臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第293號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳家承
選任辯護人 沈昌錡律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法
院105年度訴字第116號，中華民國105年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11547號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳家承從事房屋仲介業務，於民國102 年間，因與楊耀昕係 位於臺北市○○區○○街000 號之花漾大樓上下樓層住戶而 結識。詎其自103 年6 、7 月間開始，即因經濟拮据，缺錢 花用，竟意圖為自己不法所有，分別為下列行為： ㈠於103 年11月間，基於詐欺取財之犯意，明知並未尋獲買主 購買坐落於臺北市○○區○○街000 號2 樓之5 之屋（下稱 系爭峨嵋街房地），竟向楊耀昕佯稱：其欲仲介出售系爭峨 嵋街房地，需斡旋金新臺幣（下同）90萬元，邀楊耀昕一同 投資云云，致楊耀昕陷於錯誤，交付20萬元予吳家承。然該 屋屋主並未委託吳家承出售，系爭峨嵋街房地係由其他房屋 仲介業者售出，吳家承取得上開款項後，陸續花用殆盡。 ㈡又於103 年12月間，得悉彭彼得所有位於新北市○○區○○ 路0 段00巷00號2 樓之房地（下稱系爭房屋）繳息不正常， 將遭債權人聲請法院拍賣，於取得彭彼得委託出售上開房地 之授權後，向楊耀昕表示須先出資100 萬元，代為清償彭彼 得遲繳之臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行） 、華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）之貸款本金 及利息，避免系爭房地遭查封拍賣，再將該屋出售，扣除償 還積欠上開銀行款項及楊耀昕所支出之100 萬元後，獲利部 分採七三分帳等語。楊耀昕因而同意於103 年12月15日向新 光銀行辦理貸款100 萬元，於同月19日下午4 時許，經新光 銀行將該款撥入戶，與吳家承約定於帳戶內預留20萬元以備 扣除利息後，提領80萬元（下稱系爭80萬元）現金交付吳家 承作為清償上開銀行貸款債務之用。詎吳家承於分別清償華 泰銀行、新光銀行如附表一、二所示貸款（合計21萬1,983 元）後，竟基於侵占之犯意，將剩餘之58萬8,017元，予以 侵占入已，花用殆盡。
㈢再於104 年1 月3 日或4 日，意圖供行使之用，基於詐欺取
財及偽造有價證券之犯意，未徵得其母親翁來好之同意或授 權，擅自前往位於臺北市萬華區西門町附近之某不知情刻印 店，偽刻「翁來好」印章1 枚，並偽造如附表3 所示之本票 （下稱系爭本票）1 紙，於104 年1 月6 日，向楊耀昕訛稱 ：彭彼得擔心楊耀昕獨吞系爭房屋，楊耀昕須先支付50萬元 保證金予彭彼得云云，並交付上開本票以為擔保，藉以取信 楊耀昕，致楊耀昕陷於錯誤，交付50萬元予吳家承。 ㈣另於104 年1 月間，基於詐欺取財之犯意，又向楊耀昕謊稱 ：系爭房地所有權狀在代書藍志明處，須支付10萬元方能取 回云云，致楊耀昕陷於錯誤，再交付10萬元予吳家承。 ㈤嗣因楊耀昕遲未收受墊付款及賣屋獲利款項，察覺有異，向 臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，始悉上情。二、案經楊耀昕告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵 查、原審及本院審理時所為不利於己陳述之部分（詳後述） ，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第120 頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外 之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於 本院審理時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力 （見本院卷第79頁至第87頁、第112頁至第120頁），且迄言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證 據應屬適當。
三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本 院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均
未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、被告吳家承對犯罪事實欄一、㈢至㈣部分於原審及本院審理 時均坦承不諱（見原審卷第62頁反面、本院卷第77頁至第78 頁、第89頁、第122頁至第123頁），就犯罪事實欄一、㈠、 ㈡部分基本事實承認，惟就犯罪事實欄一、㈠之部分辯稱： 楊耀昕實際上僅拿13萬元給伊，有預先自20萬元中扣除獲利 7萬元；就犯罪事實欄一、㈡之部分辯稱：其中剩餘之58萬8 017元，伊有償還20萬元給楊耀昕，其他的38萬8017元加上 自己貼錢，合計40萬元交付給代書藍志明云云（見本院卷第 77頁、第121頁至第122頁）。經查：
㈠就犯罪事實欄一、㈠之部分：
1.被告於檢察官偵訊及原審審理時供承：「你當時是否有跟楊 耀昕拿20萬？）我有拿。但有還給他…（你在103 年10月底 、11月初個人財務狀況陷入困境，入不敷出，向楊耀昕稱峨 嵋街100號2樓之5屋主要出售房屋（按筆錄誤載為之2），需 要斡旋金90萬，找楊耀昕投資，並向楊耀昕收取20萬元款項 …？）承認」、「（是否於103年11 月間，向楊耀昕佯稱： 臺北市○○區○○街000號2樓之5 之屋主楊小姐欲出售房地 ，伊需一筆斡旋金90萬元，邀楊耀昕及大樓警衛彭彼得一同 投資云云，致楊耀昕陷於錯誤，交付20萬元予吳家承，吳家 承得款後陸續花用殆盡？）沒有意見，20萬元當時花掉了， …」等語（見104年度偵字第11547號卷㈠，下稱偵字卷㈠， 第62頁反面、第72頁正反面，原審卷第19頁）。 2.證人即告訴人楊耀昕（下稱證人楊耀昕）於檢察官偵訊及原 審審理時證稱：103年11 月間吳家承找我投資峨嵋街100號2 樓之5 房屋，我交付20萬元現金給吳家承等語（見偵字號卷 ㈠第72 頁，104年度他字第2156號卷，下稱他字卷，第22頁 ，原審卷第63頁反面），於原審審理時另證稱：「（你剛才 有說就犯罪事實一㈠，你是交付20萬元給被告，你交付20萬 元給被告時有無預先扣除7萬元獲利，實際只有交付13 萬元 ？）我陸續交給被告是20萬元沒有錯，不是一筆付20萬元， 我分兩次給被告，第一次給13、14萬元，第二次是6 萬多， 我是從華南銀行領的，我總共交了20萬元給被告」等語（見 原審卷第67頁反面）。
3.又被告迭於檢察官偵訊及原審審理時均供承其以告訴人貸款 之100萬元償還犯罪事實一、㈠部分之20萬元（見偵字第115 47號卷㈠第62頁反面、第71頁反面，原審卷第19頁），核與 告訴人就被告事後有償還20萬元乙節證述相符（見偵字卷㈠
第62頁反面、第72頁，原審卷第35頁、第67頁正反面），由 上揭被告與證人互核大致相之證詞以觀，足認告訴人交付之 金額為20萬元，被告亦有拿取該數額款項。至被告稱告訴人 交付之金額已預先扣除獲利云云，然未提出任何實據足以佐 證此項事實，自難認被告所辯可採。況且，倘告訴人僅交付 13萬元予被告，被告又何須償還告訴人20萬元？是本件被告 先前之自白經核與證人所述較為吻合而屬可信，其於本院審 理時辯稱其係因誤記而為上揭供述，自難憑採。 4.此外，復有臺北市建成地政事務所104年7月8日北市建地籍 字第00000000000號函暨附件之系爭峨嵋街房地建物登記公 用謄本及異動索引表在卷可憑，從而，被告有如事實欄一、 ㈠之犯行，洵堪認定。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡之部分：
1.被告有於103 年12月間因系爭房屋繳息不正常，於取得彭彼 得委託之授權後，向告訴人表示先出資100 萬元，代為清償 彭彼得遲繳之新光銀行、華泰銀行貸款本金及利息，避免系 爭房屋遭債權人聲請查封拍賣，再將該屋出售，扣除償還積 欠上開銀行款項及告訴人所出資之100 萬元後，獲利部分採 七三分帳等語，告訴人因而於103 年12月15日向新光銀行貸 得100 萬元，於同月19日下午4 時許，經新光銀行撥款，並 於帳戶內留20萬元以備扣除利息後，提領系爭80萬元交付被 告，並由被告繳納本息如附表1 、2 所示之金額（合計21萬 1,983元）等情，為被告於原審及本院審理時所不爭執（見 原審卷第19頁、本院卷第89頁），並經證人楊耀昕指訴綦詳 （見原審卷第63頁反面至67頁），是此部分事實，應堪認定 。
2.證人楊耀昕之證述：
⑴證人楊耀昕於原審審理時證稱：於103 年12月中，被告佯稱 系爭房屋要解除法拍，伊問被告什麼意思，【被告稱系爭房 地當時有華泰銀行和新光銀行的一胎、二胎，也已有買主， 若解除法拍之後，獲利由伊和被告以六四分或七三分，被告 要求伊出資100萬元，繳交彭彼得遲繳之華泰、新光銀行利 息及本金，以免面臨法拍】。伊曾詢問彭彼得，彭彼得稱系 爭房屋授權由被告處理，嗣被告邀伊至彭彼得處，由彭彼得 簽發授權書（下稱系爭授權書）予被告，被告再將該授權書 交予伊。其後，伊以所有之房屋向新光銀行三重分行辦理抵 押貸款100萬元，於103年12月19日匯入伊新光銀行三重分行 帳戶，當天被告、彭彼得與伊一起到銀行，彭彼得在銀行外 面等候，由伊提領系爭80萬元交予被告，20萬元則留在帳戶 內繳付貸款利息，約定伊出資之100萬元若賠本，被告負責
賠伊100萬元，並簽發面額100萬元之本票予伊等語（見原審 卷第64至66頁）。
⑵是依證人前揭所述，倘系爭房屋除有新光銀行、華泰銀行之 貸款外，尚有民間借貸，則證人楊耀昕所借貸交付之系爭80 萬元，不僅不足以清償上開抵押權債務，更難以免除債權人 聲請法院拍賣，應認被告邀其投資系爭房屋時，並未告知該 屋尚有第三順位抵押權債務即藍志明之借款未清償等語，否 則，自難以系爭80萬元之金額償還所有之債務，該屋仍有遭 法拍之風險，從而，被告邀告訴人出資100萬元，係代為清 償系爭房屋遲繳之本息，以免遭債權人聲請法院拍賣時，並 未告知告訴人該屋尚有民間借款之第三順位抵押權乙節，亦 堪認定。
⑶又證人楊耀昕於原審審理時證稱：「之後在103 年12月月中 被告跟我佯稱彭彼得有一間房子位於自新北市○○區○○路 0段00巷00號2樓，要解除法拍，我問被告什麼意思，【被告 說彭彼得房子當時有華泰銀行和新光銀行的一胎、二胎，但 被告沒有跟我說彭彼得房子有三胎就所謂的藍代書】，否則 我不會出資，…被告當時要我出資100萬元，【這100萬元要 去繳華泰、新光銀行遲交的利息及本金】，以解除該房子的 法拍，不要讓該房子面臨法拍。…彭彼得房子後來沒有解救 成功，後來我去找彭彼得，我問彭得他是否跟被告合起來騙 我，彭彼得說沒有，【後來我們就去新光銀行、華泰銀行查 相關的還款記錄】」等語（見原審卷第64、66頁），足見告 訴人之授權範圍確係以僅於清償華泰、新光銀行之欠款及利 息甚明。
3.此外，復有新光銀行104 年4月24日（104）新光銀業務字第 3231號函暨附件之新光個人貸款申請書、告訴人帳戶之交易 明細表、華泰銀行104年7月17日華泰總三重字第0000000000 號函、104年7月27日華泰總三重字第0000000000號函暨附件 之理財型貸款借據及約定書、個人借款借據及約定書、本金 及利息明細表、金融卡融資明細資料、新光銀行104年7月27 日（104）新光銀消金字第1178 號函暨附件之借款契約書利 息收據明細等件在卷可稽（見他字卷第51至62頁、偵字卷㈠ 第20至26、第42至48頁、第49至52頁），是被告有如事實欄 一、㈡之犯行，應堪認定。
4.對被告辯解及有利證據不採之理由：
⑴經查，證人即系爭房屋所有人彭彼得固先證述：告訴人至新 光銀行三重分行辦理抵押貸款100萬元前某日，藍志明到花 漾大樓向其收取利息4萬元，當時告訴人在場，其有告知告 訴人系爭房屋因向新光銀行、華泰銀行貸款，及向藍志明借
款200多萬元，分別設定第一、二、三順位之抵押權，告訴 人知悉系爭房地上有藍志明之借款200多萬元等語；其後則 改證稱：告訴人至新光銀行三重分行辦理抵押貸款100萬元 後某日，藍志明才到花漾大樓收取利息4萬元，此時告訴人 才知藍志明之借款金額……，告訴人僅知伊向藍志明借款， 不知借款金額……，告訴人應該沒有看到伊交付藍志明利息 4萬元等語（見原審卷第71 至73頁）。是證人彭彼得前後所 述不一，其是否果真於告訴人辦理抵押貸款100萬元前，有 告知告訴人系爭房屋地上尚有民間借款設定之第三順位抵押 權，即有可疑。若證人彭彼得真有告知上情，告訴人當會詢 問其借款金額及遲繳之利息，倘其知悉系爭房屋上有藍志明 借款200多萬元未清償，則告訴人是否可能在系爭房屋有400 多萬餘之貸款未清償時，縱出資100萬元亦無法清償貸款， 仍有遭債權人聲請法院拍賣之虞時，仍同意辦理抵押貸款 100萬元以代彭彼得清償遲繳之本金及利息，亦有可疑。參 以，告訴人於原審審理時即證稱：被告未告知系爭房地有藍 志明之三胎，否則其不會出資等語（見原審卷第64頁）。是 以，本院認證人彭彼得之證詞前後不一，且與告訴人之證詞 相左，亦與常情不符，認告訴人之證詞較為可採。被告辯稱 有告知告訴人系爭房屋有民間貸款之第三順位抵押權云云， 自不足採。
⑵被告於偵查中坦承收取系爭80萬元後，挪用私吞至少40萬元 供作自己貸款、房租、生活費用之用，而坦承涉犯侵占罪嫌 （見偵字第11547號卷一第63 頁），於原審亦坦承上開侵占 犯行等語（見原審卷第19頁正反面），然其於原審審理及本 院審理時另辯稱：有交付彭彼得40萬元，供其繳交第三順位 抵押債權之利息云云，然而，告訴人辦理抵押貸款，僅供被 告清償華泰、新光銀行之利息本金，已如前述，縱使被告交 予彭彼得之40萬元來自系爭80萬元，亦逾越告訴人之授權範 圍，況彭彼得於原審亦證述不知該40萬元從何而來（見原審 卷第73頁），再者，觀諸該收款證明書，其僅記載收到40萬 元及日期（見原審卷第23頁），並無從得知其究係從何人收 款40萬元，證人彭彼得固證稱被告寫這張單子給我是證明他 有拿錢給我等語（見原審卷第70頁反面），惟被告就交付40 萬元係在103年12月19 日告訴人貸得款項後，且由貸得款項 中交付予彭彼得乙節，未提出任何實據足以佐證交付40萬元 之日期確係在103年12月19日告訴人貸得款項後，而觀諸該 收款證明書，其日期記載為103 年12月16日（見原審卷第23 頁），甚為明確，故該時告訴人尚未辦理抵押貸款100萬元 ，自不足證明被告所交付之40萬元係來自告訴人之前開貸款
。從而，該收款證明書亦無從為對被告有利之認定。 ⑶被告另辯稱：有將系爭80萬元中之20萬返還予告訴人，充做 被告於犯罪事實一、㈠應返還之款項。惟按刑法上之侵占罪 ，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有 之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人 之行為，為其構成要件。又侵占罪係即成犯，凡對自己持有 之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪 ，縱事後將侵占之物設法歸還，或已自認賠償，亦無解於罪 名之成立（最高法院19年上字第1052 號判例、30 年上字第 2902號判例、41年台非字第57 號判例、43年台上字第675號 判例意旨參照）。查，被告於取得系爭80萬元，依約定清償 系爭房地如附表一、二所示之貸款本金及利息後，餘款58萬 8,017元，本應返還告訴人，卻未經告訴人同意或授權，擅 自將餘款挪為私用，侵吞入己，即屬擅自處分自己持有之告 訴人所有物，其有為自己不法所有之意圖甚明，而構成侵占 罪無訛。縱被告事後將餘款中之20萬元謊稱告訴人投資系爭 峨嵋街房屋之獲利，而返還予告訴人，揆諸上揭說明，亦無 解於侵占罪名之成立。從而，被告上開所辯，皆不足採。 ㈢犯罪事實欄一、㈢之部分：
1.被告於原審及本院審理時就犯罪事實一、㈢之部分坦承不諱 （見原審卷第62頁反面、本院卷第78頁、第123 頁），核與 證人即告訴人楊耀昕、證人翁來好於偵查及原審之證述大致 相符（見原審卷第63頁反面至67頁、偵字號卷㈠，第61頁反 面）。
2.此外，復有系爭本票影本等件各1 紙（見偵字第卷㈡全卷、 他字卷，第4 頁）附卷可憑，是被告有如事實欄一、㈢之犯 行，應堪認定。。
㈣犯罪事實欄一、㈣之部分：
被告於偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實一、㈣之部分 均坦承不諱（見偵字卷㈠第13頁、第63頁、第72頁反面、原 審卷第78 頁、本院卷第78頁、第123頁），經核與證人楊耀 昕於偵查中及原審所證述之情節互核大致相符（見他字卷第 22頁、原審卷第63頁反面至第67頁），是被告有如事實欄一 、㈣之犯行，亦堪認定。
㈤綜上各情相互酌參，被告自白之部分，經核與事實相符，堪 可採信，至被告辯解之部分，顯係事後飾卸之詞，難資憑採 ，本案事實明確，被告之前開犯行，均洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按本票依票據法之規定具金錢價值，並有流通性，係屬有價
證券之一種。又行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即 含有詐欺之性質，如所交付之財物，即係該證券本身之價值 ，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺 取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債 清償而借款，則其再借款之行為，已屬行使偽造有價證券行 為以外之另一行為，應另論以詐欺取財罪（最高法院31年台 上字第1918號判例要旨、90年度台上字第5416號判決要旨參 照）。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠、㈣所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第335 條第1項之侵占罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第201 條第1項之偽造有價證券罪及同法第339 條第1項之詐欺取財 罪。被告偽造「翁來好」署押及印文於系爭本票上，均係偽 造有價證券之部分行為，又其行使偽造有價證券之低度行為 ，應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告委由不知 情成年刻印業者偽刻偽刻「翁來好」印章1 枚，並偽造系爭 本票，為間接正犯。被告行使偽造系爭本票供擔保，致使楊 耀昕陷於錯誤而交付保證金50萬元予被告，係以一行為同時 觸犯偽造有價證券、詐欺取財2 罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。被告所 犯上開各罪（共4 罪），犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
㈢原審亦同此認定，並依刑法第2條第1項但書、第339條第1項 、第201條第1項、335條第1項、第205條、第219條、38條之 1第1項、第3項、第40條之2、第51條第5款、第41條第1項前 段、第8 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定 ，審酌被告明知自己財務狀況惡化，竟隱匿該情，佯稱投資 房屋，又偽造系爭本票，取信於告訴人，使告訴人陷於錯誤 而交款項，非但侵害告訴人財產權利，更有害於有價證券之 交易安全，並利用告訴人之信任，於未經其同意或授權下， 將系爭80萬元，於清償如附表1、2所示之金額（合計21萬1, 983元）後，將餘款侵占入己，所為實有不該；犯後初雖坦 承犯行，嗣則翻異前詞，未承認全部犯行，犯後態度難謂良 好，且迄今仍未獲得告訴人之原諒，並賠償告訴人；兼衡被 告之犯罪動機、目的、手段、所生犯罪危害之程度、告訴人 所受之損害、其自述五專畢業之智識程度、現仍從事房屋仲 介工作、無底薪，兼差每月約1萬2仟元之家庭經濟狀況等一 切情狀，各分別量處如附表4 編號1至4所示之宣告刑，並就 附表編號1、2、4關於得易科罰金部分定應執行刑1年2月， 並諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之標準，並敘明附
表3 所示偽造之系爭本票，不論屬於被告所有與否，皆應依 刑法第205 條之規定宣告沒收，其上偽造之簽名已隨同本票 併予沒收，不另為沒收之諭知；未據扣案之「翁來好」之印 章1 枚，為被告所偽刻，業據被告陳明在卷（見偵字卷㈠第 61 頁反面），是依刑法第219條之規定宣告沒收；並以犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪 所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定 之，修正後增訂之刑法38條之1第1項、第3項、第5項，同法 第38條之2第1項分別定有明文。復增訂第40條之2第1項有關 於宣告多數沒收併執行之規定。參酌其立法理由係為避免被 告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，且基於任何人都 不得保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所 得，修正為應沒收之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求 償權，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收。並參以告 訴人及被告均於原審陳稱：被告將系爭80萬元於清償如附表 1、2所示貸款後，取剩餘之58萬8,017元中之200,000元訛稱 告訴人於犯罪事實一㈠之獲利而返還告訴人，則被告於犯罪 事實一㈢之犯罪所得既已實際返還告訴人200,000元，此部 分自應由被告侵占款項中予以扣除。是本案被告詐騙、侵占 告訴人之金額分別為200,000元、388,017元（588,017元－ 200,000元）、500,000元及100,000元。前揭詐騙、侵占之 金額雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條 之2第2項之情形，爰依刑法第38 條之1第1、3項規定諭知沒 收，及於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告雖辯 稱已部分清償返還告訴人，並提出協議書1 紙為證（見原審 卷第85頁），然為告訴人所否認（見原審卷第68頁背面）， 且該協議書無從證明為被告及告訴人就本案詐欺、侵占金額 所為之協議，亦無法證明被告有依該協議為清償，且無被告 依約償還告訴人之證據，自難認被告上開所辯為真。至告訴 人貸款之100萬元中之20萬元，經告訴人與被告約定留存於 告訴人帳戶內以繳付貸款利息，是此部分既未交付被告，自 不計入被告侵占之金額等節，經核原審認事用法，並無不當 或違誤。
㈣次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行 刑，若裁定所定定應執行之刑度，既於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，即無違法可言（最高法 院83年台抗字第186 號裁判要旨參照）。又刑法所稱以上、 以下、以內者，俱連本數或本刑計算，復為刑法第10 條第1 項所明定，定應執行刑之計算亦同適用之。準此，原判決就 附表編號1、2、4 關於得易科罰金之罪所處之刑，所定應執
行之刑度，係於各刑中之最長期（即6 月）以上，各刑合併 之刑期（即1年2月）以下，定其刑期為1年2月，則依上揭說 明，即無違法之可言。而本院審酌本件被告所犯犯罪之性質 、次數及總體犯罪評價，認原審所定應執行刑亦屬適當。 ㈤是原審認事用法既無不當或違誤，量刑亦在前揭法定之範圍 內，自應予以維持。
三、對被告及檢察官上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：
1.原審犯罪事實一、㈠部分：告訴人交付之金額已預先扣除獲 利，故僅為13萬元，並非原判決所載之20萬元。因告訴人第 一次因銀行存摺內僅有13萬元，故僅先交付13萬元予被告， 惟後續交付款項予被告既無收據，亦無存取款明細可資證明 ，檢察官就此部分實未盡舉證之責，原審率然認定告訴人交 付之金額為20萬元，容有違誤。
2.原審犯罪事實一、㈡部分：原審就侵占之金額認定亦屬有誤 ，蓋被告確曾有從告訴人處收取80萬元，惟實已交付40萬元 予彭彼得清償藍志明代書之第三胎欠款，原判決逕認該收款 證明書僅能證明彭彼得收受40萬元，尚不足以證明該40萬元 由被告所交付，已與證人所述有所齲齬，被告與告訴人約定 取得之80萬元，係為解決清償彭彼得之欠款，並不限於起訴 書所言只清償新光銀行及華泰商業銀行之欠款。原審逕認被 告縱使交予彭彼得之40萬元，亦逾越告訴人之授權範圍，認 事用法實有違誤。
3.另就原審犯罪事實一、㈠部分，被告確曾歸還20萬元，為原 審所認定，顯然即使被告初有詐欺之犯行，惡性亦屬輕微； 且就原審犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，被告雖有挪用告訴 人交付之部分款項，惟確實有處理彭彼得相關貸款債務問題 ，並有代其清償債務之事實，並非將全數且被告於偵審程序 就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣，自始至終皆坦承犯行，犯後態 度尚稱良好，被告庭後仍積極與告訴人溝通，有與伊和解之 意願。準此，衡以前述情形，本件實宜從輕量定被告之刑責 云云。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告明知自己財務狀況惡化，竟隱匿 該情，佯稱投資房屋，又偽造本票，取信於告訴人楊耀昕， 使告訴人陷於錯誤而交付多年積蓄之款項，非但侵害告訴人 財產權利，更有害於有價證券之交易安全，並利用告訴人之 信任，於未經其同意或授權下，將原判決犯罪事實一、㈡80 萬元，於清償如原判決附表l、2所示之金額（合計21萬1,98 3 元）後，將餘款侵占入己，所為相當惡劣；被告於原判決 之犯行明確下，並未坦承犯行，亦未有悔悟之心，只是不斷
將責任推給告訴人，迄未與告訴人真心達成和解並償還款項 ，原判決雖均分別量處原判決附表4 所示之刑，然對照被告 上開情狀，尚屬稍輕，故原判決量刑難收刑罰矯治之效，容 有未洽云云。
㈢經查：
1.被告上訴意旨主張告訴人交付之金額已預先扣除獲利，故僅 為13萬元，並非原判決所載之20萬元及曾有從告訴人處收取 80萬元，惟實已交付40萬元予彭彼得清償藍志明代書之第三 胎欠款等節，業據本院認定告訴人交付之金額為20萬元，且 告訴人並未授權被告清償第三胎之欠款，亦均據本院一一指 駁如前（見本判決貳、一、㈠至㈢及㈤之部分），是被告上 開所指，認不可採，自難認為有理由。
2.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量等情，業已審酌 如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端， 致明顯失出失入之情形，被告及檢察官上訴意旨猶指摘原判 決量刑並非妥適云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認 定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適， 檢察官及被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如 前，是本件檢察官及被告之上訴經核為無理由，應予以駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
普通詐欺罪、侵占罪均不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：華泰商業銀行還款情形（以下單位：新臺幣）┌──┬───────┬─────┬────┬────┬───┬─────┐
│編號│時間（民國） │ 歸還本金 │利息 │延滯利息│違約金│ 小計 │
├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 1 │104月1月7日 │0 │1,543元 │0 │272元 │1,815元 │
│ │（理財型貸款）│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 2 │104月1月7日 │0 │10,723元│0 │0 │10,723元 │
│ │（個人借款） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 3 │104年2月9日 │104,683元 │4,900元 │0 │317元 │109,900元 │
│ │（個人借款） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤
│合計│ │ │ │ │ │122,438元 │
└──┴───────┴─────┴────┴────┴───┴─────┘
附表二：臺灣新光銀行還款情形（以下單位：新臺幣）┌──┬───────┬────┬────┬────┬───┬─────┐
│編號│ 時間（民國）│歸還本金│利息 │延滯利息│違約金│ 小計 │
├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 1 │103年12月19日 │35,460元│18,000元│363元 │55元 │53,878元 │
├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 2 │103月12月22日 │11,948元│5,872元 │0 │0 │17,820元 │
├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤
│ 3 │104年2月2日 │12,013元│5,807元 │24元 │3元 │17,847元 │
├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤
│合計│ │ │ │ │ │89,545元 │
└──┴───────┴────┴────┴────┴───┴─────┘
附表三：
┌─────┬──────┬─────┬───┬──────┬──────┐
│票號 │ 發票日 │ 票面金額 │發票人│偽造署押位置│偽造之數量 │
│ │ （民國） │ │ │ │ │
├─────┼──────┼─────┼───┼──────┼──────┤
│TH0000000 │104年1月6日 │50萬元 │翁來好│發票人欄 │偽造「翁來好│
│ │ │ │ │ │」簽名1 枚 │
│ │ │ │ ├──────┼──────┤
│ │ │ │ │發票人欄、金│偽造「翁來好│
│ │ │ │ │額欄、地址欄│」印文4 枚 │
└─────┴──────┴─────┴───┴──────┴──────┘
附表四：