臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第110號
上 訴 人
即 被 告 彭議賢
選任辯護人 丁俊和律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚
訴字第19號，中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第11163號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭議賢殺人未遂，處有期徒刑伍年叁月。
扣案西瓜刀壹把沒收。
事 實
一、彭議賢與莊順淵間曾有刑事傷害糾紛，彼此素有仇怨，嗣因 電話中發生口角衝突，彭議賢竟基於殺人之犯意，於民國10 5年5月19日晚間9時30分許，自家中攜帶西瓜刀1把，前往莊 順淵位在桃園市○○區○○路000巷0號之住處外等候，待莊 順淵駕車搭載妻子黃歆梅返回，而黃歆梅先行下車進入屋內 ，僅剩莊順淵一人在上址騎樓落單時，自莊順淵背後靠近， 於莊順淵轉身之際，即持上開西瓜刀朝莊順淵之頭部揮砍2 刀，經莊順淵伸手阻擋，彭議賢仍持續持刀自上而下朝莊順 淵頭部、身體揮砍，莊順淵則高舉左手臂保護頭部，隨後並 撿拾一旁之木棍與彭議賢對抗。彭議賢所持西瓜刀於揮砍過 程中斷裂，旋即撿拾地面之木棍與莊順淵相互揮打、對峙。 嗣彭議賢見莊順淵仍持續抵抗，即罷手逃離現場。莊順淵因 而受有多處刀傷（鼻樑5×1公分、額顱部7×1公分、左手前 段3×1公分、4×1公分、右手手背3×1公分、左手手臂5×2 公分、3×1公分、7×4公分、左手手臂內側4×2公分），經 送醫急救始倖免於死。
二、案經莊順淵訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文 。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意
有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或 不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，因認上開供述 證據之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，應均有證據能力。
（二）次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本 案均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或 其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告彭議賢對於上開事實坦承不諱（見本院卷 第130頁），核與證人即告訴人莊順淵、證人黃歆梅於偵訊 及原審審理中證述情節大致相符（見偵卷第57至59頁、原審 卷第66至75頁），復有扣案之西瓜刀1把在卷可憑；又告訴 人莊順淵因遭被告持西瓜刀揮砍，受有鼻樑5×1公分、額顱 部7×1公分、左手前段3×1公分、4×1公分、右手手背3×1 公分、左手手臂5×2公分、3×1公分、7×4公分、左手手臂 內側4×2公分之多處刀傷等情，有現場照片、告訴人傷口癒 合照片及國軍桃園總醫院急診病歷等在卷可稽（見偵卷第29 頁、第64-65頁、第80頁），再依該病歷及傷口癒合照片記 載，告訴人分別於鼻樑及額顱部受有刀傷，其傷口裂痕位置 及方向並不相同，亦與告訴人於偵訊及原審審理時證稱：被 告所砍的第1、2刀是分別砍在頭頂及臉部等情相符（見偵卷 第59頁、原審卷第69頁），足見告訴人指訴被告持西瓜刀朝 其頭部揮砍時，第1刀及第2刀分別砍在告訴人之頭顱部及鼻 樑位置，應為真實。
三、按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷。 此一主觀要素，除由加害人坦承外，應依被害人傷痕之多寡 、是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用 兇器為何、並與被害人曾否熟識、有無宿怨等情予以綜合觀 察論斷。被告供稱其前與黃歆梅交往期間，曾出借新臺幣（ 下同）10萬元予黃歆梅，分手迄今未受償還，其追討過程中 ，曾遭莊順淵毆打，案發當天，是因為莊順淵在電話中又說 要找其拼輸贏，其一時氣不過才會持西瓜刀去找莊順淵等語 ；告訴人則指稱：不清楚黃歆梅有無欠被告錢，被告之前有 告我傷害，後來不起訴處分等語（見偵卷第58頁、原審卷第 67頁），足認被告與告訴人間確有刑事傷害糾紛，彼此素有 仇怨，嗣被告因電話中受告訴人言語挑釁而為本案犯行可明 。又被告自告訴人身後靠近，於其轉身之際，即持西瓜刀由 上而下朝告訴人頭部揮砍2刀，可見被告並非前往上址與告 訴人理論或處理彼此之衝突，而係有意趁告訴人猝不及防， 迅持西瓜刀揮砍其頭部甚明。而人之頭部為生命中樞，內有
職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及 調節心跳、血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為身 體致命部位，且其構造均甚為脆弱，不堪外力攻擊。若以刀 器朝人體頭部揮砍，可能導致顱骨骨折，傷及顱內大腦等器 官而奪人性命，此為眾所周知之一般常識，被告為高中肄業 ，從事鐵工工作，係智慮成熟，具有相當社會生活經驗及歷 練之成年人，其主觀上對此自難諉為不知。再者，被告所持 之西瓜刀，為金屬材質刀刃，刃長約40公分（見偵卷第31頁 照片），其質地堅硬，且既可用於剖切外皮堅硬之瓜果，衡 情用於揮砍人體，當具有極高之殺傷力；被告持西瓜刀朝告 訴人之頭部要害位置連續揮砍，致其受有如上之傷勢，綜上 各情觀之，因認被告確有殺人之故意甚明，被告自白應與事 實相符。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告基於單一之殺人犯意，於密接之時空環境下砍殺告訴 人數刀，為接續犯之實質一罪。又被告著手於殺人之實行行 為而未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。辯護人另為被告辯稱被告應該當於己意中止之 規定等語。惟按刑法第27條第1項所謂「因己意」而中止犯 罪行為之實行，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以 形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響 ，始足當之。被告於警詢時供稱：我拿預藏的西瓜刀由上而 下砍向莊順淵的頭部，莊順淵用左手來抵擋，我就持續朝他 身體正面砍了4、5刀，砍到西瓜刀斷裂，莊順淵拿現場附近 的木棍做抵擋反抗，我見西瓜刀已經斷裂就徒步離開現場等 語（見偵卷第4頁），復於原審供稱：我看到刀子斷了之後 ，告訴人手上拿有東西，我撿起地上木棍跟告訴人揮了幾下 ，後來告訴人停手，我就離開了等語（見原審卷第32頁反面 ），顯見被告係因西瓜刀斷裂而停止砍殺，復因告訴人持續 抵抗，被告喪失武力優勢後，縱使想再奪其性命，單持木棍 已難輕易遂行，被告因此罷手，尚難認係出於己意而中止殺 人犯行。是被告所為，與刑法第27條第1項規定之中止犯， 尚屬有間。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於本院審理時坦承 殺人未遂犯行，承認自己行為錯誤，犯後態度良好，原審未 及審酌此情，容有未洽，被告上訴指摘原判決量刑不當，為 有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告與告訴人發生 衝突後，不思以合法、理性之方式化解糾紛，竟訴諸暴力手
段，持西瓜刀尋仇，殊值非難，兼衡被告與告訴人間素有嫌 隙，又係受告訴人之言語挑釁始為本件犯行，被告為高中肄 業，從事鐵工工作，未曾有暴力犯罪之前科紀錄，並考量被 告之犯罪動機、目的、手段、所生損害暨其素行，犯後主動 到案向警方說明，於本院審理時坦承犯行，犯後態度良好等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、末按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收 之規定業已修正，並於105年7月1日施行，是本案有關沒收 ，即應適用修正後即現行刑法規定。本件扣案之西瓜刀1把 ，係被告所有併供本件犯罪所用之物，業據被告供述確實（ 見原審卷第76頁），爰依修正後即現行刑法第38條第2項規 定宣告沒收；至扣案之拖鞋1雙，與本案犯罪無關，爰不予 宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。