臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 蔡建鈞
指定辯護人 游文愷律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院105年度訴字第230號，中華民國105年11月21日第一審
判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第5403號
)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡建鈞犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹枝(槍枝管制編號0000000000）沒收。 事 實
一、蔡建鈞於民國105年1月間某日，在國道一號高速公路竹北交 流道附近，以新臺幣(下同)10萬元之價格，向真實姓名年籍 不詳之成年男子購入具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝 土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍1支(含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號)及具有殺傷力、口徑9mm 制式子彈10顆，並放置於其所駕駛(登記在其配偶沈庭華名 下)之車牌號碼0000-00號自用小客車內。嗣於同年2月14日 16時50分許，蔡建鈞駕駛上揭自用小客車返回其位於新竹縣 竹北市○○路000號住處前時，遭鄭秉宬(經臺灣新竹地方法 院為罪刑判決後，上訴本院另案審理中)開槍射中腰椎、骨 盆，上開自用小客車左後車身亦遭子彈擊中，經警方到場勘 查、採證時，當場在上開蔡建鈞所駕駛之自用小客車內右後 座踏板處發現上揭有殺傷力手槍、子彈予以扣押而查獲上情 。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告蔡建鈞之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳 述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、又刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵 查犯罪，本有「勘察、採證」之權；所謂「勘察、採證」， 係指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證
而言。其發現有犯罪嫌疑而執行「勘察、採證」之調查，茍 非以「搜索」、「扣押」方式為之，自無須令狀，最高法院 103年度台上字第4008號判決意旨可參。再刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施 搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採 取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於司 法警察為槍擊殺人場所現時存在之狀況，親身體驗、進行採 證時，係為發現犯罪嫌疑而執行「勘察、採證」之調查，司 法警察「勘察、採證」之進行並不存在脫法行為，其發現「 勘察、採證」現場有違禁物如未即時截取，蒐證機會恐稍縱 即逝。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自 應容許將該「勘察、採證」現場偶然發現之違禁物扣案作為 另案之證據使用(參照最高法院100年度台上字第6706號判決 意旨) 。本件被告蔡建鈞於上開時、地，遭鄭秉宬持槍射擊 ，蔡建鈞身受重傷，其所駕駛上開自用小車左後車身，亦遭 子彈擊中，事後司法警察到上開槍擊現場進行「勘察、採證 」之調查時，於該小客車內發現上開改造手槍1支及子彈10 顆而扣押，司法警察對鄭秉宬槍擊殺人之犯罪現場，為發現 犯罪嫌疑而執行「勘察、採證」之調查，並不存在脫法行為 ，則司法警察於發現「另案應扣押之物」立即採取干預措施 而扣押，基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則， 自得作為被告蔡建鈞本案犯非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝、子彈罪之證據使用。至於本院其餘下列所引用其餘非 供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述 證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無 顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡建鈞對於上揭時地，未經許可持有前開具有殺傷 力之改造手槍及子彈等情，分別於警詢時、偵查中、原審及 本院審理時均坦承不諱(見105年度偵字第5403號卷第10至13 、45至46頁，原審卷第42至48、63至71頁，本院卷第53、76 頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份、刑事案件監視器錄影紀錄擷取照片10張、現 場及查扣物品相片18張（見同上偵卷第14至30頁）等在卷可 稽，且有上揭槍枝、子彈扣案可佐證。又扣案之上開槍枝、 子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法 、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認「一、送鑑手槍1枝(槍枝 管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功
能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子 彈10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局105年6月 16日刑鑑字第1050048884號鑑定書1份、照片8張及槍彈鑑定 方法說明1份(見同上偵卷第48至50頁反面）在卷可參；又未 經試射之7顆子彈，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑 定，鑑定結果為：「送鑑子彈(含彈殼)共10顆，其中未試射 子彈7顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，亦有 內政部警政署刑事警察局105年10月6日刑鑑字第1050090305 號函（見原審卷第57頁）在卷可佐。足見上開扣案之改造手 槍1支、子彈10顆均具有殺傷力甚明。綜上，被告任意性自 白，與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告前開犯 行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告蔡建鈞持有前開具殺傷力之改造手槍1支、子彈10顆 之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經 許可持有子彈罪。被告同時持有具殺傷力之改造手槍1支、 子彈10顆，係以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告前於102年間，因過失 傷害案件，經臺灣新竹地方法院102年3月22日102年度審交 易字第81號判決有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1000元 折算1日，於同年4月15日確定，嗣於同年5月23日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確予以論罪科 刑，固非無見，惟查：被告蔡建鈞於104年2月14日16時50分 許，在新竹縣○○市○○路000號其住處前，遭鄭秉宬持制 式手槍及子彈，射擊成傷，鄭秉宬旋於同日時51分許，以電 話向警方自首犯案，並報繳行凶之制式手槍及賸餘子彈等情 ，有臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1906號起訴書 及臺灣新竹地方法院105年度訴字第164號刑事判決書各1份 在卷可查(見本院卷第126至142頁)，現由本院另案審理中， 有本院前案案件異動查證作業表1份可憑(見本院卷第125頁) ，原審疏未調查，於事實欄內載有「遭真實姓名年籍不詳之 成年男子開槍射傷」等情(見原審判決書事實欄第9至10行) ，其此部分認定與事實不符，非無可議。次按刑罰之量定， 固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實 現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應
符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台 上字第3268號、95年度台上字第1779號、96年度台上字第23 57號判決意旨參照），故事實審法院對於被告之量刑，雖屬 自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權 係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之 處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則 ，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑 輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。觀諸原判決於量刑時 固有審酌「被告前除有上揭構成累犯之刑事前案紀錄外，並 無其他刑事前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其明知 具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經中央主管 機關之許可，當不得擅自持有，竟仍漠視法令禁止，仍持有 上開具有殺傷力之改造手槍、子彈，持有具有殺傷力之子彈 顆數達10顆，並進而放置在所駕駛之車輛上隨身攜帶，對於 他人之身體、生命及社會治安、秩序顯然具有高度潛在之危 險與不安，…」(見原判決書第3頁)等情狀而為刑之量定， 無非係以被告隨車攜帶有殺傷力之改造手槍及子彈，對他人 及社會、治安有高度危險性等為量刑依據之一，然被告並未 持該改造手槍犯案，其持有槍彈之危害仍屬潛在性存在。觀 諸被告於警詢供稱「之前我有跟綽號『小朱』（音譯朱建鈞 ）有金錢上的糾紛，後來我們跟對方在105年1月份時，雙方 在新竹縣新竹市三民路與中正東路口附近持槍互相朝對方射 擊，警方也在偵辦這件案件…，我因為之前涉及槍擊案跑到 南部躲藏，那時候我聽聞對方(綽號小鄭及綽號猴子)要給我 死，所以就跑到六合夜市附近的槍枝模型店詢問有沒有販售 改造手槍…，我以新臺幣10萬元購得該把改造90手槍1把(含 子彈10顆），…我因為知道對方要找我報復，我就將槍枝藏 放於車上防身。(該槍枝當時有無將子彈上膛？)沒有上膛」 等語(見同上偵卷第11至12頁)；於本院審理時中供稱「我當 時跑到南部，有聽到對方要來殺我。因為對方都說是我開的 槍，事實上不是我開的槍，是我朋友。我躲起來是因為我當 時害怕。(你有因為這個槍擊案被檢察官調查或被起訴嗎？) 沒有起訴我，但有調查我。檢察官給我不起訴處分…（新竹 地檢105偵1170號、2915號不起訴處分，就是這個槍擊案嗎 ？)對。(槍擊案發生在105年1月22日凌晨，這槍擊案的嫌犯 或被害人裡頭有你的朋友或你的債務人嗎？)有我的朋友… 彭冠霖有被起訴，有被判刑」等語(見本院卷第54至55頁)， 可知被告因金錢糾紛而間接與發生在105年1月22日凌晨之槍
擊案有所關連，但其涉案嫌疑，業經檢察官偵查後予以不起 訴處分，有本院被告前案紀錄表1份可查，且該槍擊案發生 後，被告遠赴南部躲避，並購得上開槍彈思以防身，其雖隨 車放置，但子彈並未上膛，是被告非法持有有殺傷力之槍、 彈，固為法所嚴禁，但其危害性仍屬潛在存在，尚難僅因其 隨車攜帶，即給予較高刑罰之評價；又被告上開時、地，因 遭鄭秉宬開槍射中腰椎、骨盆，致腹部槍傷合併小腸及腸系 膜破裂併出血、第四腰椎骨折、硬脊膜破裂、馬尾仍同併下 半身癱瘓、骨骼骨折等情，有東元綜合醫院診斷證明書在卷 可查(見同上偵卷第38頁)，傷勢極重，原審未詳為斟酌上開 各情，而課予較相同案件為重之刑度，其就被告刑度之裁量 ，並非妥當，是被告執原審量刑過重，提起本件上訴，指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。
四、爰審酌被告前102年間犯過失傷害罪之刑事前案紀錄外，並 無其他犯罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 參；被告明知有殺傷力之槍枝、子彈，為違禁物，非經中央 主管機關之許可，不得非法持有，竟漠視法律嚴禁持有槍彈 之法規範意旨，而故意非法持有，且放置於所駕駛之自用小 客車內而隨車攜帶，然子彈並未上膛，雖未持以犯其他刑案 ，但對社會治安、法秩序仍有危害性存在；又因與他人有金 錢糾紛，不思理性解決，間接引起槍擊案，復因遭人放話報 復而躲避南部，卻思購槍以自保，完全無視我國為法治國家 ，其持槍之動機，亦有可議，復審以被告上開時、地，遭鄭 秉宬持槍擊中，受有上述極重之傷，迄今下肢癱瘓行動不便 等情，又因司法警察勘查、採證槍擊現場而查扣上開槍、彈 ，但其自警詢、偵查及原審、本院審理時，對上開犯罪均供 認不諱之犯罪後態度，及其國中畢業之智識程度、曾經從事 搬家工作，家庭成員有父母、太太、兩名年幼子女，又因上 揭遭槍擊事件，造成下肢癱瘓，已無法工作等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知如易服勞役之 折算標準，以資懲儆。
五、辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，然按適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審 酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，又刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用。查本案扣案具殺傷力之改造手槍1 支、子彈10顆，為法律嚴令禁止持有之違禁物，非經中央主 管機關許可，不得非法持有，被告僅因與人有金錢糾紛，竟
間接引起另件槍擊案，致遭人放話報復而購買上揭槍、彈防 身，並隨車攜帶，顯見其全然漠視法律規範，一錯再錯，其 行為對社會治安及社會安寧危害，不可謂不小。是被告非法 持有上開具有殺傷力之槍、彈犯行之情狀，難認有何客觀上 足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之 情形，是被告本案犯罪情狀難認有何可憫恕之處，尚難依刑 法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
六、末按被告行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布 之刑法業於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰 （從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然 性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照) ，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪 行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律 變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新 舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現 行刑法相關規定。扣案具殺傷力之改造手槍1支，屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收；另扣案子彈10顆雖 具殺傷力，然因鑑定試射完畢，喪失子彈之完整結構及效能 ，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 梁耀鑌
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日