臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第72號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 范宜亮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院104 年度審易字第1797號，中華民國105 年11月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第
2860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○無罪，並無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（ 詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告自願驗尿，經警採集其尿液檢體 送驗，呈甲基安非他命陽性反應，於原審審理時復多次坦承 於民國104 年5 月30日為警查獲前2 日，在桃園市○○區○ ○路000 巷0 號居住處內，以玻璃球點火燒烤之方式，施用 甲基安非他命1 次之犯行，而被告又係列管之毒品尿液調驗 人口，有多次送達驗尿通知但未有到驗紀錄，為警方查獲時 並見被告臉色暗沉、精神不濟，足認其涉犯施用第二級毒品 罪，原審判決被告無罪，顯失允當云云。
三、惟本於權利可得自願放棄之法理，故倘經受採驗人出於自願 性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在 未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得 因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應 經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，類似 「同意搜索」之自願性法理，係指必須出於同意人之自願， 非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。因此，法院對於證據取 得係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無 將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意 之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之 方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不 得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同 意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準 、智商、自主之意志是否已為執行干預處分之人所屈服等加 以審酌（最高法院99年台上字第4117號判決意旨參照）。本 件被告當時在網咖為警臨檢時辯稱：伊雖有毒品前科，但伊 沒有收到通知驗尿，且警方亦無權限於臨檢時強迫驗尿，當 時在網咖受警方臨檢時，在門口與警方即有所爭執，且表達 不願到場驗尿，嗣後警詢陳述、尿液採驗則是因為莫可奈何
所致等語。查證人即桃園市政府平鎮分局建安派出所警員包 盛仁於原審審理時證稱：「（被告問：我說我尚未收到驗尿 單，且我要上班了，你又不是我管區，為何有權力叫我去驗 尿？答：）你有說你尚未收到驗尿單，也有說你要上班，我 告知你我們可以開驗尿通知單給你，證明你已經有來平鎮分 局建安派出所驗尿，就不需要再去管區驗尿，你後來就同意 並自行配合」、「（被告問：我當時不願意配合，你是否用 無線電叫1 台警車來，來了其他2 、3 個警察，在網咖門口 跟我講了半個多小時，最後1 個警察說『他們有權力叫我去 ，我有義務要去驗』，希望我配合，是否如此？答：）我只 知道我有打無線電叫警車，來了3 個警察同仁，但是我不知 道我同事有跟被告說上開話語，我在場並沒有聽到，我自己 也沒有講」等語（見原審卷第45頁背面及第46頁），足見被 告於警方採尿時並非出於自願性之真摯同意，否則警方何需 再用無線電叫1 台警車來（來了其他2 、3 個警察），在網 咖門口跟被告講了半個多小時，請求被告配合才採得其尿液 。況被告於警詢時及偵查中迭次否認施用第二級毒品等語（ 見警詢卷第3 、4 頁、偵查卷第36頁），是被告上開所辯其 不願到場驗尿等語，尚非不可採信。此外，檢察官所提出之 尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物檢驗報告單等證據，或 違法取得證物之過程紀錄，或由上開證物尿液檢體直接衍生 之證據，均不得作為被告自白之補強證據。檢察官猶執前詞 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審易字第1797號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 48歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹市○區○○○○路0號5樓
居桃園市○○區○○路000巷0號
（於法務部矯正署桃園監獄另案執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2860號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於 民國104 年5 月30日下午4 時許為警採集其尿液前回溯96小 時內某時在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於同年5 月30日下午3 時50分許，因其為警方 列管毒品人口，經警採集尿液檢體送驗呈甲基安非他命陽性 反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪嫌。
貳、證據能力之說明及證據評價之依據：
一、依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨法律見解參照）。本件被告既經 本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述所援 引有關傳聞證據之證據能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事 實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎（最高法院76年台上字第4986號判例法律見解併足 參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，
基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128 號判例意旨法律見解參照）。參、公訴意旨及本案爭點：
公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪嫌，係以桃園市政府警察局平鎮分局應受尿液 採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公 司出具之編號UU/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告為主要 論據。訊據被告固坦承於公訴意旨所指之查獲前2 日，曾在 其先前住所（即現在居所：桃園市○○區○○路000 巷0 號 ），有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟就本件查獲 及採驗尿液過程之合法性辯稱：伊雖有毒品前科，但伊沒有 收到通知驗尿，且警方亦無權限於臨檢時強迫驗尿，當時在 網咖受警方臨檢時，在門口與警方即有所爭執，且表達不願 到場驗尿之情節，嗣後警詢陳述、尿液採驗則是因為莫可奈 何所致等語。本院爰就相關查獲經過及爭點分述如下：一、本件警方於104 年5 月30日下午3 時50分許，前往桃園市平 鎮區○○路00號網咖店（下亦稱「網咖」）臨檢，經盤查被 告之後，以掌上型電腦查得被告為尿液調驗列管人口，被告 嗣後即與警方前往桃園市平鎮區○○路○段000 號即桃園市 政府警察局平鎮分局建安派出所（下稱派出所），受採驗尿 液後，該尿液經警方在派出所，以簡易尿液檢驗試劑初步檢 驗結果，呈現對（甲基）安非他命陽性反應等情，均為被告 於警詢、本院審理中所自承，並有上開桃園市政府警察局平 鎮分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園市政 府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、 出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列管人口基本資料 查詢單各1 分可參（見毒偵卷第14頁、第16頁、第17頁）， 堪認均屬可信。
二、另上開尿液經鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，亦有前開台灣檢驗科技股份有限公司出具之編號UU/2 015/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐（見毒偵卷 第13頁），可認亦屬真實。
三、警方將被告帶回採驗之相關流程，雖能細化為盤查、要求返 回、採驗等不同階段，然因採驗取得尿液檢體為相關流程最 核心、重要之階段，是本院以下逕以採驗之正當性說明。 四、綜上，本件之爭點厥為：
（一）警方於公訴意旨所載之時、地，將其帶回採驗尿液之過程 ，是否適法？
（二）如無規範依據，能否認係於被告同意下所為？（三）如均否，相關取得證據是否禁止使用？
肆、本院判斷之依據：
一、毒品危害防制條例及授權法令所定採驗尿液之規範依據：（一）毒品危害防制條例及授權法令所定採驗之類型： 1.按「犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第 二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間， 警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施 用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理 由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強 制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）補發許可書」、「依第二十條第二項前段 、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之 處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規 定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪 經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前 項之規定採驗尿液」，毒品危害防制條例（下亦稱「條例 」）第25條第1 項、第2 項定有明文。且按：「前二項人 員採驗尿液實施辦法，由行政院定之」，亦為同條第3 項 所明定。
2.另依上開毒品危害防制條例第25條第3 項所授權行政院訂 定之「採驗尿液實施辦法」（下亦稱「辦法」），即分別 以：
⑴辦法第8 條：「執行保護管束者依本條例第二十五條第一 項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗 期間如下：一、保護管束期間開始後前二個月內，每二週 採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至第五個月 ，每一個月採驗一次。三、所餘月份，每二個月採驗一次 」、「犯本條例第十條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付 保護管束者，其定期採驗尿液期間，為一年六個月。期間 內之尿液採驗次數，依前項規定辦理」、「前項保護管束 期間不滿一年六個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止 ；保護管束期間超過一年六個月者，超過部分，執行保護 管束者於必要時，仍得採驗尿液」。
⑵辦法第9 條：「警察機關依本條例第二十五條第二項規定 執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。警察機關通 知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不 到場者，得依法強制採驗之意旨」。
⑶辦法第10條：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品 時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期 採驗外，得隨時採驗」。
3.是以，依據上開採驗之類型規定，分為「定期尿液採驗」 （條例第25條第1 項、第2 項、辦法第8 條、第9 條，下 稱「定期採驗」）及「有事實可疑為施用毒品時」之尿液 採驗（條例第25條第1 項、辦法第10條，下稱「臨時採驗 」）。
（二）毒品危害防制條例及授權法令所定「許可書」規範： 1.另按「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場， 或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請 檢察官或少年法院( 地方法院少年法庭) 許可，強制採驗 。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者 ，得另定期日採驗」、「前項強制採驗，須強制到場者， 由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度」、「第 一項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官 或少年法院( 地方法院少年法庭) 」，同為上開辦法第11 條所訂定。
2.是依上揭條例第25條第1 項、第2 項及辦法第11條之規定 ，「採取尿液」，既為涉及人格權及一般行動自由權利之 基本權干預處分；則依上開採驗尿液相關規範，必須有檢 察官之採驗許可書（於此不論少年法院、法庭事項）；若 受採驗人到場而不願採驗者，得強制採驗後報請補發許可 書。即採檢察官書面許可要式之規範。
二、本件採驗之類型依據為【臨時採驗】：
（一）證人即桃園市政府平鎮分局建安派出所員警蔡宇嚨、包盛 仁於104 年11月8 日職務報告稱：「警員. . . 於104 年 05月30日14-16 時擔任 501 巡邏線勤務. . . 於. . . 網路e 世界（網咖內）查察. . . 惟見民眾甲○○行跡可 疑經警政電腦查詢顯示為八德分局列管之毒品尿液調驗人 口，再以無線電向基地台查詢，該員有多次送達驗尿通知 但未有到驗紀錄，查詢其刑事紀錄從79年起至今（104 年 ）多次為警方查獲施用毒品案件，並見甲○○臉色暗（職 務報告載「黯」））沉、精神不濟，【於事實認為有施用 毒品之嫌疑，合理懷疑仍有施用毒品之嫌逕而脫驗】，遂 依毒品危害防制條例第25條及採尿實施辦法第10條規定向 甲○○說明. . . 」等語（見本案卷第28頁）。足見本件 警方所依據之事實及規範，均應屬前揭「臨時採驗」之類 型。
（二）本件無法另認屬「定期採驗」之性質：
1.依據上開「出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列管 人口基本資料查詢單」所顯示，104 年2 月11日之後迄本 案警方於104 年5 月30日查獲之間，「採驗通知結果」於
104 年2 月、4 月、5 月均未標明「送達」，而為「其他 」（判別日期方式，除排列規則外，並有本案證人即員警 蔡宇嚨、包盛仁於104 年12月24日職務報告可佐（見本院 卷第36頁），足見並無事證可認被告出監後，受有上開毒 品危害防制條例第25條第1 項所定「通知其於指定之時間 到場採驗尿液」之「定期採驗」合法通知。
2.證人蔡宇嚨、包盛仁雖於本院證稱：當時查詢被告沒有到 驗、所以我們請被告到派出所查驗、現在有規定沒有到驗 ，若盤查到可以開一張到驗單給受採驗人，當做該月的到 驗通知、就不用再去該次的定期到驗等語（見本院卷第43 頁、第45頁背面、第46頁）。是依據證人蔡宇嚨、包盛仁 所述，此種情形並非上開法定「定期通知檢驗」之類型， 而係以臨時查得之受採驗人同意情形，便宜作為定期通知 到驗之依據。此觀前述員警蔡宇嚨、包盛仁104 年11月8 日職務報告載明本件被告採驗尿液之依據類型，非以「定 期採驗」，而屬「臨時採驗」者，亦足明瞭，
（三）綜上，本件警方採驗之依據為「臨時採驗」，應屬無訛。三、本件【臨時採驗】不合法：
（一）本案被告相關列管紀錄：
1.本件被告先前因毒品危害防制條例案件，於103 年2 月24 日起在監執行，至104 年2 月11日出監，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份可參。且因毒品危害防制條例案件之 故，經警方於104 年2 月11日列管，而應於106 年2 月11 日除管，此有出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列 管人口基本資料查詢單1 紙可參（見毒偵卷第16頁、本院 卷第29頁）。
2.依據上開「出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列管 人口基本資料查詢單」所顯示，被告出監後迄警方盤查之 間，並未有任何合法送達之紀錄，已如前述。其餘於本案 盤查（104 年5 月30日）前之合法送達紀錄，則分別為10 2 年5 月、12月、103 年1 月（見本院卷第29頁，筆次第 1 、8 、9 筆）。是被告雖於103 年2 月24入監前，確有 3 次經送達之紀錄（但後無任何申請強制文號紀錄，故不 論有無經送達後到驗情形），但與前開職務報告所述「多 次送達驗尿通知但未有到驗紀錄」已有差距。縱然寬認確 然屬實，亦屬其入出監及列管日期（104 年2 月11日）前 之情事。
（二）本案「臨時採驗」不合法定要件：
1.證人蔡宇嚨、包盛仁雖曾出具前開104 年11月8 日職務報 告稱被告當時臉色暗沉、精神不濟等語。惟證人蔡宇嚨於
本院證稱：伊與包盛仁到網咖臨檢，被告當時在網咖玩遊 戲，以警用電腦查詢顯示是毒品人口、列管人口，便聯絡 派出所值班人員回報說被告有未到驗的情況，要求採驗之 原因是被告沒有到驗、沒有其他原因等語。後經本院提示 前開職務報告後，方證稱：上述是其中原因之一，職務報 告所稱被告臉色暗沈、精神不濟，是指看起來想睡覺的樣 子，其他沒有了等語（見本院卷第43頁背面至第44頁背面 ）。證人包盛仁亦證稱：當時就是以警用電腦查詢，看到 被告多筆毒品前科，又很多筆尚未到驗等語，但未證稱有 其他原因。嗣後同經本院提示上開職務報告明確訊問時， 方證稱：進去盤查被告時，他是坐在網咖的內側，臉色確 實有點暗沈，被告當時在網咖玩遊戲，我們盤查被告時， 那邊燈光不是很亮，我們看被告有點暗沈，查詢電腦他又 是驗尿人口，所以我們就懷疑被告可能有施用毒品，其他 沒有辦法形容等語（見本院卷第46頁正、背面）。 3.本院另按甲基安非他命為中樞神經興奮毒品，使用後有情 緒、活動力亢進、愉悅、多話、降低疲勞感之情形，藥效 消失後會產生極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻木、噁心、嘔吐 之情狀，進一步可能產生迷或、精神病發作、易怒、具攻 擊性、迷幻、恐懼、自我傷害甚至昏迷、死亡等狀況，有 卷附行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院衛生 福利部食品藥物管理署）95年1 月10日管檢字第00000000 00號、2 月17日管檢字第0000000000號、94年2 月2 日管 檢字0000000000號、2 月14日管檢字第0000000000號、97 年12月8 日管檢字第0000000000號函各1 份可參，同為本 院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。證人即到場 支援之員警蕭忠明同證稱：如果是施用（甲基）安非他命 ，最明顯的是臉上會有安痘等語（見本院卷第76頁背面） 。
4.然而，遍查全卷，要無被告於警方盤查時，有明顯產生上 開之外部情狀、外觀，且亦無任何藥物、施用器具、盛裝 包裝、器具或異味之任何事證。又網咖內燈光昏暗、在內 之人多因長期使用電腦而或有疲憊情狀，此本屬公眾週知 之事項。遑論「臨時採驗」之類型，「有事實可疑施用毒 品」之情狀，更是法律所規範之重要前提。經查，證人蔡 宇嚨、包盛仁於本院所為上開證述，姑不論與其先前職務 報告已有出入之情節，乃被告當時外觀情狀屬於「臨時採 驗」之重要依據，證人蔡宇嚨、包盛仁卻於本院證述時均 僅提及其前案、脫驗情節，毫無一語敘及被告外部情狀， 迄本院提示前開職務報告時，方證稱如上，縱予寬認屬實
，以現場網咖內側、燈光不亮之情形，被告縱使看來「有 點暗沉」、「想睡覺」，也無任何外觀、皮膚、肢體、精 神、身心之異狀，是依據上開證人所述，即無從認符合上 開法定「有事實可疑為施用毒品」之要件。
5.況且，被告嗣後於警詢時，外觀亦無異狀、神情正常、無 精神不佳或身體不適之情，回答時應答清楚、口齒清晰、 並無明顯遲疑、停頓或語意模糊不清之情狀，此經本院勘 驗被告警詢陳述之錄影、音無訛。益證被告當時並無其他 神情、外觀有異之處。
6.至於證人即後來到場之員警蕭忠明雖證稱：經呼叫到場支 援、（其他員警）有講是採尿人口、說剛開始不配合盤查 、就喊支援等語（見本院卷第73頁背面、第75頁背面、第 76頁），另證稱：被告外型有點像吸食毒品的人，我們抓 久了看得出來，所以要看個人經驗，依其直覺認為被告有 施用毒品，但記憶中現場沒有其他客觀狀況（可以認定被 告施用毒品）等語。證人鍾佳棋亦證稱：當時被呼叫支援 ，與證人蕭忠明一同到場，依其從警經驗、一看臉色就知 道伊是吸毒人口等語，但亦證稱：被告之精神、行為沒有 異樣等語，且證稱：吸毒的人臉色黯淡、會有痘痘，當時 被告臉色就是暗暗的等語，亦證稱：有些警察可以判斷的 出來、有些判斷不出來等語（見本院卷第79頁背面、第80 頁）。準此，足見證人蕭忠明、鍾佳棋判斷之重要客觀依 據之一，是吸毒者之皮膚外觀。然本院遍查全卷，並無是 類情狀之相片、錄影、勘察、勘驗或其他客觀呈現事證。 縱然員警依其經驗，合理判斷特定人士不無施用毒品之可 能，但既然仍屬各該員警可能不一致之主觀意見，自不能 因此認定屬於客觀上之證據，而以此論斷屬於「【有事實 】可疑為施用毒品」之情況。否則不須有任何客觀情狀， 僅存「可疑為施用毒品」時，即可臨時採驗，顯有悖於前 揭法令之規定。
（三）綜上所述，自難僅據證人蔡宇嚨、包盛仁前後有所出入之 職務報告所載，及上開證人所述，逕認已符前揭前揭臨時 採驗之法定要件。且依前揭證人蔡宇嚨、包盛仁所為證述 ，亦有合理懷疑可認警方主要係依被告之前案紀錄，以及 入、出監和列管之前之送達紀錄為據，而非於當時認定有 何一定之事實根據可疑為施用毒品，自無從僅依被告之前 案紀錄據此為臨時採驗之正當化事由。
（四）本件亦無許可書：
此外，本件遍查全卷，亦無任何檢察官核發之許可書紀錄 在案，併此指明。
伍、本件無從依同意法則正當化採驗：
一、本於權利可得自願放棄之法理，故倘經受採驗人出於自願性 之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未 有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因 此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經 受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，類似「 同意搜索」之自願性法理，係指必須出於同意人之自願，非 出自於明示、暗示之強暴、脅迫。因此，法院對於證據取得 係出於同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將 同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之 旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方 式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得 拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意 、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、 智商、自主之意志是否已為執行干預處分之人所屈服等加以 審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨法律見解參 照）。顯然並非依「被告接受採驗」之結果為唯一論斷依據 。
二、本件警方採驗不符同意性要求：
（一）本件警方盤查迄帶被告返所相關影音紀錄，未經密錄器錄 下，此為證人即員警包盛仁、蔡宇嚨以105 年3 月23日職 務報告陳報明確（見本院卷第62頁），先予敘明。（二）惟證人蔡宇嚨於本院證稱：「（被告問：我跟你說我還沒 有收到驗尿單，收到後我自然會去驗，我現在要去上班， 讓我打電話回公司跟主管講，說我遇到臨檢要回警局，是 否如此？答：）你是有說要打電話回去，你也有說收到驗 尿單自然會去驗」等語（見本院卷第43頁）；證人包盛仁 亦於本院證稱：「（被告問：但是我說我尚未收到驗尿單 ，且我要上班了，你又不是我管區，為何有權力叫我去驗 尿？答：）你有說你尚未收到驗尿單，也有說你要上班， 我告知你我們可以開驗尿通知單給你，證明你已經有來平 鎮分局建安派出所驗尿，就不需要再去管區驗尿，你後來 就同意並自行配合」、「（被告問：我當時不願意配合， 你是否用無線電叫壹台警車來，來了其他二、三個警察， 在網咖門口跟我講了半個多小時，最後有一個警察，不是 今日到庭的證人，說『他們有權力叫我去，我有義務要去 驗』，希望我配合，是否如此？答：）我只知道我有打無 線電叫警車，來了三個警察同仁，但是我不知道我同事有 跟被告說上開話語，我在場並沒有聽到，我自己也沒有講 」等語（見本院卷第45頁背面至第46頁）。證人蕭忠明、
鍾佳棋亦經要求支援而到場後，被告方隨同警方離去乙節 ，亦同為該證人2 人於本院證述明確。準此，倘非被告在 網咖時不願隨同警方到場採驗尿液，警方更無呼叫支援之 必要。綜上事證，已足有合理懷疑可認被告當時確實有相 當言詞、作為，具體反應不願到場採驗之情狀。（三）被告嗣後雖然隨同警方返所採驗尿液，惟查，被告於警詢 時，仍有下列陳述（詳附表，警指詢問之員警，范指被告 ）：
1.警：還有今天因為什麼事，被警方帶回？
范：嗯！不知道啊！就在打網咖，就叫我過來驗尿啦。 2.警：然後啊，就是盤查完以後…
范：就叫我來驗尿了啊！
警：就叫你來驗尿啦喔。那警方告知你啦喔，經我們小電 腦查，你有毒品前科，你又是尿液列管人口，所以警 方就叫你來（聽不清楚）採尿，這樣清楚嗎？
范：我怎麼知道是不是列管人口啊！
警：一定會跟你講，這樣清楚嗎，那警方現在告知你，你 是列管人口，你要列管2 年，你到106 年…
范：列管人口我知道啊，問題是…
警：對啊，那你知道嗎…
范：我要收到管區單子，他叫我去驗尿，之前我關都是這 樣啊…
警：對啊，所以我是在
范：所以我想說單子…
警：我現在就是因為你沒去驗，我們查大電腦… 范：什麼沒去驗，沒有收到單子，怎麼去驗啊！ 3.警：阿我現在把你帶回來驗而已啊，這樣也可以啊！法律 規定這樣也可以，這樣清楚嗎？
范：（未回答）
（四）從而，綜核前揭事證，足有合理懷疑認被告於盤查時不願 到場，迄支援警力經呼叫到場後，被告始隨同警方返所， 且於警詢時，仍不斷表達應收受採驗通知後始前往採驗尿 液之旨，更不惜與警方言語有所爭執等情，均屬明瞭，顯 有合理懷疑足認被告於過程中應有明確表示不願到場採驗 尿液之旨，否則，何須動用支援警力到場，被告又何須於 警詢時仍數度為上開陳述，益徵被告前揭所辯應有所據。（五）此外，本件查無任何其他被告簽署之同意採驗書面、或有 其他可證明被告確有同意之事證，自無從僅因被告最終確 有排放尿液而供採驗之結果，直接推論被告之自願性。揆 諸前揭說明，本件既有上開合理懷疑可認被告所陳屬實，
自難據此推論被告受採驗之自願性。
陸、證據能力之認定：
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。而違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節 、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背 法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三 ）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所 生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證 據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等各種情形，以為認定之標準。此有最高法院93年 台上字第664 號判例意旨及上開條文立法理由所釋明。換言 之，對於違法之偵查作為，應考量上開各該因素，決定是否 以證據禁止使用之效力，禁止不計代價、不問是非、不擇手 段之偵查作為，用以平衡實現刑事訴訟法發現真實、保障被 告合法權益及法治程序之刑事訴訟目的。
二、本件被告採驗尿液之檢體及其初鑑、鑑定結果均不得作為證 據使用：
（一）違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖非輕： 本件警方於實施採驗尿液作為時，未曾於事前或事中予被 告簽立任何同意之書面；且有合理懷疑可認警方在進行採 驗前後，應知悉被告一再表達不願接受採驗之意旨。證人 陳進達亦證述：「（審判長問：對於脫驗人口在巡邏盤查 時，查到你們一般如何處理？答：）我們會先問他有沒有 驗尿，問他什麼時候去驗尿，用警用無線電喊回派出所， 用派出所的大電腦查，看什麼時候有驗過尿，如果沒有驗 的話，我們會直接問他要不要直接回去派出所驗尿，同意 的話就帶回去驗尿」、「（審判長問：如果遇到不同意的 ，如何處理？答：）我們會勸說請他到派出所，基本上有 勸說都會去，但有聽說過不去的。不去的我們也沒有辦法 ，只能去跟檢察官聲請強制採驗。當場無法把人帶回去派 出所」等語（見本院卷第92頁）。足見警方對此亦知悉通 常、一定之程序。則本件警方之採驗作為，既未經檢察官 核發許可書，亦無從據其他事證正當化，客觀上難認符合 前揭同意法則，足徵警方縱無意圖違法，亦難解彼等便宜 行事之主觀情狀。
（二）侵害被告權益之種類及輕重非微：
本件警方對被告為採驗尿液之干預處分，分別侵害被告人
格權、資訊自主權及隱私等基本權利，而此等權利，係屬 憲法及上開刑事訴訟法規定所保障，為個人於其社會生活 及刑事訴訟程序所密不可分之權利，足認本件警方已有相 當程度干預被告權益。
（三）被告涉嫌犯罪所生之實害或危險：
按「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例」 、「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危 害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」、「 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級」。該 條例第1 條、第2 條第1 項、第2 項定有明文。而施用第 二級毒品者，處3 年以下有期徒刑，同條例第10條第2 項 亦有明文。且上開條例，並有「藉以維護國民身心健康， 進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆」等公益理 由（司法院大法官解釋第476 號解釋參照）。準此，施用 毒品行為係戕害個人健康，並以國家、社會法益風險為由 ，以抽象危險犯形式之前置立法。經查，本件被告所涉犯 行為施用第二級毒品，並未因之扣得任何、毒品、器具、 包裝，純屬一己自戕作為，其所涉犯行縱然有實現上開自 己身體健康實害，及國家、社會法益之抽象風險，但尚未 因其所涉犯行，造成對社會秩序或他人生命、身體、財產