臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第478號
上 訴 人
即 被 告 梁啓茂
方淑蘭
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國
105年12月30日所為105年度易字第809號第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第22300號、105年度偵
字第417號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之，其上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項定有明文，此為上訴之法律上程式。如 上訴不合法律上之程式，第二審法院應以判決駁回，且得不 經言詞辯論為之，同法第367條前段、第372條亦規定明確。 所謂不服第一審判決的具體理由，必須是依卷內既有訴訟資 料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用 法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤 銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、 違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，但該事由縱使屬實，也 不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂是具體理由， 俾與第二審上訴制度是在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法 目的相契合。因此，倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由， 惟並未依上開說明具體敘述第一審判決有何不當或違法情形 ，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。二、原判決意旨略以：
(一)關於程序部分：
1、告訴人徐春美之告訴合法：依證人徐春美、梁啓茂之證述， 及臺灣桃園地方法院檢察署申告案件受理單之收狀戳章，認 定告訴人徐春美係於質問被告梁啓茂後，經被告梁啓茂於民 國104年4月15日坦承，方知被告2人通姦之事，嗣其於同年8 月7日提出告訴，故未逾6個月之告訴期間。雖被告方淑蘭辯 稱：告訴人徐春美於104年4月間打電話給我，並稱她之前於 102年8月打電話給我時，早已經知道所有的事情云云。其辯 護人則稱：從告訴人徐春美與被告方淑蘭間於104年4月20日 晚間7時許之電話錄音譯文中提及「蠢到了還不能一整年， 我到了進進出出有對你怎樣嗎？」、「那段時間，我就是在
等你們分手（台語）！我也打算不再追究」、「你難道不知 道當初我沒有把事情戳破！」、「所以這1年多來，我有時 候很想問問你的心態到底是什麼」、「你們分開是因為被我 抓到而分開！」，足見告訴人徐春美於101年至102年間即已 知悉被告2人間之通姦行為；又同日電話錄音譯文內容「我 看了你們的簡訊！看了多少！幾百通的內容」、「每天來1 個傳過去1個傳回來，你們每天的簡訊沒到20通？剛開始打 得火熱的時候傳了幾百通啊！他傳什麼你回什麼嘛！」，佐 以被告梁啓茂之臉書動態訊息可知被告梁啓茂於103年6月18 日曾將其手機不慎掉落海中，然告訴人徐春美卻稱其曾經看 過被告梁啓茂「剛開始打得火熱的時候傳了幾百通」的簡訊 ，足見告訴人徐春美應係於103年6月18日以前即已看過被告 梁啓茂之手機簡訊云云。惟依證人徐春美所證，其於104年4 月15日經被告梁啓茂向其承認與被告方淑蘭間有通姦行為前 ，僅係懷疑被告2人間之關係非比尋常，核與證人梁啓茂之 證述大致相符，佐以被告方淑蘭所供：告訴人徐春美於102 年8月間打電話給我時，當天只有講到借錢的事情，告訴人 徐春美於102年間沒有找過我質問我與被告梁啓茂有無外遇 之類的問題等語，衡情苟告訴人徐春美於102年8月間已知悉 被告2人間有通姦之行為，豈有未於斯時即質問被告方淑蘭 此事抑或提起告訴之理，可見告訴人徐春美雖然於102年4月 間即已看過被告2人間所傳送「要親親、抱抱、脫光光」之 簡訊內容，且知悉被告2人有金錢往來關係而認為事有蹊蹺 ，然因刑法上之通姦罪以發生性交行為為必要，僅和配偶以 外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發 生性交行為者，尚非刑法處罰之範圍，且性交行為常屬極端 私密、隱晦之事，倘非經他人及時捉姦，親眼目睹，自不得 僅以高度懷疑或單純推敲，便遽認告訴人徐春美業已確知被 告2人所為之通姦行為。是告訴人徐春美對被告2人間過從甚 密之關係至多僅屬猜測，縱告訴人徐春美心中多所臆測，然 因被告梁啓茂、被告方淑蘭始終未向告訴人徐春美坦承有何 通姦之行為，告訴人徐春美亦未掌握任何被告2人有通姦事 實之明確證據，甚至親自抓姦在床之情況下，自不得認定當 時告訴人徐春美於102年4月或8月間主觀上即知悉被告2人確 實有通姦之犯行。再告訴人徐春美固於104年4月20日在電話 中曾向被告方淑蘭稱「你難道不知道，當初我沒有把事情戳 破」、「那你難道不知道說我知道所有的事情的真相了嗎」 ，然告訴人徐春美並未明確提及其於102年8月間已知悉被告 2人間有通姦之行為，自無法排除告訴人徐春美所指稱未予 戳破之事情為被告2人間曖昧情愫之可能，亦不得憑此推論
告訴人徐春美於102年8月間已知悉被告2人前揭通姦行為。 2、告訴人徐斐城並無配偶縱容或宥恕之情事：被告梁啓茂雖辯 稱：告訴人徐斐城於104年4月26日知悉其與被告方淑蘭間通 姦一事後，迄至104年8月5日前未對其為任何興師問罪之行 為，告訴人徐春美於104年8月5日提告後，告訴人徐斐城於 104年8月6日以被告方淑蘭之行動電話來電，亦未提及上開 通姦之事，而係其主動提及告訴人徐春美已提告，告訴人徐 斐城方稱其亦可對被告梁啓茂提告；又告訴人徐斐城於對其 提起告訴前，竟多次與被告方淑蘭相偕出遊、合照上傳至社 群網站，顯見告訴人徐斐城於對其提告前，對被告方淑蘭之 通姦犯行已有宥恕云云。惟依證人徐斐城所證，並稽之其提 出之長安診所診斷證明書，足徵告訴人徐斐城自104年4月26 日知悉被告2人間之通姦行為後，因罹患憂鬱症而無心慮及 對被告梁啓茂提起告訴，自不得以告訴人徐斐城於104年8月 6日提起告訴前未曾對被告梁啓茂採取任何法律行為，遽認 其對其斯時之配偶即被告方淑蘭與被告梁啓茂間之通姦行為 有任何宥恕之意思。且告訴人徐斐城雖於104年8月6日致電 予被告梁啓茂時並未主動提及上開通姦之事，然亦無從執此 推論其已宥恕被告方淑蘭所為之通姦行為。至告訴人徐斐城 雖於知悉被告2人間之通姦行為後仍於臉書社群網站上更換 其與被告方淑蘭出遊之大頭貼照，然此舉或係故作逞強以維 護其與被告方淑蘭間婚姻關係之表面，核非任何明示或默示 原諒被告方淑蘭之行為。況告訴人徐斐城於105年8月6日對 被告梁啓茂提出告訴後，嗣於105年10月16日與被告方淑蘭 簽立離婚協議書，有該協議書在卷可證，益徵告訴人徐斐城 事後絕無宥恕被告方淑蘭之意。
(二)實體部分：原判決基於被告梁啓茂及方淑蘭之自白、告訴人 徐春美及徐斐城之指訴、電話錄音譯文等證據，認定被告梁 啓茂為告訴人徐春美之夫，被告方淑蘭則為告訴人徐斐城之 妻（嗣已離婚），均為有配偶之人，且均明知對方為有配偶 之人，於101年11月下旬某日起至102年7月下旬某日止，分 別在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區）之激點汽車旅 館、桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）之168汽車旅 館、歐悅汽車旅館及麗星花園汽車旅館之房間內，有以性器 接合之方式為性交，而分別為通姦、相姦之行為共6次之犯 行，因認被告梁啟茂及方淑蘭所為，均是犯刑法第239條前 段之通姦罪、同條後段之相姦罪。復說明被告2人之6次通姦 及相姦行為，時間密接，分別侵害相同之婚姻圓滿法益，所 欲達成之目的、對象亦屬相同，在刑法評價上合為包括之一 行為論以接續犯，較為合理；又被告2人均係一行為同時觸
犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從 一情節較重之通姦罪處斷。並審酌被告梁啓茂、方淑蘭未忠 誠於婚姻，破壞婚姻制度及妨害告訴人徐春美、徐斐城之家 庭關係，顯已危害社會善良風俗及婚姻制度，且對告訴人徐 春美、徐斐城身心造成之傷害非輕，甚而致使被告方淑蘭與 告訴人徐斐城間之婚姻關係因此破裂，行為實有不當，應予 非難，惟念被告2人均坦承犯行，兼衡其等犯罪之動機、目 的、手段，被告梁啓茂自陳其為高工畢業、已婚、育有2名 子女、月薪約新臺幣（下同）3萬元，被告方淑蘭自陳其為 商專畢業、離婚、月薪約2萬5千元，暨被告2人分別未與告 訴人徐春美、徐斐城達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑 3月，並諭知如易科罰金，均以1千元折算1日。已詳敘所憑 證據與認定之理由，經核並無違誤，量刑亦屬允當。三、被告梁啟茂上訴理由略以：(一)告訴人徐斐城於104年4月26 日由其配偶方淑蘭告知與被告梁啟茂通姦之情事，卻在同年 8月6日提起告訴前多次與方淑蘭出遊，更在社交網上發佈出 遊時拍攝的親密合照，證明其提起告訴前，已宥恕其配偶方 淑蘭。告訴人徐斐城於原審審理時聲稱臉書這種東西只是要 紿別人看的，就是要給完全不知道實情的人看的，但其配偶 方淑蘭任職之汽車修理廠內大多數人都知悉此事，包括會計 吳碧如，告訴人徐斐城卻在方淑蘭104年7月26日社交網上對 該會計之留言回覆「要對老婆好一點啦！」此與其聲稱是要 給不知情的人看的不符。告訴人徐斐城更在方淑蘭104年6月 2日社交網上留言「老婆：謝謝你...不論如何，我向妳保證 －我們會堅強的過日子，我也會讓妳及孩子過著平安幸福的 生活...」，足證被告徐斐城在提起告訴之前，已宥恕其配 偶方淑蘭之通姦情事；(二)告訴人徐斐城稱知悉其配偶方淑 蘭通姦之後，罹患憂鬱症，連生命都快維持不下去，怎有心 思提告。但又為何能同時多次與其配偶方淑蘭相偕出遊，開 心合拍親密照片，並上傳自己的杜交網站？說詞令人無法接 受；(三)告訴人徐斐城於民事賠償狀中表示雖曾努力嘗試與 方淑蘭修補夫妻關係以挽救家庭，惟雙方仍無奈以離婚告終 ，但告訴人徐斐城離婚後，仍與方淑蘭共同居住，接送方淑 蘭上下班，更相偕出席方淑蘭任職之修理廠於106年2月4日 春酒聚會，讓人質疑其離婚主因是方淑蘭不想承擔被告梁啟 茂之配偶徐春美所提的民事求償責任，才會在訴訟期間離婚 及移轉財產轉移，根本就是「假離婚真脫產」行為。請求調 閱告訴人徐斐城居住的社區大門、居住棟的電梯、地下停車 場、方淑蘭上班地點之路口監視畫面，均可證明告訴人徐斐 城與方淑蘭仍感情融洽，不但共同居住且溫馨接送云云。
四、被告方淑蘭上訴理由略以：依據錄音及譯文可知，104年4月 20日晚上7時許，告訴人徐春美稱「很多時候喔，你做蠢就 算了，蠢到了還不能一整年，我到了進進出出有對你怎樣嗎 ？我有去跟你講過一句話嗎？我有去找你談過嗎？」、「我 沒有說你一定要跟我講話，我只是告訴你，那段時間，我就 是在等你們分手（台語）！我也打算不再追究，是你叫我簽 見證人...」（於105年2月間，因梁啟茂向被告方淑蘭借貸 ，梁啟茂提議請告訴人徐春美在借據上簽見證人）、「我也 是一個女人啦，你難道不知道當初我沒有把事情擢破！」、 「我是以一個女人的心態在想，所以這一年多來，我有時候 很想問問你的心態到底是什麼」，足證告訴人徐春美知悉被 告方淑蘭之相姦行為已超過一年以上，且係於101年至102年 間即已知悉，告訴人徐春美所稱係於104年4月間才知悉被告 2人犯行，為與其配偶梁啟茂刻意拖欠不還借貸金額，虛偽 勾串之詞。再依錄音及譯文所示，告訴人徐春美稱「你們分 開是因為被我抓到而分開！」亦足以認定告訴人徐春美於 101年至102年間，已經知悉被告2人之犯罪行為。其又稱「 我看了你們的簡訊!看了多少！幾百通的內容」、「每天來 一個傳過去一個傳回來，一個傳過去一個傳回去，你們每天 的簡訊沒到20通？剛開始打得火熱的時候傳了幾百通阿！他 傳什麼你回什麼嘛！」可見告訴人徐春美所稱僅係懷疑被告 2人於102年間過從甚密，但因無通姦之明確證據，甚至親自 抓姦在床，因此無法於102年間提起告訴等語不足採，依上 開錄音紀錄，足證告訴人徐春美知悉被告2人通姦之事已逾 一年，應諭知不受理判決云云。
五、本件上訴人即被告梁啟茂僅以告訴人徐斐城於提起告訴前已 經宥恕其配偶方淑蘭為由；上訴人即被告方淑蘭則僅以告訴 人徐春美提起告訴已逾6個月之告訴期間為由，提起上訴。 經查，上訴人梁啟茂、方淑蘭之上揭主張，業經原判決詳細 論斷何以認定告訴人徐斐城並無縱容或宥恕而不得告訴之情 事，且告訴人徐春美提起本件告訴亦未逾6個月之告訴期間 （詳見原判決理由壹、程序部分所述），已詳敘其依憑之證 據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則。按刑法第 239條之罪，配偶縱容或宥恕者，固不得告訴。惟所謂「縱 容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意 ，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行 為。而「宥恕」者，必須係對於通、相姦之事實表示寬諒不 追究之意，始足當之。本件上訴人梁啟茂所指告訴人徐斐城 於104年7月26日在社交網上對案外人回覆「要對老婆好一點 啦！」、同年6月2日在社交網上留言「老婆：謝謝你...不
論如何，我向妳保證－我們會堅強的過日子，我也會讓妳及 孩子過著平安幸福的生活...」等情，縱令屬實，觀諸文義 ，洵不足推論告訴人徐斐城係明示或默示針對通、相姦事實 為寬諒不追究之表示，自無從當然推斷已經宥恕。又告訴人 徐斐城係於提起本件告訴之後，嗣於105年10月16日始與方 淑蘭協議離婚，有離婚協議書可憑（見原審卷二第33頁）， 故告訴人徐斐城於離婚後，是否仍與方淑蘭同住？有無接送 方淑蘭上、下班？是否相偕出席方淑蘭任職之修理廠於106 年2月4日春酒聚會？均與告訴人徐斐城於提起本件告訴之前 有無宥恕無涉。其上訴意旨請求調閱告訴人徐斐城居住的社 區大門、居住棟的電梯、地下停車場、方淑蘭上班地點之路 口監視畫面等，擬證明告訴人徐斐城與方淑蘭目前仍感情融 洽云云，亦顯無必要。至於上訴人梁啟茂質疑告訴人徐斐城 之離婚主因，係方淑蘭不想承擔徐春美所提民事求償責任云 云，僅屬片面臆測，況與告訴人徐斐城究竟有無宥恕乙節亦 無直接關連，均不能撼動原判決所為之認定。此外，上訴人 梁啟茂、方淑蘭上訴意旨，均是對於原判決已詳為指駁、論 述之事項，重為主張，其等對於原審認定告訴人徐斐城、徐 春美之告訴均屬合法，均未敘明有何違法或違反經驗法則、 論理法則等情形，僅空言指摘原判決不當，洵無足採。六、從而，本件被告梁啟茂、方淑蘭提起上訴，明顯均沒有依據 卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一 審判決有何足以影響判決本旨之認事用法或量刑的違法或不 當，或有何未及審酌情事，而構成應予撤銷的具體事由，非 屬不服第一審判決的具體理由，依照上述說明，其等上訴均 不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，依法判決駁回，以節 制濫行上訴。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日