臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第211號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳蓉
選任辯護人 陳達成律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣士林地方法院105 年度
易字第329 號，中華民國105 年12月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2542號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡佳蓉意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至3 所示之物沒收。未扣案蔡佳蓉之犯罪所得新臺幣參萬貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡佳蓉前於民國96年間，因意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博案件，經本院以96年度士簡字第855 號判決處有期徒刑2 月確定，於96年10月2 日易科罰金執行完畢（不構成累犯） 。
二、詎其仍不知悔改，復基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營 利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自104 年12月24日起至 105 年2 月2 日為警查獲時止，在臺北市○○區○○路000 巷00號勝泰藥師藥局之公眾得出入場所，接續聚集不特定賭 客當面簽賭下注「香港六合彩」及「臺灣今彩539 」以賭博 財物，其賭博方式係以「2 星」、「3 星」（即分別簽注2 組、3 組號碼）之方式供賭客簽賭，「2 星」、「3 星」每 注賭資分別為新臺幣（下同）80元、75元，並以核對當期之 「香港六合彩」及「臺灣今彩539 」開獎號碼決定輸贏，簽 賭「香港六合彩」者，簽中「2 星」者可得彩金金額5,600 元（起訴書誤載為5,200 元，應予更正），簽中「3 星」者 可得彩金金額56,000元（起訴書誤載為52,000元，應予更正 ），簽賭「臺灣今彩539 」者，簽中「2 星」者可得彩金金 額5,200 元，簽中「3 星」者可得彩金金額52,000元，未簽 中者，賭資悉歸蔡佳蓉所有，以此方式與賭客對賭，迄為警 查獲之時止，因而獲利32,400元（未扣案）。嗣於105 年2 月2 日下午3 時50分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜 索票至臺北市○○區○○路000 巷00號（下稱系爭住處）執 行搜索，當場扣得蔡佳蓉所有供上開賭博所用如附表編號1 至4 所示簽注單1 本、今彩539 開獎號碼對照表1 份、六合
彩手冊及大樂透手冊1 本（內有2015、2016六合彩港式攪珠 暨台港開獎號碼表）、傳真機1 臺，另扣得蔡佳蓉之生活費 即如附表編號5 所示現金30,300元等物，因而查悉上情。三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人高美玲於警詢時證述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人高美玲於警詢時所為之陳述，核屬被告蔡佳蓉以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執證人高美玲於警 詢陳述之證據能力（原審卷第55頁、本院卷第71頁），復查 無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等條文規定 例外得為證據之情形，應認證人高美玲於警詢時所為之陳述 ，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。同法第159 條之5 第2 項之規 定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務 上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此 時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴 書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有 類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第7364號判 決意旨可資參照）。經查：本件公訴人所引用除證人高美玲 於警詢時之證述以外之其餘證據，被告及其辯護人均同意有 證據能力（本院卷第71頁），且前開證據資料，經本院於審 理程序中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及 證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定及
見解，均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判 決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承在系爭住處扣得如附表所示之物，惟矢口否 認有何在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博之犯行，辯稱：伊係購買「臺灣今彩539 」，扣案簽 注單上所載事項係與友人要去投注站投注「臺灣今彩539 」 云云。辯護人辯護稱：證人陳勝傳未見聞過被告在藥局內從 事賭博之行為，藥局內亦無提供電視播放「香港六合彩」或 「臺灣今彩539 」節目。證人高美玲指稱在勝泰藥師藥局見 過被告與婦人爭執金錢之事實，屬傳聞證據。其等證詞無法 認定被告有本案犯罪事實。本案扣案物，更可證被告無聚眾 賭博之事實，因從事香港六合彩賭博除傳真機外，須有影印 機或答錄機作為工具以避免投注有中獎糾紛，且本案未查獲 被告傳真機有答錄機之功能，亦無個別答錄機，況組頭會在 家裡預備至少數十萬元，甚或3 、4 百萬以上現金，始得應 付中獎賭客兌現之需求，本案在被告家中僅扣得現金30,300 元，可證被告無從事「香港六合彩」賭博行為云云。惟查： ㈠有關被告即「大目仔」於105 年1 月19日在勝泰藥師藥局以 上期簽牌賭金未清為由，拒絕某不詳婦再次簽牌，業據證人 高美玲證述明確；證人陳勝傳前亦於偵詢時就不詳之人常聚 集在其所營之勝泰藥局內閱覽並談論「香港六合彩」等情： ⒈證人高美玲於原審審理時證稱：伊於105 年1 月19日去勝泰 藥師藥局買藥時，聽到「大目仔」（經高美玲指認即被告） 很大聲地對一位婦人說上一期簽牌的賭金未還清，「大目仔 」的意思是不讓該婦人簽。「大目仔」手上拿有紙張，紙張 大小約兩張名片大小，紙張為白色，上面有數字，數字為寫 上去等語（原審卷第112 、116 、117 頁），足見被告不僅 向該婦人索討前期賭金，且不接受該名婦人再為簽賭，堪認 被告前已接受該婦人簽賭下注，且已核對前期開獎號碼決定 輸贏並結算賭金（本案被告接受簽賭之項目為「香港六合彩 」及「臺灣今彩539 」，詳後述），是被告於105 年1 月19 日證人高美玲目睹被告向該婦人索討賭金前，當已接受賭客 簽賭下注（本案被告接受簽賭期間為104年12月24日起至105 年2月2日止，詳後述）。辯護人為被告辯稱：證人高美玲指 稱在勝泰藥師藥局有見過被告與婦人爭執金錢之事實，核屬 傳聞證據云云。按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方 法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭
轉述而為證言者，因屬非其親身經歷之「傳聞供述」，而與 以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外， 其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高 法院105年度台上字第2745號判決可資參照）。證人高美玲 關於在勝泰藥師藥局見被告與婦人爭執賭金之證詞，係證人 高美玲親身經歷見聞之事，實係以證人高美玲之實際經驗為 基礎，自無所謂之「傳聞證據」可言，辯護人所辯此節容有 誤會。
⒉證人陳勝傳於檢察事務官詢問時證稱：客人們於104 年年底 開始在藥局內看牌，拿晚報、A4在看，密密麻麻，伊有跟客 人們講說不要看牌，是犯法的，伊跟客人們說很多次。客人 們簽的大部分是香港的，伊有聽到他們說是「香港六合彩」 等語（偵卷第113 頁），足見有不特定客人在藥局內閱覽並 談論「香港六合彩」，佐以被告與該婦人亦係在該藥局內爭 執賭金清償及是否再為簽賭等事，堪認被告有在勝泰藥師藥 局之公眾得出入場所，接受不特定賭客當面簽賭下注。而證 人陳勝傳於原審審理時雖又證稱：未聽到被告或客人提到「 香港六合彩」云云（原審卷第82頁），與其於檢察事務官詢 問時證稱：他們說是香港六合彩等語（偵卷第113 頁）前後 所證不一，是證人陳勝傳於原審所證關於被告及其他人未提 及「香港六合彩」乙節，是否可信，已非無疑。再者，證人 陳勝傳於檢察事務官詢問時證稱：客人他們拿參考資料在看 牌等語（偵卷第113 頁），於原審審理時先證稱：被告來藥 局時沒有拿數字或單子在看云云（原審卷第72頁），嗣改稱 ：被告及其他人有的在看報紙，有的在看A4白色的紙，上面 有號碼，有畫圖樣，是阿拉伯數字，號碼為印刷的，有的整 張寫滿阿拉伯數字，但不是每張都寫滿等語（原審卷第79、 81、82頁），足見證人陳勝傳就關於被告及其他客人是否有 在其店內閱覽記載有號碼、數字等資料等情，前後證述不一 ，衡情證人陳勝傳證述內容涉及被告是否有在其經營之藥局 內聚眾賭博乙事，同立於是否涉及容任被告在其經營之藥局 內聚眾賭博之地位，則隨時間經過及案情發展，恐易基此利 害關係而為保守之證述，除迴護被告外，亦有利於己。佐以 證人陳勝傳於檢察事務官詢問時證稱：伊有跟客人們講說藥 局這個地方不要看牌，是犯法的等語（偵卷第113 頁），於 原審審理時證稱：伊會禁止客人們在藥局講號碼，因為會影 響觀感，不妥當，怕被人認為是在賭博等語（原審卷第73、 83頁），衡情被告所簽倘為合法之「今彩539 」，證人陳勝 傳當無加以制止之必要，益徵被告所為當屬違法之賭博行為 。綜上，足見證人陳勝傳基於上開利害關係，其證稱未聽到
被告或客人提到「香港六合彩」云云，顯係迴護被告之詞。 ㈡上揭證人高美玲所述情節，復有扣案簽注單可佐；另自扣案 簽注單，亦可間接推認被告接受簽賭之犯罪時間、簽賭項目 ：證人高美玲所述關於被告所持紙張之大小、紙張顏色為白 色、紙張上所載為數字、紙張上所載數字為手寫記載等情（ 原審卷第117 頁），核與扣案如附表編號1 所示簽注單之大 小、顏色、記載方式、記載項目相符（偵卷第29至52頁，原 審卷第298 至322 頁），而被告與婦人既係爭執賭金清償及 是否再為簽賭等事，當與當時被告手持紙張與簽賭有關，堪 認扣案如附表編號1 所示簽注單所載內容係被告接受不特定 賭客簽賭下注後所寫，而簽注單上所載日期為12月24日起至 2 月1 日止，並分別記載有「539 」及「港」字樣，且員警 於105 年2 月2 日下午3 時50分許查獲，有臺北市政府警察 局士林分局蘭雅派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等 在卷可稽（偵卷第16至18頁），堪認被告接受不特定賭客簽 賭下注之期間為104 年12月24日起至105 年2 月2 日為警查 獲時止，簽賭下注之項目為「香港六合彩」及「臺灣今彩53 9」。
㈢觀諸扣案附表編號1 所示簽注單上記載有「双=22 支=1760 」（即22×80=1,760）、「三=18 支=1350 」（即18×75=3 00）（原審卷第298 頁），「双=30 支=2400 」（即30×80 =2,400）、「三=4支=300」（即4 ×75=300）（偵卷第30頁 ，原審卷第299 頁），「双=35. 5支=2840 」（即35.5×80 =2840 ）、「三=13 支=975」（即13×75=975）（偵卷第32 頁，原審卷第301 頁），「双=29=2320」（即29×80=2,320 ）、「三=10 支=750」（即10×75=750）（偵卷第33頁，原 審卷第302 頁），「双=69.4=5552」（即69.4×80=5,552） 、「三=20.8 =1560 」（即20.8×75=1,560）（偵卷第35頁 ，原審卷第304 頁），「双=77=6160」（即77×80=6,160） 、「三=16 =1200 」（即16×75=1,200）（偵卷第36頁，原 審卷第305 頁），「双=56 支=4480 」（即56×80=4,480） 、「三=12 支=900」（即12×75=900）（偵卷第37頁，原審 卷第306 頁），「双=56 支=4480 」（即56×80=4,480）、 「三=12 支=900」（即12×75=900）（偵卷第38頁，原審卷 第307 頁），「双=43 支=3440 」（即43×80=3,440）、「 三=16 支=1 200」（即16×75=1,200）（原審卷第310 頁） ，「=36 支=2880 」（即36×80=2,880）、「三=8支=6 00 」（即8 ×75=600）（偵卷第41頁，原審卷第311 頁），「 =18 支=1440 」（即18×80=1,440）、「=12 支=900」（即 12×75=900）、「双=54 支=4320 」（即54×80=4,320）（
偵卷第43頁，原審卷第313 頁），「双=73.5 支=5880 」（ 即73.5×80=5,880）、「三=22 支=1650 」（即22×75=1 ,650）（偵卷第44頁，原審卷第314 頁），「双=2720 」（ 即34×80=2,720）、「三=14.4 支=1080 」（即14.4×75=1 ,080）（偵卷第46頁，原審卷第316 頁），「双=47 支=376 0 」（即47×80=3,760）、「三=20=1500」（即20×75=1,5 00）（偵卷第49頁，原審卷第319 頁），「双=30=2400」（ 即30×80=2,400）、「三=4 =300 」（即4 ×75 =300 ）（ 偵卷第51頁，原審卷第321 頁），「双=28 支=2240 」（即 28×80=2,240）、「三=8支=600」（即8 ×75 =600 ）（偵 卷第52頁，原審卷第322 頁）。被告亦坦承該等簽注單上手 寫資料均係伊所寫（原審卷第346 頁），並自承：簽注單所 寫「双」為「雙星」之意等語（原審卷第347 頁），足見被 告接受賭客簽賭之賭博方式為「2 星」、「3 星」每注之賭 資分別為80元、75元。又細繹扣案如附表編號1 所示簽注單 上記載有「中=1=5200 」（偵卷第32頁，原審卷第301 頁） 、「中2.3=11960 」（即2.3 ×5,200 ）（偵卷第35頁，原 審卷第304 頁），下注2 星0.5 ，中2 星，簽注單上以紅筆 記載「=2600 」（即0.5 ×5,200 ）（偵卷第36頁，原審卷 第305 頁），下注2 星0.5 ，中2 星，簽注單上以紅筆記載 「-2600 」（偵卷第43頁，原審卷第313 頁），下注2 星1 及0.5 ，中2 星，簽注單上以紅筆記載「-1.5=7800 」（即 1 ×5,200+0.5 ×5,200 ）（偵卷第44頁，原審卷第314 頁 ），下注2 星0.5 ，中2 星，簽注單上以紅筆記載「=2600 」（即0.5 ×5,200 ）（偵卷第48頁，原審卷第304 頁）， 足見以核對「臺灣今彩539 」開獎號碼決定輸贏者，簽中「 2 星」者可得彩金金額5,200 元，簽中「3 星」者可得彩金 金額52,000元。另下注為包半車，簽中「車」，簽注單上以 紅筆記載「=14000」（即2.5 ×5,600 ）（偵卷第31頁，原 審卷第300 頁），下注為包半車及2 星0.5 ，中「車」及2 星，簽注單上以紅筆記載「16800 」（即0.5 ×5,600+2 × 5,600 ）（偵卷第34頁，原審卷第303 頁），下注為包半車 ，簽中「車」，簽注單上以紅筆記載「=14000」（即2.5 × 5,600）（偵卷第36頁，原審卷第305頁），下注為2星0.5， 中2星，簽注單上以紅筆記載「-2800」（即0.5×5,600）（ 偵卷第38頁，原審卷第307頁），下注為包半車，簽中「車 」，簽注單上以紅筆記載「=2.5=14, 000」（即2.5×5,600 ）（偵卷第44頁，原審卷第314頁），下注為2星0.5及1，中 2星，簽注單上以紅筆記載「中=8400」（即0.5×5,600+1× 5,600）（偵卷第46頁，原審卷第306頁），足見被告接受賭
客簽賭之賭博方式為以核對「香港六合彩」開獎號碼決定輸 贏者，簽中「2星」者可得彩金金額5,600元，簽中「3星」 者可得彩金金額56,000元（起訴書記載簽賭「香港六合彩」 者，簽中「2星」者可得彩金金額5,200元，簽中「3星」者 可得彩金金額52,000元，應予更正），以核對「臺灣今彩53 9」開獎號碼決定輸贏者，簽中「2星」者可得彩金金額5,20 0元，簽中「3星」者可得彩金金額52,000元，未簽中者，賭 資悉歸被告所有。
㈣不採被告辯解之理由：
⒈被告辯稱：扣案簽注單為5 年前所留下云云（偵卷第9 頁） 。然其於原審審理時改稱：扣案簽注單上所寫內容為104 年 12月及105 年1 月之「臺灣今彩539 」等語（原審卷第336 頁），前後供述不一，其所稱為5 年前所留下乙情，是否可 信，已屬可疑。況扣案簽注單於與104 年及105 年金彩539 及香港六合彩開獎日期及號碼相同者，以紅筆畫圓圈加以標 示，即104 年12月26日香港六合彩42號、104 年12月28日今 彩539 之3 、37號、104 年12月29日香港六合彩22號、105 年1 月1 日今彩539 之1 、14號、105 年1 月2 日今彩539 之17、28號、105 年1 月11日今彩539 之14號、105 年1 月 12日今彩539 之23、39號、105 年1 月14日今彩539 之23、 35號、105 年1 月15日今彩539 之37號、105 年1 月19日香 港六合彩之8 、20號、105 年1 月22日今彩539 之18、31號 等情，有簽注單、六合彩及大樂透手冊內之2015年六合彩港 式攪珠暨台港開獎號碼表、今彩539 開獎號碼表在卷可佐（ 偵卷第27至53頁，原審卷第265 、266 、295 、298 至322 頁），顯見被告係核對104 年12月及105 年1 月之「香港六 合彩」及「臺灣今彩539 」各期開獎號碼。被告辯稱：簽注 單為5 年前所留下云云，不足採信。
⒉被告又辯稱該等簽注單上之記載，係伊偶然在忠孝東路SOGO 百貨公園附近遇到的朋友「陳姐」，兩人共同出資各半簽注 ，為記錄就當場在公園寫下扣案簽注單，直接去投注站簽注 539 ，兩人一起簽注最後達32,400元，應由兩個人共同負擔 云云（原審卷第128 頁、第345 至346 頁；本院卷第65頁） 。惟扣案簽注單上「港」字亦係被告書寫，已據被告自承在 卷（原審卷第346 頁）。參以被告前於96年初某時起至同年 3 月3 日為警查獲時止，提供其臺北市○○區○○路000 巷 00號3 樓居所為賭博場所，聚集約5 至6 名真實姓名年籍不 詳之人，共同參與「香港六合彩」及臺灣「大樂透」賭博， 約定賭客以打電話方式簽選下注，每支牌簽注金為80元，並 以「香港六合彩」及臺灣「大樂透」開獎號碼為中獎依據，
分「二星」、「三星」、「四星」3 種方式供賭客簽選，若 賭客簽賭2 、3 、4 組號碼並均對中即為「二星」、「三星 」、「四星」，中獎者可得彩金1,000 元；若均未對中，簽 賭金則歸被告所有，以此方式供不特定多數人賭博財物等情 （下稱前案賭博案件），經原審法院以96年度士簡字第855 號判決處有期徒刑2 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可 佐，並有該案卷宗（臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第 3260號〔下稱前案偵卷〕、原審法院96年度士簡字第855 號 ）在卷可參。而前案簽注單共18張上所記載由被告書寫之「 港」字筆跡（前案偵卷第42至59頁），與本案如附表編號1 所示簽注單上所載「港」之筆跡（偵卷第31、33、34、36、 38、40、41、43、45、46、47、49、51頁，原審卷第298 頁 ）相互比對，兩者之書寫風格、筆順、結構猶屬相符，堪認 本案如附表編號1 所示簽注單上所載「港」字為被告本人所 書寫無疑。而被告於扣案記載日期為「12/24 」、「12/26 」、「12 /29」、「12/31」、「1/2」、「1/5」、「1/ 7 」、「1/10」、「1/12」、「1/16」、「1/19」、「1/21」 、「1/ 23」、「1/28」之簽注單上均書寫有「港」及「539 」等情，此有如附表編號1所示簽注單在卷可佐（偵卷第31 、33、34、36、38、40、41、43、45、46、47、49、51頁， 原審卷第298頁），顯係同時簽注不同項目，被告所辯「兩 人遇到就一起去投注站投注539」云云，顯與扣案簽注單記 載內容不符。況依扣案簽注單之記載，倘有中獎，則又記帳 將中獎金額扣除應付款項，改以餘額作結記帳。如原審卷第 299頁，12月25日原餘額記帳載明5810元；原審卷第300頁， 12月26日不詳之人簽注之香港六合彩顯有中獎（42、48號） ，則其餘額又以中獎數額9380元減去5810元，而記載3570元 ，可見記帳之被告係與投注者對賭，並非共同投注。再被告 所辯「共同投注」之說，原非不得傳訊「陳姐」到庭作證， 以究明實情，且兩人倘係長期連續共同出資投注，又須結算 ，豈有不能提供聯繫方式之理？惟被告亦不願提出「陳姐」 聯繫方式以供本院傳訊調查，核屬調查不能，依卷內前揭積 極事證，只能為不利被告之認定。
㈤綜上，被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，辯護人所 質，亦非可採。依上開積極證據，足認被告自104 年12月24 日起至105 年2 月2 日為警查獲時止，在勝泰藥師藥局之公 眾得出入場所，接續聚集不特定賭客當面簽賭下注「香港六 合彩」及「臺灣今彩539 」以賭博財物，其賭博方式係以「 2 星」、「3 星」（即分別簽注2 組、3 組號碼）之方式供 賭客簽賭，「2 星」、「3 星」每注賭資分別為80元、75元
，並以核對當期之「香港六合彩」及「臺灣今彩539 」開獎 號碼決定輸贏，簽賭「香港六合彩」者，簽中「2 星」者可 得彩金金額5,600 元，簽中「3 星」者可得彩金金額56,000 元，簽賭「臺灣今彩539 」者，簽中「2 星」者可得彩金金 額5,200 元，簽中「3 星」者可得彩金金額52,000元，未簽 中者，賭資悉歸被告所有，以此方式與賭客對賭，迄為警查 獲之時止，因而獲利32,400元（獲利部分如後述）。本案事 證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按聚眾賭博，係指聚集不特定人共同參與賭博之行為，縱未 實際聚集多數人於同一處所，只須其性質係集合多數人而為 賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。 。本件被告為「香港六合彩」、「臺灣今彩539 」組頭，於 多數不特定人得出入之勝泰藥局接受下注簽賭，同時聚集多 數人財物，屬聚眾賭博，而同時符合刑法第266 條第1 項、 第268 條所規範之不同行為態樣，此外，賭客所簽選號碼經 核對當期「香港六合彩」、「臺灣今彩539 」開獎號碼時， 若未簽中則賭客之簽注賭金即全歸被告所有，而以此方式牟 利，被告有營利之意圖自明。
二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入 場所賭博、同法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪。按刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學 理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複 特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照） 。查被告自104 年12月24日起至105 年2 月2 日為警查獲時 止之期間，多次在公眾得出入場所賭博及聚眾賭博等犯行， 本質上即均含有反覆、延續性實施性質，均應論以集合犯之 實質上一罪。被告以一行為犯前開3 罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論 處。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡佳蓉除前揭事實欄所載犯行外，另亦 於基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自104 年 12月24日起至105 年2 月2 日為警查獲時止，提供系爭住處 並設置用以接收不特定賭客下注簽賭之如附表編號4 所示傳
真機（含電話通話功能）為工具，接續接受賭客以電話、傳 真等方式簽賭下注「香港六合彩」及「臺灣今彩539 」以賭 博財物，其賭博方式係以「2 星」、「3 星」（即分別簽注 2 組、3 組號碼）之方式供賭客簽賭，「2 星」、「3 星」 每注賭資分別為80元、75元，並以核對當期之「香港六合彩 」及「臺灣今彩539」開獎號碼決定輸贏，簽賭「香港六合 彩」者，簽中「2星」者可得彩金金額5,600元（起訴書誤載 為5,200元，應予更正），簽中「3星」者可得彩金金額 56,000元（起訴書誤載為52,000元，應予更正），簽賭「臺 灣今彩539」者，簽中「2星」者可得彩金金額5,200元，簽 中「3星」者可得彩金金額52,000元，未簽中者，賭資悉歸 蔡佳蓉所有，以此方式與賭客對賭，迄為警查獲之時止，因 而獲利32,400元（未扣案）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事 實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪 行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判 例意旨參照）。第按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於 其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實 審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有 罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高 法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、檢察官認被告涉有此部分犯行，無非係以扣案傳真機、簽注 單、證人高美玲之證述、被告前案紀錄之犯罪手法等，為其 主要論據。
四、訊據被告堅決否認有此部分犯行，同以前揭情詞置辯。經查
：被告前於96年初某時起至同年3 月3 日為警查獲時止，提 供其臺北市○○區○○路000 巷00號3 樓居所為賭博場所， 聚集約5 至6 名真實姓名年籍不詳之人，共同參與「香港六 合彩」及臺灣「大樂透」賭博，約定賭客以打電話方式簽選 下注，每支牌簽注金為80元，並以「香港六合彩」及臺灣「 大樂透」開獎號碼為中獎依據，分「二星」、「三星」、「 四星」3 種方式供賭客簽選，若賭客簽賭2 、3 、4 組號碼 並均對中即為「二星」、「三星」、「四星」，中獎者可得 彩金1,000 元；若均未對中，簽賭金則歸被告所有，以此方 式供不特定多數人賭博財物等情（下稱前案賭博案件），經 原審法院以96年度士簡字第855 號判決處有期徒刑2 月確定 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，並有該案卷宗（臺灣士 林地方法院檢察署96年度偵字第3260號〔下稱前案偵卷〕、 原審法院96年度士簡字第855 號）在卷可參，且被告於前案 賭博案件中坦承以電話方式接受簽注（前案偵卷第64頁）， 固均屬實情。然按犯罪事實未獲積極證明前，倘即以前科紀 錄推論被告之犯罪傾向，不無因偏頗心態導致事實認定發生 錯誤之危險，是尚不得以被告於前案曾以電話、傳真機接受 簽注，而今再涉犯賭博罪嫌，復在被告系爭住處扣得如附表 編號4 所示傳真機，即逕推認被告於本案仍以提供住處，設 置用以接收不特定賭客下注簽賭之傳真機（含電話通話功能 ）為工具接受不特定賭客簽賭之待證事實。況被告住所經警 搜索，除扣得手寫記錄之簽注單外，別無其他賭客傳真簽注 單扣案，僅有被告手寫投注記載，復未據檢察官舉證扣案傳 真機所存來電號碼是否確係投注之賭客，被告復否認犯行， 依證人高美玲、陳勝傳所證亦不足以推論被告於勝泰藥局外 ，是否另以住處供不特定賭客以電話或傳真之方式下注簽賭 ，而提供賭博場所之事實，此部分之事實認定及論罪既乏依 據，即應為有利被告之判斷。此部分如成立犯罪，與前揭經 本院論罪科刑之事實具有事實上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
伍、上訴之判斷及量刑：
一、原判決認被告罪證明確，論被告意圖營利聚眾賭博罪，固非 無見。惟其論被告提供賭博場所罪，係以被告提供其住處供 不特定賭客以電話或傳真之方式下注簽賭，而提供賭博場所 並同時聚集多數人財物，聚眾賭博。然揆其此部分之事實認 定，僅以「被告於前案賭博案件中坦承以電話方式接受簽注 （前案偵卷第64頁），而今被告再為相同之簽賭行為，復在 被告系爭住處扣得如附表編號4 所示傳真機，自可推認被告 提供系爭住處並設置用以接收不特定賭客下注簽賭之傳真機
（含電話通話功能）為工具」，即推認被告於本案亦以電話 、傳真方式接受不特定賭客簽賭，復將扣案傳真機認定為犯 罪工具而為沒收之諭知，尚乏堅實之證據，依罪疑有利被告 之證據法則，即應為有利被告之判斷。被告上訴否認全部犯 行，並無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有前揭瑕疵 ，即應由本院予以撤銷改判，以臻適法。
二、爰審酌被告有如事實欄一所示案件之犯罪、科刑及執行完畢 之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，竟不思約束 己身，仍在公眾得出入場所聚眾賭博，助長社會大眾投機僥 倖心理，危害社會善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不 良影響，所為實屬可議，犯罪後矢口否認全部犯行，飾詞狡 辯，未見悔意，然其營利所得並非甚鉅，規模甚微，兼衡被 告以家庭主婦為業，經濟來源為房租收入，月收入約1 萬元 之生活狀況，高中畢業之智識程度，業據被告供陳在卷（原 審卷第351 頁），暨被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
三、沒收部分：
㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第 3 項、第4 項分別定有明文。職此，本案關於沒收之部分， 自應適用上開修正後刑法規定。
㈡扣案如附表編號1 所示簽注單1 本、如附表編號2 所示今彩 539 開獎號碼對照表、如附表編號3 所示六合彩及大樂透手 冊（內有2015年、2016年六合彩港式攪珠暨台港開獎號碼表 ）均為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依修正後刑 法第38條第2 項之規定，宣告沒收。
㈢按犯罪行為人之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 規定， 係採義務沒收原則，且為澈底剝奪不法利得，依該條第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵 其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成 本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。查扣案簽注單 上所載總計金額，係逐日與前日所載總計金額加減後，再計 算今日總計金額，而於最末張簽注單上所載總計金額為 32,400元，此有扣案如附表編號1所示簽注單在卷可稽（偵
卷第29至52頁，本院卷第298至322頁），堪認被告因本案犯 罪所得為32,400元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣查扣案如附表編號5 所示現金30,300元，為被告之子許祐源 及其女友蕭尹茱提供予被告之生活費，業據被告、沒收程序 參與人許祐源及蕭尹茱（本院認其等無參與沒收程序之必要 ，另撤銷其等參與本件沒收程序）供述在卷（本院卷第349 、351 頁），尚難認係在賭檯或兌換籌碼處之財物或犯罪所 得；另如附表編號4 所示傳真機依卷存證據，亦不足以認定 為犯罪工具，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲