臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 范和生
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第935 號，中華民國105 年11月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第41
70號、105 年度偵字第15252 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范和生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣 甲基安非他命以營利之犯意，以其所有0000000000門號行動 電話為聯絡工具，分別於附表所示時、地，販賣甲基安非他 命予陳宥順、周伯誠、張廷緯（各次販賣之甲基安非他命數 量、價格及對象均詳如附表）。嗣經警依法對上揭門號實施 通訊監察，並於105 年5 月17日15時50分許，持搜索票前往 其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號住處執行搜 索，當場扣得行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片 卡1 枚）及甲基安非他命6 包（驗前淨重合計102.54公克， 純質淨重合計約91.20 公克）、電子磅秤1 台、吸食器2 組 等物。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、原判決就被告范和生上揭販賣第二級毒品（共5 罪），及販 賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品分別論罪科刑後，依檢 察官上訴書所載，僅就其中販賣第二級毒品（共5 罪）部分 提起上訴，其他均未據檢察官或被告上訴，而已確定。是本 院審理範圍，當限於上揭販賣第二級毒品部分，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷 第71至74頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議 （見本院卷第96至104 頁），本院審酌該等證據作成時並無 違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當 ，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱 （見偵字卷二第134 頁，原審卷第62頁，本院卷第71頁、第 103 頁），核與證人陳宥順、周伯誠、張廷緯於偵查中之證 述（陳宥順部分見偵字卷二第128 頁，周伯誠部分見同卷第 116 頁，張廷緯部分見同卷第122 至123 頁）相符，並有臺 灣新北地方法院105 年聲監字第171 號、105 年聲監續字第 240 號、第336 號通訊監察書及通訊監察譯文（見偵字卷二 第58至62頁、第104 至109 頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品照片（見偵字卷二第40至43頁、 第69至75頁）附卷，及行動電話1 支（含門號0000000000號 通話晶片卡1 枚）扣案可稽，堪認真實。次按政府對毒品之 查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本案被告與 陳宥順、周伯誠及張廷緯僅係朋友關係，衡情當無可能甘冒 遭警查獲之高度危險，而以進價甚至更低之價格出售甲基安 非他命予各該人，且被告於原審中亦自承：交易金額2,000 元部分伊賺取300 元，交易金額300 到500 元部分伊賺得很 少，不到100 元，算是朋友間的意思等語（見原審卷第40頁
），堪認其確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意無訛。 綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪（共5 罪），其各次因販賣而持有或意圖販賣而 持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又其各次犯罪之對象、時間、地點、價格、數量互異，顯係 基於個別犯意所為，應予分論併罰。
三、原審同上認定，並以被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院104 年度審簡字第1727號判處有期徒刑3 月確定，於 105 年3 月8 日易科罰金執行完畢，復於5 年內故意犯附表 編號二、四、五所示犯行，均屬累犯，除法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。又被告於偵查及審理中就上揭販賣甲基安非他命犯行均已 自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 另被告所犯有情輕法重，足以引起一般人同情，有情堪憫恕 之處（詳如後述），依刑法第59條規定減輕其刑，並就附表 編號二、四、五部分依法先加後減，並遞減之，附表編號一 、三部分則依法遞減之。復審酌被告明知甲基安非他命危害 無窮，竟仍販予他人施用，非但違反政府為防制毒品之政策 ，並使施用毒品成癮後難以戒除，間接危害社會治安，行為 實有不該，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡 其素行、販賣毒品之次數、對象、交易毒品數量及金額非鉅 、犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活 狀況及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如附表各編號「 原判決處刑主文」欄所示之刑，並說明扣案之行動電話1 支 （含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）應予沒收，附表「 交易金額」欄所示之犯罪所得亦應沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由等旨，其認事用 法均無違誤（原判決主文、理由及附表之行動電話門號，雖 部分誤植為0000000000或0000000000號，然業經原審於106 年3 月6 日以105 年度訴字第935 號裁定更正在案〈見本院 卷第112 -115 頁〉），量刑亦屬妥當，應予維持。四、上訴駁回之理由
㈠檢察官上訴意旨雖以：被告於105 年5 月17日遭警查獲之6 包甲基安非他命數量及純度均高，如以上揭販毒數量販售之 ，足供販賣百餘次，自非僅止於「同儕、朋友間偶而互通有 無之有償轉讓」或「賺取些微價差」，且原判決既認被告係 基於販賣牟利之犯意而販入該6 包甲基安非他命，卻未將之 列入整體犯罪情節考量，逕認被告有情輕法重之情形，尚有 未洽云云。
㈡惟查，原判決就其認定被告所犯有情輕法重，足以引起一般 人同情，有情堪憫恕之處乙節，業已詳為說明：販賣第二級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 1, 000萬元以下罰金」，然販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶 而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。 本案被告販賣對象僅有3 人，販賣次數為5 次，各次販賣之 毒品數量及金額非鉅，其惡性情節顯與大量走私進口或長期 賣毒之毒販有異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重 大，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其法定 最低刑度仍為有期徒刑3 年6 月（構成累犯部分則為有期徒 刑3 年7 月），如科以最低度刑，依一般國民生活經驗法則 ，仍屬情輕法重，足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之處 等旨，為其論斷之依據。檢察官雖以前詞提起上訴，惟被告 上揭販賣甲基安非他命犯行，與其後於105 年5 月16日販入 6 包甲基安非他命間隔2 個月以上，且依前述被告販賣及從 中牟利之金額，其各次販賣之獲利金額確僅數10元到300 元 不等，自難僅因嗣後遭查扣之6 包甲基安非他命數量及純度 均高，逕謂被告上揭販賣甲基安非他命時，並非僅止於「同 儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓」或「賺取些微價差」 ，而概無刑法第59條之適用餘地。檢察官上訴意旨置原判決 已明白論斷之事項於不顧，就同一證據資料為相異之評價， 徒憑己意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬────┬────────────────────┐
│編號│交易時間│ 交易地點 │交易對象│毒品數量│交易金額│ 原判決處刑主文 │
│ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │
├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 一 │105 年2 │范和生位於新│陳宥順 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月│
│ │月25日18│北市００區０│ │他命1 公│ │，扣案之行動電話壹支（含門號○００００○│
│ │時7 分後│０路000巷0弄│ │克 │ │００００號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之│
│ │某時 │0之0號住處樓│ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │下 │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 二 │105 年3 │陳宥順位於新│陳宥順 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │月16日4 │北市００區０│ │他命1 公│ │年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號○００│
│ │時56分後│０路000巷00 │ │克 │ │００○００００號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │某時 │弄0號0樓住處│ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或│
│ │ │附近之便利超│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │商 │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 三 │105 年3 │新北市００區│周伯誠 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月│
│ │月1 日20│００路某處 │ │他命1 公│ │，扣案之行動電話壹支（含門號○００００○│
│ │時許 │ │ │克 │ │００００號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 四 │105 年3 │新北市００區│張廷緯 │甲基安非│500元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │月10日23│００醫院外 │ │他命1 公│ │年參月，扣案之行動電話壹支（含門號○００│
│ │時2 分後│ │ │克 │ │００○００００號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │某時 │ │ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 五 │105 年3 │新北市００區│張廷緯 │甲基安非│300元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │月13日3 │００醫院外 │ │他命0.7 │ │年貳月，扣案之行動電話壹支（含門號○００│
│ │時39分後│ │ │公克 │ │００○００００號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │某時 │ │ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
└──┴────┴──────┴────┴────┴────┴────────────────────┘