臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 林楊皓欽
選任辯護人 葉慶人律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第859號，中華民國105年12月30日第一審判決(起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10556號) ，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
甲○○○知悉甲基安非他命、3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮(Bk－MDEA)分別係毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品，非經許可均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，先於民國105年3月29日下午 5時46分許，以其持用之行動電話門號0000000000號連結網際網路，並以隱喻販賣毒品之暱稱「糖果～咖啡～密」，登入「UThome網際空間」之「北部人聊天室」內，暗示若有購買毒品之需要者得與其聯繫，適有臺北市政府警察局大同分局警員張津華執行網路巡邏勤務，以暱號「莫回首」登入上開聊天室時發現前開暱稱，察覺有異，遂佯裝欲向其購買毒品，甲○○○隨即與警員接洽販賣毒品事宜，並提供LINE 通訊軟體帳號「linyang1124」、暱稱「低沉」，供洽談交易毒品時間、地點，雙方並議定第二級毒品甲基安非他命 1公克及含3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮成分之咖啡包 6包價格總共為新臺幣(下同)4,300元，及於105年3月31日下午2時15分許，在位於新北市○○區○○路000號之捷運迴龍站1號出口處進行交易，嗣甲○○○依約抵達後，與警員葉文禮在警方車輛內確認身分，葉文禮於甲○○○將甲基安非他命1包、含3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮成分之咖啡包6包交付與其之際，即表明身分，當場逮捕甲○○○，致未成交而不遂，並扣得上開甲基安非他命1包(驗前淨重1.01公克、驗餘淨重1.00公克)、含3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮成分之咖啡包6包 (驗前淨重共71.361公克、驗餘淨重共70.5101公克)、SAMSUNG廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)等物，而悉上情。 理 由
一、證據能力
㈠按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分 為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為 「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人 原無犯罪意思，因受他人(如便衣警察)之引誘，始生犯意，
進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證 據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其 據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會 教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要 件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員 所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪 事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有 證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據(最高法院105年度 台上字第3374號判決參照) 。查本案查獲經過係警員張津華 執行網路巡邏時，發現上訴人即被告甲○○○在上開聊天室 使用含有毒品暗語之暱稱「糖果～咖啡～密」等暗示提供毒 品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，被告再提供LINE通訊 軟體帳號，以進一步與警員洽談交易毒品事宜，並在通訊對 話中提及：「(員警問：你剛說咖啡一包多少)500」、「(員 警問：糖呢？)18」、「(員警問：1克1,800？)嗯」、「(員 警問：咖啡是哪種的)有五種」、「(員警問：你都有用過？ 品質保證？)都不錯」、「(員警問：買多少會便宜？) 看你 的量」、「糖要嗎？」、「我現在急需現金」、「一句話， 買五送一」等語，經員警與被告約定交易時間、地點，被告 依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有員警 張津華出具之職務報告、LINE通話側錄譯文、聊天室對話內 容與LINE對話內容翻拍照片21張在卷可稽(偵卷第10-11、41 、43-48頁)，足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉 後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實 行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料， 均有證據能力，合先敘明。
㈡當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外 之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證 據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不 適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證 據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，復有員警製作之職務報 告、LINE通話側錄譯文、聊天室對話內容與LINE對話內容翻 拍照片共21張、扣案物品翻拍照片14張、交通部民用航空局 航空醫務中心105年 4月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定
書、臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第187號鑑定書附卷 可憑(偵卷第10-11、41-53、70、92頁)，並有甲基安非他命 1包(驗前淨重1.01公克、驗餘淨重1.00公克)、含3,4－亞甲 基雙氧－N－乙基卡西酮成分之咖啡包6包(驗前淨重共71.36 1公克、驗餘淨重共70.5101公克)及行動電話1支扣案可佐， 足徵被告任意性自白與事實相符。又警員張津華係被告透過 網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟無利益可 圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；且被告於 偵查中坦承：「 (你為何要在網路聊天室公然使用含有販賣 毒品之意之暱稱？) 我想要賺錢」、「(你賣4,300元有賺錢 嗎？)有」(偵卷第60-61頁)，暨供稱伊是以1,800元販賣1公 克多 (按即1.01公克)的甲基安非他命，伊買入的價格是1公 克1,500元等語(聲羈卷第6頁反面)，足徵被告確有從中賺取 差價營利之意圖及事實，應堪認定。綜上，本案事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按甲基安非他命、3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮分別係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定第二級、第 三級毒品。又員警向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之 真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交 付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品 之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之 行為，是被告應僅論以販賣第二級、第三級毒品未遂罪 (最 高法院85年第4次刑庭會議決議參照)。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪 及同條例第4條第6項、第 3項販賣第三級毒品未遂罪。另被 告持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告同時販賣第二、三級毒品與喬裝成買 家之員警，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重 之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，依刑法第25條第 2 項規定減輕其刑。又被告於偵查及審理時均坦承本件販賣 毒品未遂之犯行(偵卷第13 -19、59-62頁，原審卷第25、45 頁，本院卷第68頁)，併依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，遞減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其 他犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非
可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等 量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品未遂犯行 其販賣毒品數量屬小額零星販賣，數量非多，獲利不高，且 販賣對象僅有 1人，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害 尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，縱對其科以販賣 第二級毒品經上開減刑後之最低刑度(即有期徒刑1年9月)猶 嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前開減輕事由 (刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項) 依法再遞 減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第 1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第 59條、第38條第 1項規定。並審酌被告明知甲基安非他命、 3,4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅， 竟猶販賣牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及 治安造成危害，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況 、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價 金，及於犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒 刑1年4月。另敘明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，已 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依刑法 第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑 法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3 第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。扣案之甲基安 非他命1包(驗前淨重1.01公克、驗餘淨重1.00公克)、含3, 4－亞甲基雙氧－N－乙基卡西酮成分之咖啡包6包(驗前淨重 共71.361公克、驗餘淨重共70.5101公克)，均係違禁物，應 分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1 項規定諭知沒收銷燬或沒收，而盛裝上開第二級、第三級毒 品之包裝袋各1個、6個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之 殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品， 爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收；扣案之 SAMSUNG廠 牌行動電話 1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1張)， 為被告所有供作與員警聯繫交易毒品事宜之用，已據其供陳
在卷(偵卷第14-16、61頁)，應依同條例第19條第1項規定宣 告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。另依卷內 事證，不足以認定被告販賣之含 3, 4－亞甲基雙氧－N－乙 基卡西酮成分之咖啡包 6包其純質淨重達20公克以上，其單 純持有，不構成犯罪，原判決載稱「被告販賣…… 3,4－亞 甲基雙氧－N－乙基卡西酮前持有…… 3,4－亞甲基雙氧－N －乙基卡西酮之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪」等語(原判決第6頁第5-7列)，固有未合，然無礙 事實認定及論罪科刑，由本院逕予更正即可，併此敘明。五、被告上訴意旨略以：被告除於 105年受觀察、勒戒之執行外 ，並無其他前案紀錄，且被告目前任職於交通部臺灣鐵路局 ，尚需撫養 2名未成年子女，如入監執行，未成年女子生活 必陷困頓；被告經此次教訓後已知警惕，有暫不執行為適當 之情，請宣告緩刑云云。惟查，被告前於 103年11月、12月 及 104年12月間因持有第二、三級毒品，經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官以105年度偵續字第307號提起公訴，嗣經臺 灣臺北地方法院於106年 1月13日以105年度審原訴字第19號 判決各判處有期徒刑8月、3月(尚未確定)；另於104年5月15 日、104年9月2日、105年 3月29日因施用毒品經臺灣臺北地 方法院以105年度毒聲字第184號裁定送觀察勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於105年8月 4日釋放出所，並由臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵續字第 8號、105年 度毒偵字第2557號為不起訴處分確定等情，有前開起訴書、 不起訴處分書、判決、本院被告前案紀錄表在卷可考，顯見 被告不僅施用毒品，且於前案遭查獲持有之第二級毒品甲基 安非他命總純質淨重高達 53.7612公克，數量非微，復於前 案施用、持有毒品遭查獲後未及 1年，再犯本件情節更重之 販賣第二級毒品未遂罪，足認被告並未能深切反省己過，體 認毒品對個人健康及社會秩序所造成之危害；另參以被告本 件販賣毒品罪，係於網路上與不特定對象聯繫伺機販賣，此 種販毒行為助長毒害流通，實不足取，依其犯罪情節及生活 狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實 際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要。被告請求諭知緩 刑，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。