臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第337號
上 訴 人
即 被 告 謝汶樺
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
5 年度訴字第314 號，中華民國105 年12月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度毒偵字第441 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝汶樺施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收；扣案如附表編號5所示之物，沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝汶樺基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105 年4 月18日上午8 時35分許在宜蘭地 方法院檢察署觀護人室採尿後至105 年4 月20日上午7 時13 分許為警查獲間某時，在宜蘭縣○○鎮○○路000 ○0 號4 樓之住所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤吸食煙 霧之方式，施用甲基安非他命1 次。又於105 年4 月19日某 時許，在上開住所將海洛因置入針筒內注射之方式，施用海 洛因1 次。嗣於同年月20日上午7 時13分許，經警於上址執 行，當場扣得謝汶樺所有之電子磅秤1 台、毒品殘渣袋2 個 、分裝袋8 個、提撥器1 支、針筒1 支等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠檢察官、上訴人即被告謝汶樺（下稱被告）對卷內被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院 卷第68至69頁），審酌該等證據之作成情況，並無違法取證 或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能 力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日 踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據 能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。二、上揭事實，業據被告在原審及本院坦承不諱（見原審卷第11 6 至117 頁；本院卷第68、91至93頁），並有臺灣宜蘭地方
法院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽（見警卷第86至91頁） ，及被告所有如附表所示之物扣案可佐。又被告經警採集之 尿液送驗結果，呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應；安非他 命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有宜蘭縣政府 警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄表及 慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年4 月26日檢驗總表各1 份 在卷可憑（見警卷第80至81頁），足認被告之任意性自白與 事實相符，堪可採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告前曾因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第168 號 裁定送觀察、勒戒，經本院以97年度毒抗字第564 號裁定駁 回抗告確定，於98年7 月19日入觀察、勒戒處所施以觀察、 勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以98年度毒 聲字第92號裁定送強制戒治，於98年10月12日入強制戒治處 所施以強制戒治處分，於99年5 月26日停止強制戒治處分出 所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字 第15號為不起訴處分。再因犯施用毒品案件，經原審以101 年度訴字第145 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有 期徒刑1 年，有卷附本院被告前案紀錄表可資佐證。被告於 初犯施用毒品案件經觀察勒戒後之5 年內，已再犯施用毒品 之罪，並經追訴處罰，本案再度施用毒品，依毒品危害防制 條例第20條、第23條之規定，自應逕予追訴處罰。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他 命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均 應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品 來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係的毒品 由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，即屬之。至於該毒品來源是否因訴訟障礙事由、訴訟要件 欠缺致無法因此被論罪科刑（如因事後死亡而被公訴不受理 ），或因犯罪偵查機關違法取證、舉證不足、刑事政策考量 致遭不起訴處分、緩起訴處分或無罪判決，均不影響本條項
減免刑責規定的適用。查被告於警詢時供出毒品來源為游景 華，並指證其相關資料供警方查緝，經警依此線索向臺灣宜 蘭地方法院聲請實施通訊監察，因而於105 年7 月5 日查獲 游景華等人販毒集團，並移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦 ，有宜蘭縣政府警察局105 年10月4 日警刑偵一字第105005 0762號函暨所附偵破報告、被告警詢筆錄、通訊監察譯文資 料及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見原審卷第44至58頁 ）。雖游景華在偵查中死亡致未經起訴（見本院公務電話查 詢記錄表，本院卷第72頁），然被告顯然有供出本案毒品來 源足資辨別之資料，因而使有偵查犯罪職權的公務員知悉， 進而發動偵查，並因而查獲，游景華雖因死亡而未經起訴或 論罪科刑，然參照前開說明，仍不影響本條項減免刑責規定 的適用，故被告施用第一級毒品部分有毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用，依法減輕其刑。
四、原審以被告施用第一、二級毒品事證明確，分別予以論罪科 刑，固非無見。惟查：㈠施用第一級毒品部分，被告有供出 毒品來源因而查獲之減刑適用，原審未予審酌，尚有未洽； ㈡扣案如附表所示之物，均為被告所有供或預備供其施用第 一級毒品所用，業據被告供明在卷（見本院卷第89至92頁） ，原審疏未詳查，就附表編號1 至3 、5 部分在被告所犯施 用第二級毒品項下宣告沒收，編號4 部分不予沒收，亦有未 當。被告以供出海洛因來源應予減刑並請求從輕量刑提起上 訴，非全無理由，而原判決既有上揭可議之處，即屬無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒 品之前科，有被告前案紀錄表在卷可參，其未能自新、戒斷 毒癮，復犯本案施用第一、二級毒品罪，難認有無戒毒悔改 之意，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主， 對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害， 非難性較低；暨考量被告之智識程度、家庭經濟狀況、及在 原審否認施用第一級毒品之犯後態度等一切情狀，就其所犯 2 罪分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭 知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於沒收及毒品 危害防制條例第18條第1 項等規定，亦先後於104 年12月30 日、10 5年6 月22日修正，均自105 年7 月1 日起施行。是 以本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即105 年7 月 1 日起施行之前揭相關規定論處，合先敘明。
㈡扣案如附表編號1 至4 所示之物，均係被告所有分別供或預 備供其施用海洛因所用之物，業據被告在本院審理時坦認不 諱（見本院卷第89至92頁），應依刑法第38條第2 項前段規 定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收；至附表編 號5 之殘渣袋內殘留毒品為海洛因，亦經被告供明在卷（見 本院卷第92頁），因殘留毒品與袋身難以析離，應視同毒品 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所 犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────────────┬───────────┐
│編號│應沒收之物 │備註 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│ 1 │電子磅秤1台 │為被告所有，分別供或預│
├──┼─────────────┤備供其施用第一級毒品海│
│ 2 │分裝袋8個 │洛因所用之物，均應依刑│
├──┼─────────────┤法第38條第2項前段規定 │
│ 3 │毒品提撥器1支 │宣告沒收。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 4 │注射針筒1支 │ │
├──┼─────────────┼───────────┤
│ 5 │殘留海洛因之殘渣袋2個 │袋內殘留海洛因難以析離│
│ │ │，應視同毒品，依毒品危│
│ │ │害防制條例第18條第1項 │
│ │ │前段之規定沒收銷燬之。│
└──┴─────────────┴───────────┘