損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,103年度,479號
TPHV,103,上,479,20170329,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第479號
上　訴　人　張晉榮　
訴訟代理人　張致祥律師
複代 理 人　林聖凱律師
被上 訴 人　永豐金證券股份有限公司（原名:建弘證券股份有
　　　　　　限公司）　　
法定代理人　陳惟龍　
被上 訴 人　黃權世　
被上 訴 人　馮雷明　
被上 訴 人　永豐金證券（亞洲）有限公司（SINOPAC SECURITI
　　　　　　ES(ASIA)LIMITED，原名：建弘證券〈亞洲〉有限
　　　　　　公司,NSC SECURITIES〈ASIA〉LIMITED ）
法定代理人　王維新　
被上 訴 人　黃耀輝　
共　　　同
訴訟代理人　蕭壬宏律師
被上 訴 人　陳科維　
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月
12日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4504號第一審判決提起上
訴，本院於106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司） 之法定代理人原為黃敏助，上訴後變更為陳惟龍，業據其具 狀聲明承受訴訟，並有經濟部民國104年7月17日經授商字第 10401140740號函、公司變更登記表、金融監督管理委員會 104年7月22日金管證券字第1040027879號函以及證券商許可 證照影本在卷可憑（見本院卷二第120至129頁），核無不合 ，應予准許。
二、按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺 灣地區為法律行為，香港澳門關係條例第39條定有明文。上 開規定乃為保護我國國內交易安全而設，對於香港澳門地區 未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原、被告， 該條所稱之「法律行為」，應不包括訴訟行為在內（最高法 院91年度台上字第2647號判決意旨參照）。又香港或澳門之 公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定， 香港澳門關係條例第41條亦定有明文。而未經認許其成立之



外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體， 苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40 條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務 所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意 旨參照）。本件被上訴人永豐金證券（亞洲）有限公司（下 稱香港永豐金證券公司）係未經我國認許之香港公司，但其 設有代表人之事實，有香港公司註冊處之公司註冊證書、周 年申報表可按（見原審卷三第101-103頁，第126-138頁）， 依上開說明，香港永豐金證券公司就本件訴訟自有當事人能 力。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人陳科維（下稱陳科維）前為永豐金證 券公司合併前之建弘證券股份有限公司（下稱建弘證券公司 ）國際部之證券營業員，被上訴人香港永豐金證券公司之前 身即建弘證券（亞洲）有限公司（下稱香港建弘證券公司， 英文名稱NSC ASIA LIMITED），則為建弘證券公司所屬金控 公司轉投資在香港成立之子公司。86年7月9日香港建弘證券 公司，在建弘證券公司之臺灣營業地點，經由陳科維招攬， 出售英國霸菱銀行（ING BARING FINANCIAL PRODUCTS，簡 稱IBFP，現併入英國ING商業銀行）發行之認購權證，伊因 而於86年7月10日與香港建弘證券公司簽立股票認購權證交 易確認單，由伊支付美金176 萬3,790 元（換算新臺幣為4, 925萬2,070元）之權利金，購買大眾電腦股份有限公司（下 稱大眾電腦公司）美式股票選擇權之買權，約定每股執行價 為121元，伊得於86年7月9日至同年10月9日間以約定執行價 ，賣出370萬股大眾電腦公司股票認購權證。嗣因大眾電腦 公司股票股利分紅入股除權，認購權證執行價格乃調整為每 股86.5934元，單位數調整為518萬7,400股。86年7月14日大 眾電腦公司股票收盤價漲至91元，伊即向陳科維表示執行賣 出，惟香港建弘證券公司竟以分紅入股股票尚未發行為由拒 絕受理而違約未行結算現金予伊。大眾電腦公司股票於86年 7月14日時，收盤價為每股91元，內含價值即伊執行買權之 價差獲利為2,285萬8,797元（計算式：91-86.5934×5,187, 400＝22,858,797，元以下四捨五入，下同），伊自得依約 請求香港永豐金證券公司給付伊上開款項。又本件永豐金證 券公司使其員工陳科維在其營業場所違法販售未經核准之大 眾電腦公司股票認購權證買權，且有施用詐術使伊誤以為有 公開市場操作之買賣存在而購買大眾電腦公司股票認購權證 ，被上訴人黃權世當時為建弘證券公司董事長、被上訴人黃 耀輝當時為香港建弘證券公司之董事長，被上訴人馮雷明當



時為香港建弘證券公司之總經理，爰依民法第179條、民法 總則施行法第15條、公司法第23條及香港澳門關係條例第40 條規定，請求被上訴人連帶給付2,285萬8,797元及自86年7 月19日起按法定利率計算之遲延利息等情。原審就此部分為 上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人2,285萬8,797元及自86年7月19日至清償日止按年息 5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原 審原係請求被上訴人連帶給付4,925萬2,070元本息，經原審 全部駁回後，上訴人原僅就其中160萬元本息部分提起上訴 ，嗣又擴張上訴聲明如上〈見本院卷二第238頁〉，核僅係 擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第3款應予准許。又上訴人於原審原併依民法第 184條侵權行為規定請求，且主張請求時間價值之損害賠償 ，嗣於本院審理時已捨棄侵權行為請求部分及時間價值之損 害賠償部分之訴訟標的，見本院卷二第232頁背面，第249頁 ，附此敘明）
二、被上訴人則以：上訴人自86年4月起即多次向香港建弘證券 公司購買寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及大眾電 腦公司股票之選擇權契約，其發行人為英國霸菱銀行，並非 香港建弘證券公司，上訴人主張執行選擇權，自應向發行人 請求，而非向被上訴人公司請求。本件選擇權契約為美式選 擇權，上訴人於權利存續期間，從未表示執行其選擇權，而 係請求解約，惟解約應經賣方即英國霸菱銀行同意。上訴人 於86年7月14日係請求與英國霸菱銀行解約賣出，但因外國 法人在臺灣不得融券放空，而大眾電腦公司股票除權後增資 股尚未發放，故英國霸菱銀行不同意上訴人解約。苟上訴人 係執行賣出，86年7月14日執行時價金為2,285萬8,797元（ 91 -86.5934×5,187,400＝22,858,797），上訴人將立即虧 損2,639萬3,273元（49,252,070－22,858,797＝26,393,273 ），並喪失時間價值，自不可能請求執行買權，是伊並無詐 騙上訴人情事，亦無不當得利情形等語，資為抗辯。聲明： 上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。三、查上訴人於86年7月9日支付美金176萬3,790元（折算新臺幣 為4,925萬2,070元）之權利金，向香港建弘證券公司購買大 眾電腦公司美式股票選擇權之買權，約定每股執行價格為 121元，到期日為86年10月9日。嗣因大眾電腦公司股票股利 分紅除權，執行價格調整為每股86.5934元，單位數調整為 518萬7,400股之事實，有上訴人提出之交易確認單（Trade Confirmation）、執行價格調整通知書可憑（見原審卷一第



8-12頁），並為被上訴人所不爭，堪認真實。上訴人主張建 弘證券公司之營業員陳科維未於86年7月14日按其指示執行 買權賣出，致伊受有損失即未受取內含價值之獲利2,285萬 8,797元，請求被上訴人連帶賠償等情，被上訴人則以上揭 情詞置辯，經查：
㈠按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適 用法，涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係 最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文 。又本件上訴人係於86年7月9日在臺灣簽立交易確認單後再 寄送至香港之事實，已據陳科維所供承在卷（見本院卷二第 234頁），足認上訴人發要約通知之行為地係在我國。依涉 外民事法律適用法第62條及修正前涉外民事法律適用法第6 條第1、2、3項規定「法律行為發生債之關係，其成立要件 及效力，依當事人意思定其應適用之法。當事人意思不明時 ，同國籍者依其本國法，國籍不同者，依行為地法，行為地 不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其 發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」，第8 條規定「不當得利而生之債，依事實發生地法」，第9條第1 項規定「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」，且 本件交易確認單上並未記載有何準據法適用約定，雙方既未 在交易確認單合意定其應適用之法律，上訴人發要約通知之 行為地既在我國，且香港永豐金證券公司為我國法人即永豐 金融控股股份有限公司所轉投資在香港設立之子公司（見原 審卷三第105-106頁、第141頁），與我國之關係最為密切， 從而本件自應以我國法律為準據法。被上訴人雖提出「開戶 資料表格─保證金賬戶」，其上載有「本協議書所有權利、 承擔及責任，須受制於香港法律」（見原審卷二第18-19頁 ），而主張雙方合意以香港法律為準據法云云，惟上開文件 僅係上訴人開戶時之約定條款，其效力僅及於在當地開戶時 之法律適用，並非就本件交易確認單所約定之準據法約定， 被上訴人所辯自不足採。
㈡上訴人所購買本件大眾電腦公司股票選擇權買權交易，究係 選擇權契約？或係認購權證？
上訴人主張伊所購買者係認購權證，但為被上訴人所否認， 辯稱僅係選擇權契約，並無國際次級集中交易市場等語。按 依當時主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會 ）86年5月31日以（86）臺財證（五）第03196號函發布之「 發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第2點規定「認 購（售）權證之發行，除證券交易法或其他法令另有規定者 外，適用本要點之規定。」，第3點規定「本要點所稱認購



（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表 彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權 按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結 算方式收取差價之有價證券。認購（售）權證之標的證券， 以上市股票或其組合為限。」（見原審卷二第94頁），另依 修正前證券交易法第142條規定「發行人發行之有價證券， 非於其上市契約經前條之核准，不得於證券交易所之有價證 券集中交易市場為買賣。」，證期會88年6月16日（88）台 財證（二）第48382號函示亦指明認購權證係屬證券交易法 第6條第1項之有價證券（見原審卷二第98頁），可見「認購 權證」乃係證券發行人依證券交易法第142條規定得於集中 交易市場買賣之有價證券。又期貨交易法第3條第1項第2款 規定「選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金 ，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及 數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履 約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算 差價之契約。」，則選擇權契約係選擇權買方支付權利金， 取得購入或售出權利之衍生性商品交易契約，其購入或售出 之標的僅係衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其 他利益之期貨交易。而認購（售）權證所購入或售出之標的 ，雖與選擇權相關，但其標的乃屬有價證券，並得在證券集 中交易市場買賣，二者性質自有不同，不容混淆。查本件交 易確認單所記載之交易標的為「This serves to confirm the following stock option transaction」（本確認單用 以確認下列股票選擇權交易），並非係記載「call warrant 」（認購權證，即證券權利之證書）之有價證券，上訴人前 既曾與被上訴人多次交易，已為其所不爭，復不能提出如何 執有認購權證之權證（證券）存在證據，其主張兩造交易之 標的係認購權證云云，尚屬不能證明，自應以被上訴人所辯 兩造交易標的應屬選擇權契約為是。再參酌上訴人前就本件 曾具狀自訴陳科維，馮雷明、黃權世、黃耀輝等人詐欺罪嫌 ，亦經臺灣臺北地方法院87年自字第407號及本院88年度上 易字第1018號刑事判決無罪確定在案（見原審卷一第96-108 頁），從而上訴人指被上訴人係欺瞞伊本件選擇權交易係不 能在國際集中市場買賣交易，而屬詐欺云云，自不足採。 ㈢上訴人於86年7月14日請求賣出，係執行買權或解約？如係 解約是否應經英國霸菱銀行同意其交易條件？
1.查本件係屬美式股票選擇權買權交易（ American Call Option），上訴人得於到期前請求履行結算差價，為兩造所 不爭。上訴人雖主張伊係執行買權云云，惟按依兩造所不爭



之約定執行價格調整後為每股86.5934元，單位數調整後為 518萬7,400股，則依上訴人所主張於86年7月14日大眾電腦 公司收盤價為91 元，如其執行買權時結算價差之價金雖為 2,285萬8,797元（91-86.5934×5,187,400＝22,858,797） ，但上訴人業已支付權利金美金176萬3,790元（換算新臺幣 為4,925萬2,070元），上開權利金於執行買權履約後不能返 還，上訴人將立即虧損2,639 萬3,273 元（ 49,252,070－ 22,858,797＝26,393,273），並喪失時間價值，衡情上訴人 當不至請求履約執行買權，而應係解約甚明。上訴人雖抗辯 本件交易尚得在國際集中市場進行賣出交易而取得時間價值 云云，惟本件交易僅係選擇權契約，而非認購權證，並無得 在國際集中市場進行賣出交易情形，已如前述，上訴人所辯 自不足採。況依證期會88年6月16日（88）台財證（二）第 48382號函示「1.一般而言，認購權證買受人欲獲利履約， 可透過下列二種方式，權證持有人一旦售出持有之權證，即 表示與發行人間之契約終止，可將其視為「解約」：⑴證券 集中市場交易：權證持有人透過證券集中交易市場，出售所 持有之權證。⑵證券櫃檯買賣市場（OTC）交易：由發行人 依發行條件及當時市況，提供買賣雙向報價，權證持有人如 接受其報價，則發行人負有買回義務。（我國尚未核准認購 權證券櫃檯買賣市場交易）2.另認購權證之『執行』，即指 請求發行人履約，可分為『現金履約』及『實物履約』，履 約後權證即失效。」，可見僅認購權證因係屬有價證券，而 得在證券集中市場交易出售，可將其視為解約，但我國並未 開放認購權證在證券櫃檯買賣市場（OTC）交易，且認購權 證之『執行』，即指請求發行人履約，履約後權證即失效， 本件交易內容乃選擇權契約，並非認購權證，自無上開適用 情形，則上訴人辯稱其為執行買權，履約後仍有時間價值， 並得在證券集中市場出售云云，即不足取。
2.上訴人於86年7月14日既係解約而非執行買權履約，且本件 交易標的並非認購權證，而係選擇權契約，尚無集中交易市 場進行買賣，則上訴人於到期前請求解約自須經選擇權契約 賣方同意其交易條件，此就期貨交易法第3條第1項第2款規 定，選擇權賣方僅於買方要求履約時，有依約履行義務，但 須雙方同意於到期前或到期時結算差價即明。況依上揭證期 會88年6月16日（88）台財證（二）第48382號函示，就我國 所尚未核准之認購權證櫃檯買賣市場交易條件，亦指明證券 櫃檯買賣市場（OTC）交易（按即次級非集中交易市場）係 由發行人依發行條件及當時市況，提供買賣雙向報價，權證 持有人如接受其報價，則發行人負有買回義務等情，亦足認



就並非集中交易市場之認購權證交易，須由發行人提供報價 條件，如權證持有人同意接受，發行人始有買回義務，則於 本件選擇權契約既非有集中交易市場，自應為同一解釋，買 方請求解約時，其交易條件自須經選擇權契約賣方同意。查 香港建弘證券公司就本件交易另有向英國霸菱銀行進行back -to- back交易（即對開交易部位，以為交換避險之連繫， 見原審卷二第226-274頁，中譯本見第239-242頁），已記載 多次（複數）執行不適用（Multiple Exercise Inapplicabl e），而上訴人所提出之兩造於86年4月30日第一交易時之確 認書亦為同一記載（見本院卷二第277頁），則上訴人請求 解約時自不得分開部位行使。而依現行實務，我國境外之外 國機構，除特定之外國銀行、保險公司等外，一般外國機構 投資人均不得進行證券集中交易市場之借券放空，而大眾電 腦公司股票除權後，於86年7月14日上訴人請求解約時，其 分紅增資股因尚未發放，且外國法人無法融券避險，英國霸 菱銀行因而不同意上訴人解約，陳科維於另案臺灣臺北地方 法院檢察署86年偵字第25545號詐欺案件偵查中亦供稱「我 在去（86）年7月9日完成這筆選擇權之前就跟告訴人（即上 訴人）溝通，在大眾電腦新股取得之前也就是除權之後2個 月才會發下來，僅能掛出一百四十萬單位，所以在7月14日 無法替告訴人掛出370萬單位。」「他從7月10日至7月14日 每日都來電對我說要賣370萬股股票，但我告訴他只能賣140 萬股，他不肯。」（見原審卷一第17頁背面、第18頁），則 依前揭說明，本件選擇權契約上訴人請求解約時之交易條件 須經選擇權契約賣方即香港建弘證券公司同意，且依約不得 多次分部解約，但因大眾電腦公司除權新股尚未發放，香港 建弘證券公司及其對開交易避險交換之英國霸菱銀行係境外 法人，無法融券賣出避險，因而僅同意賣出140萬股，但上 訴人不同意，衡情應屬實在，上訴人既不接受香港建弘證券 公司依當時交易市況所為交易報價條件，則揆諸前開說明香 港建弘證券公司自無負買回義務，上訴人主張香港建弘證券 公司應依約給付其執行買權之價差獲利2,285萬8,797元，自 屬無據，不能准許。而本件既未經雙方同意解約賣出，其後 到期時大眾電腦公司股票已跌落至60.5元而低於約定執行價 ，已無任何價值，有被上訴人所提出之上訴人選擇承作狀況 一覽表可按（見原審卷三第7-8 頁），並為上訴人所不爭， 香港建弘證券公司亦無因此而受領有其價差獲利2,285萬8,7 97元之利益情形，且香港建弘證券公司前依約受領其權利金 ，自難認其有何不當得利可言，上訴人請求依不當得利賠償 2,285萬8,797元，亦屬無據。




㈣查本件交易時陳科維已於85年6月調任香港建弘證券公司， 但建弘證券公司未依規定辦理註銷登記，並代為支付其薪資 費用，且提供國際部會議室供陳科維向台灣地區投資人媒介 未經證期會核准之海外股票認購權證（按本件應為選擇權契 約）乙節，固有行政院金融監督管理委員會94年10月7日金 管證二字第0940004565號處分書可按（見原審卷一第21頁） ，惟依前述情節，陳科維係調任香港建弘證券公司營業員， 建弘證券公司僅係提供其國際部會議室供陳科維向台灣地區 投資人媒介本件交易而違規，本件交易賣方當事人係香港建 弘證券公司，尚難認建弘證券公司有何未經主管機關同意核 准而違法販售本件選擇權契約事實，亦不得以陳科維曾使用 建弘證券公司信封郵寄資料予上訴人，即指陳科維係建弘證 券公司員工，且係由建弘證券公司販售本件選擇權契約，其 主張自不足採。而本件香港建弘證券公司係在香港地區出售 本件選擇權契約，代表香港建弘證券公司在交易確認單上簽 名者係馮雷明，且係陳科維將交易確認單寄回香港，由香港 建弘證券公司馮雷明簽名，已如前述，陳科維僅係香港建弘 證券公司業務員，並非有代表簽名權之人，自未有香港澳門 條例第40條所規定之未經許可之香港法人，以其名義在台灣 地區與他人為法律行為或有民法總則施行法第15條之情形可 言。從而上訴人依民法第179條、民法總則施行法第15條、 公司法第23條及香港澳門關係條例第40條規定，請求被上訴 人連帶負賠償責任，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條、民法總則施行法第15條 、公司法第23條及香港澳門關係條例第40條規定，請求被上 訴人連帶給付2,285萬8,797元及自86年7月19日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從 而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平




正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。