臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第282號
上 訴 人
即 被 告 謝穠謙
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度易字
第1249號，中華民國105 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第1989號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝穠謙犯背信罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰肆拾玖萬參仟壹佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝穠謙於民國102年1月間，經友介紹結識安幼冬，得知安幼 冬經營之茱莉亞語文文理補習班、茱莉亞遊學顧問有限公司 （依序下稱茱莉亞語文、茱莉亞遊學）有貸款需求，遂表示 可協助安幼冬順利申請企業貸款，並告以需由安幼冬簽發支 票，謝穠謙負責於票載發票日屆至前將足額款項存入相關支 票存款帳戶，俾屆期提示兌現製造現金流動頻仍之表象，以 提高貸款額度，並應安幼冬辦理企業貸款之委託，收受安幼 冬簽發如附表所示之6張支票（下稱6張支票），而成為為安 幼冬處理申貸事務之人。詎謝穠謙收受6 張支票後，因與其 實際掌控之永臻科技股份有限公司（下稱永臻公司）有資金 往來之訓安旅行社、嘉年華國際管理顧問有限公司（下稱嘉 年華公司）倒閉跳票，致永臻公司資金吃緊，竟意圖為自己 不法之利益，基於背信犯意，於102 年1、2月間，違背其持 有6張支票係為安幼冬辦理企業貸款之任務，攜帶6張支票至 新北市○○區○○路000 巷0號1樓天才科技工程有限公司（ 下稱天才公司）辦公室，向不知情之姜禮坤借調資金，並提 供6 張支票作為借款之擔保，經姜禮坤轉請友人提供資金借 款予謝穠謙，謝穠謙取得款項後，用於填補永臻公司之資金 缺口。嗣如附表編號1至4所示支票陸續經姜禮坤轉出之對象 彭文苑（原判決誤載為朋文苑）等人提示，安幼冬經提示銀 行通知存款不足即將跳票，遂自行另覓資金以存入支票帳戶 避免跳票（如附表編號5、6則提示後退票未兌現或無提示兌 付紀錄），因而察覺謝穠謙未依約處理事務，致生損害於安 幼冬之財產上之不利益，故報警處理，始查悉上情。二、案經安幼冬訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
查本案檢察官、上訴人即被告謝穠謙，對於本判決下列所引 用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理程序時均 表示無意見而不予爭執（本院卷第38至41頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，認該等證據均具有證據能力。又本院下列所引用之 非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦 均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得 作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告於本院坦承不諱（本院卷第42頁反面、 43頁），核與證人即告訴人安幼冬（偵字卷第6 至13、64至 65、145至148頁，原審卷㈠第144頁反面至146頁，原審卷㈢ 第37頁反面至40頁）、證人即調借資金者姜禮坤（原審卷㈠ 第138至142頁，原審卷㈡70至71頁反面，原審卷㈢36頁反面 至37頁反面）、證人知悉企業貸款者閻仕有（原審卷㈠142 頁反面至144頁反面）所為證述大致相符，並有6張支票影本 在卷可稽（偵字卷第97至102 頁），復有安幼冬提出以己身 名義、其經營之茱莉亞語文、茱莉亞遊學為發票人，於102 年5月始陸續簽發之華泰銀行三重簡易型分行票號AB0000000 、AB0000000、AB0000000、AB0000000 支票、上海商業儲蓄 銀行松南分行票號SNA0000000、SNA0000000支票、玉山銀行 復興分行票號BA0000000、BA0000000支票存卷為憑（偵字卷 第30至35、106至107頁，原審卷㈠第106、107頁），而如附 表編號1至4所示支票業經如期提示兌現未跳票一節，亦有上 海商業儲蓄銀行松南分行103年5月26日上松南字第10300000 95號函、玉山銀行復興分行103年5月23日玉山復興字第1030 522003號函、105年8月30日玉山個（存）字第10508101 62 號函在卷足證（偵字卷第129、131頁，原審卷㈡第90-1至90 -2頁）。從而，被告確曾受安幼冬委託處理企業貸款一事， 惟於取得6張支票後，並未依約僅供作為製造資金流動現象 之用，而係將之提供給姜禮坤以作為借款之擔保，並將借得 之款項供永臻公司週轉之用，致安幼冬需不斷對外舉債取得 款項以供如附表編號1至4所示支票兌現之用，而受有財產上 之不利益。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依 法論科。
二、論罪部分
(一)查被告行為後，刑法第342條第1項業經立法院修正，並由總 統於103年6 月18日以華總一義字第10300093721號公布施行 ，於同年月20日生效，比較修正前、後之規定，法定刑得科 或併科罰金刑上限由1千銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺 幣50萬元，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段之從舊從輕原則，被告所犯背信犯行，仍應適用 其行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。(二)核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告 雖係利用其處理安幼冬事務之便取得6 張支票，卻為填補永 臻公司（負責人為李育錚）之資金缺口，未能依安幼冬所託 任務負責處理6 張支票兌現，逕將該等支票作為對外借款之 擔保，並未據為己有，致安幼冬為確保6張支票兌現，而不 斷對外舉債，以確保其債信，損及安幼冬財產權益，故與侵 占6張支票之侵占罪構成要件不符，而應構成背信罪無疑。 又被告前曾於101年間，因公司法等案件，經臺灣桃園地方 法院以101年度訴字第316號判決判處應執行刑有期徒刑10月 ，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑5月確 定，於101年9月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
(一)原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟修正後 刑法第38條之1第3項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，為澈底達成剝奪 犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額 ，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理 情況，法院應依上開規定諭知，俾使檢察官日後視實際情況 以資決定沒收或追徵價額。原判決主文僅諭知「如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額」，自有違誤。且科刑判決旨在 實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，其中刑 法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，包括被告事後是否 悛悔之態度。被告於偵查、第一審審理期間，均堅決否認犯 罪，惟於本院審理期間，已承認犯罪，原審未及審酌被告嗣 後坦承犯行，量刑基礎已有變更。被告上訴，就前揭各點雖 未指摘，然原判決既有可議之處，自無從維持，應由本院撤
銷改判。
(二)爰審酌被告利用其為安幼冬處理事務，取得6 張支票之便， 因其實際經營之永臻公司財務吃緊，不思以正當手法籌措所 需資金，遂為圖一己私利而違背其職務，將6 張支票轉供自 己向姜禮坤借款之擔保，所為誠屬不該，兼衡犯後已坦承犯 行，事後亦努力與安幼冬達成調解（原審卷㈠第160 頁）， 惟迄未按時完足履行調解條件（原審卷㈢第35頁反面至36頁 ），併參酌其素行、戶籍資料記載高職畢業之智識程度及生 活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、造成安幼冬因而需四 處舉債之財產上損害，及檢察官當庭表示酌量減輕其刑等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以資儆懲。
四、沒收
(一)被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7 月1日施行，依修正第2條第2項規定，被告所為，自應依裁 判時之刑法沒收規定為相關沒收之諭知。
(二)被告以挪用6 張支票供其對外向姜禮坤借款本息之擔保，姜 禮坤本於6 張支票之票面金額轉向友人借貸相當款項予被告 ，供永臻公司之用，則債權人自有於借款後另取得6 張支票 以確保其債權獲償之必要，且其中如附表編號1至4所示支票 業經提示兌現等情，業如前述，益徵被告於無力清償款項時 係由債權人提示支票獲取債權之清償，應認被告背信而取得 之犯罪所得，即為6張支票之票面金額無訛。另如附表編號5 所示支票雖經提示因存款不足不獲兌現，如附表編號6 所示 支票雖經玉山銀行存匯公司覆以該支票無提示及兌付紀錄等 節，分別有財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據 交換所105 年9月6日台票總字第1050003757號函、玉山銀行 存匯中心105年8月30日玉山個（存）字第1050810162號函在 卷可證（原審卷㈡第310、90-1、90-2 頁），然此僅足以證 明被告對外借款並獲取該支票之債權人無從藉由向付款銀行 提示票據之方式兌現獲償，非謂被告未據此取得將票據供擔 保後獲取借款之利益，應認6 張支票票面金額，合計新臺幣 （下同）7,493,150 元乃被告本件背信犯罪所得之利益。又 被告雖與安幼冬達成調解，惟迄未按時完足履行調解條件， 且被告於本院稱給安幼冬300萬元跟這6張支票沒有關係等語 （本院卷第37頁反面），被告犯罪所得自屬未實際發還安幼 冬，故仍應依刑法第38條之1第1、3 項規定諭知沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑事 訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定 後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請
求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外 ，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之 價金」，此係安幼冬得主張發還、給付沒收物或追徵財產之 規定，自應一併注意之，以維自身權益。
參、不另為無罪諭知部分
一、本件公訴意旨另略以：被告收受安幼冬開立6 張支票後，竟 意圖為自己不法之所有，於102年1、2月間，陸續持6張支票 至天才公司之辦公室，向姜禮坤表示其因生意往來而取得由 安幼冬所簽發之6 張支票，如今其資金吃緊，欲以該支票向 姜禮坤借款，使姜禮坤信以為真，而同意以月利率2%、第一 期利息預扣之條件，轉向友人提供資金借款予被告，因認被 告另涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云（原 審蒞庭檢察官當庭表示被告所涉詐欺罪嫌，僅係起訴書第1 頁後半段被告持6 張支票向姜禮坤借款部分，並非被告施用 詐術，使安幼冬陷於錯誤而交付6張支票，原審卷㈠第135頁 反面）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑法第339條第1 項詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用 詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成。三、公訴人認被告涉犯上開詐欺罪嫌，無非係以安幼冬、姜禮坤 之證述及6張支票影本為其主要論據。經查：被告提供6張支 票固屬安幼冬簽發供被告作為製造資金流動頻仍現象所用等 節，已據安幼冬證述在卷。另姜禮坤於原審證稱：如果伊知 道被告拿來借款的票是用金物流取得的票，不可能借錢給被 告，伊是信賴被告拿來的票是生意關係取得的票，才借款給 被告等語（原審卷㈠第141 頁）。然姜禮坤亦證稱：被告於 102年1月以前，曾有多次拿像本案這種別人的客票跟伊借錢 ，被告拿客票來，伊就算利息後把錢匯給他，情形都同本案 拿票借錢的情況，被告拿客票來也都會說是做生意往來所收 到的票，伊就直接收下沒有查證等語（原審卷㈢第36頁反面 至37頁），佐以6 張支票其上發票日、面額、付款銀行、發 票人等票據法定應記載事項均已翔實填寫，外觀上乃可供提 示兌現之有價證券等情，亦有6 張支票影本在卷可徵（偵字 卷第97至102頁），故姜禮坤實係本於6張支票形式上可供流 通使用之外觀，佐以其先前與被告借款並提供客票擔保之經 驗，評估本件亦可借款給被告，並非係因被告施行何種詐術 使姜禮坤誤認6 張支票為非供流通之票據而陷於錯誤後始交 付被告借款。縱6 張支票係安幼冬交被告作為製作資金流動
外觀之支票，非屬一般生意往來支付款項之支票，並因被告 嗣後資金周轉問題而可能有跳票之風險，然被告收受6 張支 票既係作為資金活絡外觀之用，本即有確保6 張支票均可供 兌現而營造資金活絡外觀之目的，是被告主觀上實係認為6 張支票乃可供流通之票據，始交付姜禮坤作為借款之擔保， 自難以事後6 張支票需經安幼冬籌措款項始可兌現，甚或其 中如附表編號5 所示支票因存款不足不獲兌現等情，遽認被 告自始即佯以不實事項使姜禮坤誤信支票之兌現可能，並於 陷於錯誤後收受支票且交付借款予被告，被告此部分罪嫌， 公訴人之舉證顯然不足。
四、綜上所述，被告所為，依卷存事證，尚難逕以修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪相繩。本案既不能證明被告挪用6 張支票之行為同時對姜禮坤犯詐欺取財罪，本應就此部分為 無罪之諭知，惟被告此部分犯行，與前述本院認定有罪之部 分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────┐
│編號│發票人 │付款人、帳號│票號 │票載發票日 │金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│1 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年4月22日│88萬4,200 │
│ │ │銀行松南分行│ │ │元 │
│ │ │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│2 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年4月27日│96萬3,000 │
│ │ │分行00000000│ │ │元 │
│ │ │6 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│3 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年5月22日│117萬7,500│
│ │ │銀行松南分行│ │ │元 │
│ │ │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│4 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年5月27日│125萬8,400│
│ │ │分行00000000│ │ │元 │
│ │ │6 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│5 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年6月22日│157萬3,750│
│ │ │銀行松南分行│ │ │元 │
│ │ │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│6 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年6月27日│163萬6,300│
│ │ │分行00000000│ │ │元 │
│ │ │6 │ │ │ │
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