臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第97號
上 訴 人
即 被 告 林家瑋
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院 105年度審易字
第3848號，中華民國 105年11月24日所為之第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵緝字第2383號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林家瑋犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、林家瑋有多次竊盜之前案紀錄，復因缺錢花用，竟意圖為自 己不法所有之竊盜犯意，攜帶其於不詳地點撿拾、客觀上具 危險性，足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之 老虎鉗一支，於民國105年3月12日上午 7時許，見王士鑫位 於新北市○○區○○路○段00巷00號住處的二樓窗戶未關， 認有機可乘，遂先自隔壁住宅攀爬至該處二樓外，再踰越該 未關上之安全設備即窗戶侵入該住宅，並隨即於屋內搜尋值 錢財物，然因聽見樓上發出聲響，為免遭人發現，即先將三 樓通往二樓的門反鎖，再竊取王士鑫所有、擺放於客廳內充 電中之行動電話一支及平板電腦三台（共計新臺幣〈下同〉 9000元），得手後即由一樓離開，並將上開老虎鉗一支隨手 棄置在該處一樓樓梯間，再將前揭竊得之物變賣出售，得款 3000元。嗣王士鑫發現上開財物遭竊後報警處理，經警前往 現場採證，並將自現場遺留之老虎鉗上所採集之DNA 檢體送 驗，比對結果與林家瑋之DNA-STR 型別相同，始循線查悉上 情。
二、案經王士鑫訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官及被告林家瑋，於言詞辯論終結前，就本件卷內 被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為 證據（見本院卷第41頁反面），經本院審酌該等證據之作成 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實業已於偵查中、原審及本院審理 時坦承不諱，核與告訴人王士鑫於警詢及本院審理時指訴之 被害情節大致相符，並有新北市政府警察局三重分局轄內王 士鑫住宅遭竊盜案現場勘察報告、刑案現場測繪圖、勘察採 證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各一份、現 場照片十八張等在卷可憑。此外，警方自現場遺留之老虎鉗 所採集之DNA檢體，經送新北市政府警察局以DNA-STR型別鑑 定比對結果，與被告之DNA-STR 型別相同乙情，亦有該局於 105年4月26日出具之新北警鑑字第1050743615號鑑驗書一份 在卷可資證明，是以上開被告任意性之自白確與事實相符， 堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之竊盜犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321 條第1項第2款所謂毀越門扇、牆垣及其他安 全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他 安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處 斷（司法院院字第610 號解釋意旨參照）。又條文將「門 扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇 」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而 言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆 ；所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通 常觀念足認為防盜之一切設備者。次按刑法第321條第1項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重 條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以 取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖 為限；又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危 險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦 不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取
應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「 攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、 94年度台上字第3149號判決、90年度台上字第1261號判決 、本院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號審查 意見及研討結果可資參照）。再按刑法第321條第1項所列 各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時 ，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競 合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明， 理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第 3945號判例意旨參照）。查被告於偵查中、原審準備程序 及本院審理時均自承係以如事實欄所載之方法踰越告訴人 住處二樓窗戶後侵入該住宅內竊取財物，使安全設備即窗 戶失去防閑效用；而被告於行竊時所用之老虎鉗一支，係 屬金屬製品，且質地堅硬，如持以攻擊，客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自均 屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第 1 款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜 罪。本件起訴書雖記載被告係破壞告訴人住處窗戶後，再 攀爬窗戶進入屋內竊取財物，惟依卷內現場照片所示，該 窗戶僅有攀爬痕跡，並無遭破壞跡象，此有現場照片六張 在卷可佐（見偵字卷第19頁），參以告訴人於警詢及本院 審理時均未陳稱其住家窗戶有遭破壞之情事（見偵字卷第 5頁至第至7頁，本院卷第42頁反面），本院復查無積極證 據證明被告有破壞告訴人住宅窗戶之客觀事實，基於罪疑 有利於被告之原則，爰認定如上開事實欄所載。（二）被告前⑴於 101年間，因違反戶籍法及竊盜案件，經臺灣 新北地方法院於102年2月1日以101年度訴字第2024號判決 分別判處有期徒刑四月、六月，應執行有期徒刑八月確定 ；⑵於101年間，因妨害自由案件，經同法院於102年1月2 日以 101年度訴字第2209號判決判處有期徒刑三月確定； ⑶於 102年間，因妨害自由案件，經同法院於102年12月2 日以 102年度審簡字第56號簡易判決判處有期徒刑二月確 定；上開⑴、⑵所示之刑，復經臺灣新北地方法院以 102 年度聲字第1031號裁定定應執行有期徒刑十月確定，並與 前揭⑶所示之刑接續執行，甫於103年3月11日縮刑期滿執 行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於受有 期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯上開竊盜犯行之事實事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：㈠被告行竊所用之老虎鉗並非告訴人 所有，已據其於警詢及本院審理時指訴在卷，原審認定係告 訴人所有，顯有違誤；㈡被告與告訴人已於本院審理時就告 訴人所受之損失達成民事和解，並製作和解筆錄在卷可憑（ 見本院卷第44頁），是此部分已無刑法上沒收之重要性（詳 後述），而原審就被告之犯罪所得併諭知沒收，亦有未妥。 被告上訴請求從輕量刑，因被告於本案有上開累犯情形，原 審量處有期徒刑七月已屬法定最輕刑，其上訴並無理由，惟 原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。
四、科刑之審酌：
爰審酌被告不思循正途牟取所需，任意侵入他人住宅竊取財 物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，又 住宅為具有隱私性之場所，被告侵入他人住宅行竊，嚴重影 響社會秩序及一般人民生活安定之信賴，所生危害非微，實 應受相當程度之刑事非難，而量處比原判決較重之刑，惟念 及被告於犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、家 庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、手段、竊得財物之價值及告 訴人所受財產損害之程度與被告已和告訴人達成民事和解等 一切情狀，仍量處如主文所示之刑，以示懲儆。五、沒收部分：
（一）本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第1 項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，但有特別規定者，依其規定；同條第3 項規定前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定中華民 國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用；又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律，為 105年7月1日修正施行之刑法第2條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然依前揭規定 ，自應適用裁判時即 105年7月1日修正施行後刑法沒收之 相關規定，而毋庸為新、舊法之比較適用。
（二）又任何人都不能保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追徵或追繳，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪之誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 等犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措 施，著重所得之剝奪。而犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益等。至關於沒收、追徵的犯罪所
得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格 證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事 實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依 據以認定之（最高法院104年8月11日 104年度第十三次刑 事庭會議決議、同院 104年度台上字第3937號判決意旨參 照）。惟犯罪所得之沒收或追徵，有欠缺刑法上之重要性 時得不宣告沒收之，刑法第38條之2第2項亦有明文。查被 告竊得告訴人之手機一支及平板電腦三台後，隨之將之變 賣換取金錢，而取得不法利益3000元，惟本院審理時，被 告當庭同意告訴人請求賠償其全部損失即9000元，並應被 告之要求訂立和解筆錄，有上開和解筆錄一份在卷可憑， 告訴人自和解成立時起即得據該份和解筆錄向被告請求上 開9000元之賠償，故本院認本件利得之沒收實欠缺刑法上 之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。（三）至於現場所遺留之老虎鉗一支，雖為供被告行竊本件所用 之物，然因被告及告訴人均否認為其所有，被告亦表示當 時因積欠債務，下手行竊的案件不少，真的已不記得是在 哪裡取得老虎鉗等語（見本院卷第42頁反面），又因該老 虎鉗並非違禁物或應義務沒收之物，爰不另為沒收之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321 條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期 徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。