管制及安全設施減帳金額及板新路150mm人行 道PC鋪面、板新路既有排水箱涵清淤之新增項目單價、數量 及追加金額（見原審卷二第114至133頁），亦堪認兩造對上 開第三次變更契約內容已達成合意。
③查系爭契約第64條第1款及第2款約定：「對於履約之爭議， 乙方（即上訴人）應先檢具相關資料送交工程司檢討及協調 ，如未能達成協議，則由甲方（即被上訴人）召開會議協商 。」、「雙方因履約爭議未能達成協議者，得…向臺北市政 府採購申訴審議委員會…申請調解…」（見原審卷一第23頁 ），是系爭契約業已約定履約爭議之處理方式。本件上訴人 固主張其係為配合被上訴人驗收程序之進行，方配合辦理契 約變更，此為兩造當時共同之認知，其同時亦表明爭議部分 將再循爭訟程序解決等語，並舉證人陳可業於本院具結證稱 ：伊從98年年中開始到100年11月離職，此段期間擔任系爭 工程工地主任，上訴人指派的職務就是負責所有工地業務執 行、計價及變更案件。系爭契約第二次變更主要是針對排水 箱涵之施工，是因施工工法改變，要進行契約變更，單價依 照原契約新建排水箱涵每公尺進行計價，契約本來就有這個 單價，上訴人在第二次變更會議時有表示異議，最後結論同 意按暫定單價先行計價，並表示日後會對變更內容提出爭議 訴訟。第三次變更內容是人行道鋪面工程及箱涵清淤、交通 管制三項，由被上訴人提議變更契約內容，計價方式雙方談 不攏，上訴人同意先行施工，再進行變更。後來經過議價上
訴人沒有同意變更內容，兩造還是談不攏。被上訴人承辦人 劉堂智有告訴伊，依據系爭契約內容，契約變更完成才能進 行結算，及後續驗收程序。系爭工程於4月13日核定竣工， 因變更案未能完成，無法辦理結算及驗收，況且依契約驗收 內容時程已拖太久，後續工程已招標決標，將要進行交付系 爭工程予後續得標之廠商進場，故被上訴人希望上訴人儘快 辦理驗收，上訴人是考量到施工完工尚有將近三到四成計價 金額尚未領到，為配合結算驗收所以先行用印，伊在系爭契 約變更辦理過程中，因上訴人對於契約內容有意見，故至少 三次以上以口頭向業主承辦人劉堂智及主任陳俊榮表達對變 更契約內容有意見，日後會提起爭議訴訟，被上訴人也以書 面及口頭指示伊依契約規定辦理等語（見本院卷一第80、81 、83頁）為證，惟證人劉堂智於本院具結證稱：伊服務於被 上訴人公司，從82年擔任工程司到現在，於系爭工程是擔任 主辦工程司。第二次契約變更是排水箱涵工程靜壓式鋼板樁 變更為震動式鋼板樁工法調整，此項變更是由上訴人提出， 後來機關同意辦理契約變更，經細部設計公司檢討提出相關 契約價目表，由機關辦理契約變更簽准事宜，經過簽准之後 會辦理契約變更會勘，在會勘當中，會請上訴人參加，被上 訴人會將變更相關事項（不含計價方式）告知上訴人，上訴 人並未在此會中表示異議，被上訴人就依照相關程序辦理契 約變更價目表調整事宜，因為第二次契約變更部分，所採用 單價部分均屬原契約單價項目，所以就直接用類似的單價來 計價。這個變更案會勘是在99年年11月辦理，就移到工事科 辦理契約書制定，工事科把契約書給上訴人，因上訴人未能 及時用印，才請伊協調上訴人之陳可業儘速完成用印，陳可 業有口頭說明價金成本不符支應，有無說日後會提起訴訟伊 不記得，伊跟他說請依契約相關規定辦理，但上訴人沒有通 知。第三次變更過程與第二次一樣。上訴人遲未將契約變更 書簽回，對於系爭工程沒有影響，仍應依契約相關規定辦理 計價等語（見本院卷第82、83頁），且參諸第三次契約變更 時有效之「臺北市政府各機關採購契約變更單價編列及議價 注意事項」第13條明定：「依本注意事項之規定辦理議價或 調解不成立時，機關得依最後一次議價所定底價逕行辦理結 算驗收作業，如廠商於驗收合格後仍不願領款，機關得將爭 議部分之金額提存法院後結案，並依規定開立『結算驗收證 明書』予廠商。但應於『驗收意見』欄下方增加『備註欄』 加註爭議及提存法院之相關內容。」（見本院卷四第229頁 ），是新增工項議價不成時，被上訴人得依最後一次議價所 定底價逕行辦理結算驗收作業，至於非新增工項，自得按系
爭契約詳細表及單價分析表之單價計算，準此，縱使上訴人 未簽訂前揭第二次及第三次契約變更書，亦不妨礙被上訴人 依據前揭規定辦理系爭工程之結算驗收作業，且上訴人亦不 因被上訴人辦理後續驗收結算程序而對系爭工程第二、三次 契約變更之報酬喪失議價之權利，從而上訴人主張其配合簽 訂前揭契約變更書係為辦理驗收作業云云，尚無可取。又上 訴人雖曾於變更契約書用印之前向被上訴人表示單價不敷成 本，而提出異議，但被上訴人已告知上訴人得依契約相關約 定辦理，況第三次契約變更被上訴人更以書面告知上訴人其 欲依前開議價注意事項第13條規定辦理，以保障上訴人完整 計價權益等語（原審卷二第134頁），上訴人自可不於第二 次及第三次契約變更書上簽認，而通知被上訴人按系爭契約 第64條約定，辦理履約爭議之處理。然上訴人捨此不為，仍 選擇簽署第二次及第三次契約變更書，且於簽署時未聲明保 留，兩造並於100年7月26日開始驗收，同年9月13日驗收完 畢，被上訴人並依政府採購法之規定填發結算驗收證明書， 並無於結算驗收證明書依前述注意事項第13點之規定聲明保 留，上訴人收到該證明書後亦未即時異議，有相關契約變更 書及結算驗收證明書附卷可稽（原審卷二第114至156、213 至243頁、卷一第25、26頁），自難認上訴人於簽訂第二次 及第三次契約變更書時，有不為其意思表示所拘束之真意保 留，且該真意保留為被上訴人所明知之情事。因此，上訴人 既已盱衡情事決定簽訂第二次及第三次契約變更書而未聲明 保留，堪認兩造對於上開契約變更已達成合意，上訴人自不 得事後就上開已合意之變更契約內容及結算內容再為爭執。 ⒉上訴人雖不得就前述已達成合意之變更契約內容及結算內容 再為爭執，然仍得就上開合意範圍以外並已完成施作之項目 請求給付工程款：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價 目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1項及第491條分有明文；又所謂「漏項」，係指根據合 約之圖說或規範，承攬人必須施作且應受計價，而契約詳細 價目表卻未列為計價項目之工作。申言之，契約漏項乃屬原 承攬契約範疇，惟因漏未計價，若承攬人已依約完成施作， 依前述民法之規定，承攬人自得請求相關承攬報酬。經查， 承前所述，兩造已就第二次及第三次契約變更達成合意，上 訴人自不得就已合意之變更契約內容及結算內容再為爭執， 然若上訴人於本件訴訟所請求之項目屬上開所稱之漏項，上
訴人自得請求被上訴人給付相關漏項之承攬報酬。上訴人所 請求之項目究否屬漏項，詳如後述。
㈡鋼板樁施工方式變更是否不構成契約變更？被上訴人辦理契 約變更是否有違反採購法第6條公平合理原則及誠信原則？ 被上訴人依系爭契約第9條第1項、民法第490條、第491條規 定，給付變更前後之價差5,356,578元，有無理由？ ⒈本項鋼板樁施工屬契約變更，上訴人主張被上訴人應依原契 約單價給付為無理由：
查系爭契約第34條第1款約定：「基於工程之完整性。甲方 （即被上訴人）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之 權利。」及第37條第1款前段約定：「變更契約，應依『臺 北市政府採購契約變更作業規定一覽表』之規定辦理。」（ 見原審卷一第17頁），即簽約當時適用之96年12月21日修正 之臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表附記六：「機關 辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量 清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增工程 項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎， 並考慮市場價格波動情形。其底價訂定，並應符合政府採購 法第46條規定。」；補充附記三：「機關辦理附記六中，『 該新增工程項目單價編列之方式』，依本府95年11月30日府 工採字第09533069600號函頒修正『臺北市政府各機關辦理 採購契約變更新增項目單價編列及議價注意事項』辦理」（ 見本院卷一第93頁），而95年11月30日修正之臺北市政府各 機關採購契約變更單價編列及議價注意事項第3點：「採購 契約歷次變更之新增項目中如包含原契約已有之細項，該細 項之單價一律援用原契約已有的細項單價，並應依本注意事 項第4點編列新增項目單價。前項所稱新增項目係指非屬原 契約詳細價目表內所列之工程項目；所稱細項為契約單價分 析表之項目。」（見本院卷二第114至115頁），堪認若進行 契約之變更，新增項目之單價，包括細項之單價，均以援用 契約項目及細項單價為原則。經查：
①系爭契約原約定以「靜壓式鋼板樁打設工法」施工： 查系爭契約施工規範第02260章「開挖支撐及保護」第3.1.1 條「臨時性支撐」規定：「⑴鋼板樁：A.鋼板樁應採靜壓式 無震動之施工方式垂直貫入經核准工作圖中所示之深度…」 （本院卷二第116頁）；且於系爭契約詳細表項次七.1「單 孔鋼筋混凝土排水箱涵（2.8m﹤單孔寬度≦3.0m，1.8m﹤高 度≦2.0m），覆土深1.7M」、七.2「單孔鋼筋混凝土排水箱 涵（2.4m﹤單孔寬度≦2.6m，1.4m﹤高度≦1.6m），覆土深 2.1M」及七.8「機械拆除，箱涵，含路面復原及運費」等項
對應的單價分析表中鋼鈑樁皆以「靜壓式鋼鈑樁，L=9m」項 目編列（本院卷二第123頁背面、第125頁、第126頁背面） 。堪認系爭契約原約定以「靜壓式鋼板樁打設工法」施工。 ②兩造嗣依系爭契約第34條約定變更鋼板樁打設方式： 查兩造於99年5月11日召開「系爭工程板新路新建箱涵工程 開挖擋土鋼板樁施工方式及鋼板樁與污水人孔及RCP衝突會 勘」會議，會議紀錄七、結論:「（一）細部設計顧問說明 原設計採靜壓式鋼板樁施工，係考量鋼板樁震動對鄰房產生 影響，今考量鄰近中山路口停車場段已超出鄰房區域，同意 廠商之建議於此區域採用震動式鋼板樁工法。（二）另考量 未來既有箱涵破除部份，因其施工距離鄰房較遠，且中間隔 著已完成之新建箱涵，於道路中央區域對鄰房之相關影響已 較小，可參考650區段標採震動式鋼板樁工法施工辦理。（ 三）請細部設計顧問提供震動式鋼板樁工法之單價，以利辦 理後續契約變更事宜。（四）本標本階段對於鄰近鄰房區域 之鋼板樁施工，仍依契約規定辦理…」（見原審卷一第32頁 背面），堪認上訴人於該會議亦同意就改用震動式鋼板樁工 法部分，並依系爭契約第34條約定變理契約變更事宜。 ③靜壓式變更為震動式鋼板樁施工，有價差須依約進行變更： 查系爭鑑定書鑑定意見略以：有關「靜壓式鋼板樁打拔」與 「震動式鋼板樁打拔」兩工項特性略述如下：靜壓式植樁機 與震動式打樁機不同，「靜壓式植樁機」係先夾住已定位植 入地表之鋼板樁，再利用油壓機械設備將鋼板樁逐漸壓入地 層中，於施工過程產生噪音低、震動幅度小、施工所需空間 小等特性，因而此工項對施工周遭環境負面衝擊較小，就工 程實務而言，於緊鄰既有建築物與各項公共設施等密集之都 市區域現常採用此種工項；而「震動式打樁機」係以油壓震 動式樁錘將鋼板樁上下震動壓入地層，施工過程產生噪音大 、震動幅度亦大，施工所需空間大等特性，因而此工項對周 遭環境負面衝擊較大，就工程實務而言，現於人口密集之都 市區域較少採用此種工項。由上述可知，施工過程中後者無 法達到前者降低施工環境負面衝擊之效果，前者使用施工機 械費用較後者高出許多，相對地前者單價較後者高（見本院 卷二第92頁背面）。堪認「靜壓式鋼板樁打拔」工項變更為 「震動式鋼板樁打拔」工項，兩者使用施工機械不同，且前 者單價較後者單價高出許多，因而系爭承攬契約詳細表之混 凝土排水箱涵項目下之鋼板樁打設工法由靜壓式變更為震動 式，於系爭契約約定及工程實務，會構成契約變更而需變更 單價。
④兩造嗣合意簽定第二次契約變更書（內含本件鋼板樁施工方
式變更爭執），上訴人不得就已合意之內容再為爭執： 承前所述，系爭鋼板樁施工方式屬契約變更。而兩造嗣於10 0年5月31日簽訂第二次契約變更書（見原審卷一第223至227 頁），契約變更書上明文記載：「有關本次契約變更之工作 ，經雙方簽認同意依實際情況變更，其變更內容如後附」等 內容（見原審卷一第225頁），且契約變更書後附之契約變 更總表、詳細表並經上訴人用印認可，由前開詳細表觀之， 兩造合意追減項次七.1「混凝土排水箱函（2.8m<單孔寬度 ≦3.0m，1.8m<高度≦2.0m），覆土深1.7M」、項次七.2「 單孔鋼筋混凝土排水箱函（2.4m<單孔寬度≦2.6m，1.4m<高 度≦1.6m），覆土深2.1M」及項次七.8「機械拆除，箱涵， 含路面復原及運費」等項目，並追加項次七.1a「混凝土排 水箱函變更（2.8m<單孔寬度≦3.0m，1.8m<高度≦2.0m）， 覆土深1.7M」、項次七.2a「單孔鋼筋混凝土排水箱函變更 （2.4m<單孔寬度≦2.6m，1.4m<高度≦1.6m），覆土深2.1M 」及項次七.8a「機械拆除，箱涵，含路面復原及運費（變 更）」；另鋼板樁之打設、拔除費用已包含於追加項目中， 有上開單價分析表附卷為憑（見原審卷一第40頁背面、第41 頁、第42頁背面），自堪認兩造就變更部分之數量、金額已 達成合意，並議定單價如變更契約書所載。則兩造已就鋼板 樁工法變更部分另成立新合意，被上訴人僅須依新合意內容 給付工程款，上訴人主張被上訴人應依原契約價金給付，並 請求被上訴人給付價差云云，洵屬無據。
⒉上訴人雖不得就前述已達成合意之變更契約內容及結算內容 再為爭執，然仍得就上開合意範圍以外並已完成施作之項目 請求給付工程款：
上訴人主張縱系爭鋼板樁打設工法變更構成契約變更，系爭 工程契約第二次變更所編列之工項及契約價金仍有不足，並 應增加給付改震動工法造成23戶鄰損修護賠償費764,914元 、機具補貼費用336,281元、土方增挖貼補費用830,100元、 道路龜裂修復費用2,127,849元、新建箱涵配合施工之義交 費用370,300元、箱涵鋼板樁打設偏位打石費60,375元、箱 涵執行打設鋼板樁增加之點工費用1,534,383元、混凝土超 用費用1,001,490元、人行道修補費62,100元及材料水泥費 39,500元等工項，費用合計7,127,292元等語，並提出相關 費用支出單據為證（見原審卷一第170至200頁，本院卷三第 114至300頁）。經查：
①系爭鑑定書記載：「由『靜壓式鋼板樁打拔』變更為『震動 式鋼板樁打拔』及『靜壓式鋼板樁打設，震動式拔除』，此 兩項目為『新增項目』…本會認為被上訴人依據系爭承攬契
約之約定，以上述方式訂定新增項目之單價，尚屬合理」（ 見本院卷二第93頁背面、第94頁），堪認該變更工項經鑑定 單價「尚屬合理」，合先敘明。
②茲就上訴人主張實際支出之工項及成本部分（見原審卷一第 170至200頁、本院卷三第118至300頁）與第二次變更相關單 價分析表（原審卷二第219至233頁）相互比對，分述如下： ⑴改震動工法造成鄰損修護賠償費：
上訴人主張因被上訴人變更震動工法，相較靜壓式鋼板樁， 打設震動較大，易生鄰損之問題，造成鄰損修復賠償費用應 由被上訴人負擔云云。惟查，系爭工程因遭遇地下障礙物致 影響工期，兩造於99年5月11日召開會議，並由上訴人建議 改以震動式鋼板樁施作，經被上訴人及細部設計單位討論後 ，考量變更施作區域距離鄰房較遠，對鄰房相關影響較小， 而同意變更為震動式鋼板樁施作，及會議結論包括「後續開 挖階段對於鄰房建物之安全影響較大，仍請廠商於開挖階段 即挖即撐，避免影響建物安全造成損鄰事件」等語，此有該 會議紀錄可稽（見原審卷一第32頁背面），堪認靜壓式鋼板 樁施工方式變更為震動式鋼板樁係上訴人建議，並已考量變 更工法區域之鄰房安全，且被上訴人已提醒上訴人應防免發 生損鄰事件。又系爭契約第25條第8款前段約定：「施工如 可能危及工地附近人民生命、身體及財產之安全，乙方（即 上訴人）應預為防範，如致生傷亡或其他損害，概由乙方負 責。」（原審卷一第15頁背面），再參酌民法第189條規定 ：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不 在此限。」，以及稱承攬謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故承攬著重 工作物之完成，除因定作人指示有過失，承攬過程所生之損 害自應由承攬人負責。綜上，系爭鋼板樁打設工法之變更係 由上訴人所建議，而衡諸震動式鋼板樁打設工法較靜壓式鋼 板樁打設工法，因震動較大，自易生鄰損問題之常情，且上 訴人為專業之營造廠商，自應注意防免等情，堪認上訴人於 於做出變更震動式鋼板樁打設工法變更之建議時，自應已考 量如何防免未來可能之相關鄰損問題，故事後因震動工法造 成鄰損之修護賠償費自應由上訴人自行負擔，且被上訴人於 接受上訴人變更震動式鋼板樁施工工法後，尚無法證明被上 訴人有其他指示過失，自無由轉嫁予被上訴人負擔。 ⑵機具補貼費用：
上訴人主張本件鋼板樁打設時，因遭遇地下障礙物及混凝土 塊，導致鋼板樁變形損壞，經協議補償分包商336,281元，
應由被上訴人負擔云云，並提出前述協議書、相關單據及分 包商施工人員證述為證（見本院卷三第118至119、340頁） 。經查，證人即系爭工程鋼板樁工程之次承攬廠商德建工程 有限公司（下稱德建公司）工務經理黃明能證述：「（提示 上證5協議書，請說明各項補貼緣由為何、是否按協議書如 數補貼？）這是之前我們公司與寶柏森協議要補貼的費用， 補貼的原因就是前述原因（指鋼板樁打設遭遇地下障礙物） ，包括材損部分，包含鋼板樁損害部分，因為障礙物太多會 造成材損。」、「（是否協議書上面費用都有給付？）依據 實際狀況再跟公司請領，與寶柏森有協議包括運費、租金這 幾項，協議書上面所列這四項都有給付。」等語明確（見本 院卷三第340頁），堪認本項屬打設鋼板樁損耗；次查，第 二次變更書項次七1a、七2a及七8a等工項之單價分析表（原 審卷二第219至233頁），被上訴人業於系爭工程契約第二次 契約變更時，於該次變更詳細表第七.1a項增加給付「鋼板 樁之地下障礙物排除」費用，並於該次變更詳細表第七.8b 項增加給付「既有箱涵拆除地下障礙物排除」費用381,600 元予上訴人（見原審卷三第218頁），且各「靜壓式鋼板樁 ，L=9m（震動式拔除）」、「鋼板樁拔除，L=9m」、「靜壓 式鋼板樁，L=6m（震動式拔除）」、「靜壓式鋼板樁打設， L=6m」、「鋼板樁拔除，L=6m」、「鋼板樁，L=6m」、「鋼 板樁打設，L=6m」、「鋼板樁，L=9m」、「鋼板樁打設， L=9m」等子項均有編列「零星工料（約以上項目之2.0%）」 項目（原審卷二第221至227、231至232頁），堪認上開上訴 人請求之鋼板樁材料之損耗，已編列於前述工項中，可認非 屬漏項，被上訴人已依約給付，上訴人自不得重複請求相關 費用。
⑶土方增挖補貼費用：
上訴人主張系爭契約原採一次交通維持，惟開工後因新北市 政府審查後要求分四階段交通維持，因而增加土方廠商運輸 成本，衍生相關補償費用830,100元應由被上訴人負擔云云 ，固據提出相關單據及分包商施工人員證述為證（本院卷三 第125至138頁、第342頁背面）。經查，證人即上訴人派駐 於系爭工程工地主任陳可業證述：「（提示上證8，億茂工 程土方補貼緣由？）因為施工場所交通維持的問題，產生土 方多次搬運，造成運費的實質多付出，故支付補貼億茂工程 ，因為地下障礙物產生鋼板樁打設必須要先行挖除後再回填 ，故土方開挖無法持續進行，增加土方載運的費用，故同意 補貼億茂工程運費。」（本院卷三第342頁背面），又揆諸 上訴人所提之單據項目名稱為「土方載運費用」（本院卷三
第125頁背面），且於施工日誌顯示系爭工程因故需先將土 方暫置Y8站（本院卷三第126、127、129、130頁均背面、第 132頁），似因此增加運輸成本。惟本院審酌系爭變更契約 書單價分析表編列有「構造物開挖」、「棄土，餘方含遠運 處理」、「構造物回填，一般回填，90%≦壓實度＜95%」（ 原審卷二第219、228），堪認系爭契約係設計構造物開挖後 直接運棄置至棄土場，俟箱涵施作完成後再購土回填，因此 上訴人實際上以先近運站置於Y8站，俟數量達一定程度後再 清運，乃其施工工序之調整，與被上訴人無涉，故其擅自變 更施作工序，所衍生之相關費用應無理由向被上訴人請求。 ⑷道路龜裂修復費用：
上訴人主張因工法變更為震動式，工區邊線範圍緊鄰道路， 施工時易產生龜裂坍塌，影響行車安全，衍生修補費用應由 被上訴人負擔等語，並提出相關單據及分包商施工人員證述 為證（本院卷三第235至270、343頁）。經查，證人即上訴 人派駐於系爭工程工地主任陳可業證述：「（提示上證10， 成功瀝青～100/8/16最後一期計價工項8.6、特殊條款，如 何計價？）本案箱涵施工有本公司尚鼎營造分包於寶柏森營 造，其工作內容包含箱涵結構與施作，土方回填、鋼板樁打 設及施工完成後的道路瀝青鋪設，所以箱涵完成時所造成道
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