臺灣高等法院刑事判決 105年度醫上訴字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐美華
選任辯護人 陳舜銘律師
李永然律師
盧孟蔚律師
上列上訴人因醫師法案件,不服臺灣新北地方法院104 年度醫訴
字第4 號,中華民國104 年11月30日第一審判決(起訴案號:臺
灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第16365 、23882 、32964
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
徐美華未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾壹萬陸仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、徐美華因修習漢醫經絡穴療法、漢方食療法,取得高級整復 技師、漢方養生指導師等資格,而長期在其位於新北市○○ 區○○街000 號2 樓居所教學。其明知自己未取得合法醫師 資格,不得擅自執行醫療業務,竟仍基於擅自執行醫療業務 之犯意,於如附表編號1 至3 所示時間,在其上開居所內, 陸續為凌逸生、唐白蕖及林陳月雲從事問診、針灸、開立藥 物等醫療行為,而擅自執行醫療業務(詳如附表所示)。嗣 於103 年5 月29日晚間6 時10分許,經新北市政府衛生局派 員會同警方前往上址稽查並執行搜索,當場扣得針灸針34盒 、記事本1 本及名片1 盒(共55張),始查悉上情。二、案經林陳月雲及其配偶林忠誠告訴暨新北市政府警察局中和 第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信 之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據, 刑事訴訟法第159 條之2 定有明定。查,證人潘愛卿、蔡慧 盈、劉先平、林忠誠、林陳月雲、凌逸生、唐白蕖在警詢中 所為陳述,乃被告以外之人於審判外之陳述,屬傳聞證據, 被告及辯護人復於本院審理時爭執其證據能力。而證人潘愛 卿、劉先平嗣後於偵查及審理時、證人林忠誠於審理時(其
於偵查證述之證據能力,詳如後述)均未到庭,另證人林陳 月雲、凌逸生、唐白蕖於原審審理時暨證人蔡慧盈在本院審 理時均到庭具結證述綦詳,復經被告行使對質詰問之權利進 行交互詰問,其等警詢筆錄並無刑事訴訟法第159 條之2 所 定「陳述與審判中不符,其先前之陳述具有較可信之特別情 況,且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形,自無例外 賦予證據能力之必要,揆之前開規定,證人潘愛卿、蔡慧盈 、劉先平、林忠誠、林陳月雲、凌逸生、唐白蕖於警詢時之 陳述應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不 可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文,此乃因偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑 定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供 ,其可信度極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外,不宜遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況,法院應審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況,例如陳述時之心理 狀況、有無受到外力干擾等,以為判斷之依據。查,證人凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲於偵查時之證述,係由檢察官依法 告知具結義務及偽證之處罰後,經證人具結後所為之證詞, 此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽(見偵字第16365 號 卷第70至74頁、偵字第23882 號卷第26至28頁),並非檢察 官非法取供而得,嗣並於原審審理時到庭作證行交互詰問, 足資保障被告之反對詰問權,且依本案卷證,綜合訊問時之 外部情況,為形式上之觀察或調查,並未見有何非出於其真 意而為供述或違法取供之情事,並無顯不可信之情況,被告 及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可信之情況,依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定,自具有證據能力。辯護人指 稱證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲於偵查中所述並無證據能 力云云,並非可採。至證人林忠誠於偵查所為之證述,因本 院並未採為證據,自毋庸就其有無證據能力為論述,附予敘 明。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定,但經當事人於審判程序
同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形, 而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意;刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件 檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用其餘供述證據之 證據能力,均表示無意見而同意作為本案證據(見原審卷第 39頁反面、本院卷第148 頁反面、第186 頁),本院審酌上 開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形,依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定,均 具有證據能力。
四、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分,並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告、辯護 人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力,迄本案言詞辯 論終結前復未表示異議,審酌前揭文書證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定,均認有證據能力。貳、實體部分:
一、訊據被告徐美華固不否認有於其新北市○○區○○街000 號 2 樓居所講授傳統自然養生方法,並曾為凌逸生針灸1 次, 另曾開立「養生草本湯方」予凌逸生、唐白蕖及林陳月雲食 用等事實,惟矢口否認有何上開非法執行醫療業務犯行,辯 稱:伊未從事醫療行為,都是學員自己來找伊,伊都自掏腰 包在家裡煮養生餐給他們吃,沒有為他們把脈、針灸、給藥 的行為,都是學員自己把伊當作醫生過度誇讚,凌逸生、康 白蕖有來,是在舉步維艱、疼痛難當的情況下,伊幫他們整 復,第2 趟因為凌逸生情況更嚴重,自己去買針請伊幫他針 灸,唐白蕖部分伊只有推拿,幫她代買草藥湯方,沒有幫林 陳月雲針灸、推拿,是她一直表示有嚴重的糖尿病,還有在 打胰島素,伊未幫她作任何處置云云。辯護人則為被告辯護 稱:㈠被告徐美華對凌逸生、唐白蕖所為之整復推拿及按摩 行為,僅為「傳統推拿整復」,屬一般民俗調理方法,而非 屬「中醫傷科推拿」,自非醫師法第28條前段所指執行醫療 業務之行為:依行政院衛生署99年4 月15曰衛署醫字第0000 000000號函、101 年5 月29日衛署醫字第0000000000號函、 臺灣高等法院104 年度醫上訴字第2 號刑事判決意旨可見一 般民俗調理按摩、整復推拿行為,與需具備醫師資格始得從 事之中醫傷科推拿,兩者間顯有不同,主要區別在於從事按 摩、推拿等行為有無「經過診察程序」及「宣稱醫療效能」 。被告徐美華雖曾在其居所對凌逸生、唐白蕖為整復推拿、
按摩,惟未對凌逸生、唐白蕖進行任何「診察」程序,僅在 凌逸生、唐白蕖表示有嚴重不適感,被告始藉由整復推拿、 按摩穴道方式,協助舒緩、減輕不適。被告自始即無治療疾 病之醫療目的,僅以舒筋活骨、消除疲勞為目的,單純對凌 逸生、唐白蕖施以傳統整復推拿及按摩行為,亦未對外聲稱 其整復推拿及按摩行為有何醫療療效。再依證人唐白蕖於10 4 年11月12日審判期日所證內容,自非屬醫師法第28條前段 執行醫療業務之醫療行為。且被告徐美華領有財團法人中華 民國勞工事務基金會所頒發「高級整復技師」之中華傳統漢 醫技能認證書,更曾參加台灣整復師全國聯盟2011臺灣百強 傑出整復師暨保健按摩師技術觀摩表揚大會獲頒傑出首獻獎 及獲聘台灣整復師全國聯盟顧問主席乙職,更可證被告徐美 華整復推拿之專長技術能力,已獲到多方肯定。原審未察上 情,僅以證人凌逸生、唐白蕖片面之言,誤認被告徐美華單 純以手技按摩之行為,屬於中醫傷科推拿行為,原審判決認 事用法實有違誤。㈡被告徐美華僅對證人凌逸生實施過乙次 針灸行為,而從未對證人唐白渠進行過針灸:被告長期以來 均係在居所內推廣講授一般傳統漢方自然療法,希望藉由調 整學員之生活、飲食習慣,改善學員自身體質,而非以進行 醫療行為為目的,自不可能對外為學員們進行「把脈、視診 、針灸」等醫療行為。本案雖在被告徐美華居所內查扣針灸 盒34盒,惟其上載明為「中國大陸製造」者,均為被告在居 所講授經絡穴療法時,為使學員確切了解「針」、「灸」外 觀及人體穴位何在,而以「針」、「灸」在模型人體上示範 教學之用,而觀其盒內均為「教學用」之銀針,且已過期, 被告徐美華根本不可能以此銀針對學員進行任何針灸之醫療 業務行為。原審擅將偵查中所扣案之34盒針灸盒,均認定為 被告徐美華非法執行針灸醫療業務所用之器械,並論斷被告 徐美華不僅為證人唐白蕖進行2 次針灸,甚至另對其他求診 病患施以針灸之醫療行為,顯未依照卷內證據認定本案事實 且純係以推測或擬制為之。又被告雖曾對凌逸生施以乙次針 灸,惟此係因凌逸生至被告居所時,一再向被告表示其肩頸 疼痛難耐,極為不適,被告居所僅有教學用,而無人體針灸 之針可用,凌逸生亦係自行購買並攜帶該針灸之針,當場臨 時強烈要求被告為其針灸,以減輕不適感。被告因在中國大 陸曾有多年醫學經驗,當時察覺情況急迫需立即處理,又顧 慮夜間就醫較為不便,始在凌逸生強烈要求下,基於好意勉 為其難允諾為其針灸。惟被告從未向凌逸生收取任何針灸費 用,更未曾造成凌逸生身體上之危害;被告徐美華之前述行 為並非故意違反醫師法第28條之犯行,僅係出自於善心,為
解他人之疼痛。再證人唐白蕖指述被告徐美華曾為其針灸過 2 次云云與事實不符,可參證人唐白渠於偵查及審理時對於 針灸之次數,前後說詞反覆,顯見證人唐白渠之證詞虛偽不 實,乃因挾怨故意誣陷被告徐美華入罪,其證詞實不足採信 !綜上,被告徐美華雖曾為凌逸生實施針灸乙次之行為,惟 係考量時間較晚,且依照凌逸生之說詞,其肩頸疼痛已達舉 步維艱之程度,被告徐美華始會出於好意,允諾施以1 次針 灸行為,被告徐美華因在中國大陸生活多年,對於台灣法律 未有完全了解,方會因一時失慮,始誤觸刑典,被告徐美華 絕非常態性實施醫療業務行為。㈢被告徐美華從未對凌逸生 、唐白蕖、林陳月雲為診察程序,更從未開立藥物予他人服 用:被告徐美華多年來在自家居所內,致力於傳統漢方自然 療法之推廣,並基於其合法講師之資格,在居所內向家族及 朋友們免費推廣講授傳統漢方自然療法,而在講授教學過程 當中,被告除提倡應如何藉由調整生活習慣以達到養身、保 健之目的外,亦會針對「漢方草本湯方」為介紹,有必要時 ,被告並會將漢方草本藥材實體拿給學員去認識、了解,此 為一般推廣傳統漢方自然療法之課程內容範圍內。雖在被告 居所內查扣127 種藥物,惟此均係用以講授教學漢方自然療 法課程所需之草本湯方藥材,並未摻加任何西藥成分,僅為 天然草本湯方而非屬一般藥品;且被告徐美華自始即未對凌 逸生、唐白蕖、林陳月雲施以任何診察、診斷行為,更不可 能基於診察結果開立任何藥物「處方籤」予他人服用,於偵 查中亦未查扣到被告開立任何處方籤,足見被告並無開立藥 物之行為;主案實因凌逸生、唐白蕖知悉學員們均會團購漢 方草本湯方及各種健康保健食品等等,方一同委由被告代為 購買,此可參被告手寫之日曆本及發票收據數紙均可證上情 ;且觀諸本案查扣之藥品外袋所貼標籤上雖載明「全身性高 血脂、高膽固醇、高尿酸」、「高血糖、脂肪肝、內臟機能 退化」等等藥品功效之文字,惟該文字之記載,均係因學員 們多為年長者,在團購草本湯方或科學藥品時,因該包裝外 盒之文字較小,難供學員們閱讀,故學員們多會要求被告先 將藥品分裝後,再將外盒文字逐一繕寫於外袋上。被告徐美 華實係出於好意,方將藥盒外之文字逐字繕寫在標籤紙上, 原審判決豈可據此認定被告徐美華有開立藥物之行為。再關 於扣案之名片背面雖貼有人體疾病現象之特徵如「關節腫脹 、痠痛重著、行動不便」等症狀字樣,以及「對亞急性或慢 性關節神經痛有效、兼及多發性關節神經痛..」、「本方是 治療..牙周炎等症」等藥效字樣之紙條,惟此均為被告徐美 華為準備藥師執照考試時,將科學中藥之成品要覽內容加印
放大後,貼在名片後面,供被告在家中隨手背誦可用,且被 告在103 年5 月30日調查時已表示該名片1 疊背面貼有人體 疾病現象特徵,均係被告在家用來自我進修研究用,從未對 外發送過,然原審判決竟仍持該扣案名片,認定被告有對外 為醫療行為,其論理顯屬速斷!綜上所陳,被告僅係基於凌 逸生、唐白蕖之要求,為其「代購」各種健康食品及草本湯 方等科學中藥,並非基於診察、診斷目的而為開藥行為,而 凌逸生、唐白蕖稱其花費約50萬元云云,均係購買數種健康 食品及草本湯方等科學中藥之用,被告並未由此處牟取任何 利潤。關於林陳月雲部分,林陳月雲於103 年3 月27日第1 次至被告居所前,本身早已具有嚴重的糖尿病,均在打胰島 素,並有慢性腎臟病,被告當時亦係依林陳月雲之強烈要求 ,為其代購調理糖尿病之養生中藥湯方,絕對未進行任何診 斷程序,更未開立任何藥物供其服用。然原審判決未查上情 ,僅以3 位證人不實證詞作為認定本案犯罪事實之依據,顯 有違誤。㈣原審判決論罪科刑漏未審酌刑法第57條、第59條 規定竟量處有期徒刑10月,且未宣告緩刑,量刑顯屬過重: 被告徐美華教導學員無數,讓學員懂得健康生活,許多學員 均甚為感激,且並未從事醫療業務,如對凌逸生有乙次針灸 行為,果真認定為醫療業務行為,被告徐美華業已於原審10 4 年11月12日審判期日對於曾對凌逸生針灸「乙次」行為, 已坦承犯行,並表明不會再犯下相同錯誤,實屬「犯後態度 良好」;且被告徐美華僅為凌逸生針灸過「乙次」,不僅未 對收取任何費用,更未從中獲取任何利潤,被告係在凌逸生 疼痛不堪,哀哀懇求之下,出於好意始勉為應允為其針灸乙 次,本案顯與一般以醫療行為為職業、嚴重危害國民身體健 康之犯罪情節不同;再者,被告徐美華先前並無違反醫師法 等犯罪前科,亦非以執行醫療業務行為為常態,更無任何牟 利目的,被告徐美華更曾有熱心學員為被告徐美華抱屈,而 私下多次向凌逸生、唐白蕖、告訴人林陳月雲洽談和解事宜 ,希冀化解雙方間誤會,然因告訴人林陳月雲所提出和解金 額高達150 萬元,被告實不堪負擔;另凌逸生夫婦則因挾怨 報復,不願和解,方導致雙方迄今仍未能達成和解,是被告 徐美華實無重大惡性可言。原審判決實應依刑法第59條予以 酌量減輕其刑,罪刑始為相當。懇請念在被告徐美華多年來 在自家居所均以教學為目的,免費為學員們進行漢方自然療 法之課程教授及提供相關養生諮詢,僅因一時失慮,誤觸法 網,被告徐美華絕非以執行醫療業務行為為常態,且在原審 審理過程中被告徐美華對於曾為凌逸生針灸乙次之部分,亦 已坦承犯行,當知所警惕、深感悔悟,予以從輕量刑,並諭
知被告徐美華緩刑,以勵自新云云。經查:
(一)被告徐美華未取得合法醫師資格,並有於附表所示期間, 在上開新北市○○區○○街000 號2 樓居所,為凌逸生施 以其所稱之「推拿整復」並針灸1 次,另將以透明夾鍊袋 包裝之藥粉或膠囊交付予凌逸生、唐白蕖及林陳月雲服用 ,嗣於103 年5 月29日晚間6 時10分許,經警在上址搜索 並扣得針灸針34盒、記事本1 本及名片1 盒(共55張)等 情,為被告徐美華所是認(見偵字第16365 號卷第5 頁反 面至第7 頁、第54至55頁、原審卷第39頁反面至40頁、本 院卷第145 頁反面至146 頁、第408 頁),核與證人凌逸 生、唐白蕖、證人即告訴人林陳月雲證述情節相符(見偵 字第16365 號卷第70至77頁、偵字第23882 號卷第26頁、 原審卷第120 頁、第127 頁、第133 至134 頁、本院卷第 150 頁、第409 頁反面至410 頁),並有新北市政府警察 局中和第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場照片、新北 市政府衛生局103 年11月11日北衛醫字第0000000000號函 、告訴人林忠誠、凌逸生庭呈藥物翻拍照片在卷(見偵字 第16365 號卷第23至29頁、第33至47頁、本院卷第151 之 2 、151 之4 、151 之6 至151 之7 頁、第373 至382 頁 ),暨針灸針34盒、記事本1 本及名片1 盒(共55張)扣 案足憑,上開事實,首堪認定。
(二)被告徐美華固坦認曾為凌逸生針灸1 次之事實,然以伊未 對唐白蕖施以針灸,及凌逸生、唐白蕖、林陳月雲之藥物 係伊為渠等代購之健康食品云云為辯解,惟查: ⒈證人凌逸生於①偵查時證稱:「(問:是否認識徐美華? )認識,大約2 年前(指101 年)因為我的頸椎痛,朋友 介紹我去給徐美華看,徐美華說他可以幫我把肌肉放鬆, 並且說全台灣只有她會治,她就幫我推拿全身,並且給我 中藥吃,徐美華說她給我吃的是治療筋骨痛的中藥,她說 要推拿配合吃這些中藥才會好,大約療程要半年時間,大 約每個星期要回去1 次給她推拿,所以我就從兩年前開始 每週回去給徐美華治療。大概半年前開始,徐美華幫我針 灸,針灸就是徐美華拿針灸用的針刺進我的體內,徐美華 說是針我的穴道,每次針灸大概針會停留在體內約20分鐘 才會把針拔掉。但針灸不是每1 次都會針灸,主要還是推 拿跟拿藥。直到3 個月前,徐美華把我罵一頓,說我讓他 很丟臉,大概的意思是我沒有被他治好,因為當時我的頸 椎腫起來很嚴重,我想他大概是想要用這種方式知難而退 ,不要再過來了,徐美華還說是我自己亂吃東西導致我的
頸椎腫起來。我第1 次去找徐美華的時候有拿X 光片給徐 美華看,他說很簡單,全台只有他會醫。每次推拿收費1, 500 元,加上他開的藥,1 個月大概總共要兩萬多元。因 為我給他看了兩年大概花費40至50萬元」、「(問:據徐 美華表示,是因為病人向他表示有病危或強烈需求,他才 會幫病人針灸,是否如此?)是徐美華自己決定病人的病 情,以及是否要針灸,當時徐美華幫我看診的時候,我也 沒有要求徐美華幫我針灸,是徐美華自己決定要幫我針灸 的」、「(問:徐美華有跟你說他開給你的藥物是草本湯 方?)沒有,徐美華是跟我說這是中藥藥粉。(問:徐美 華給你藥物的時候是否有跟你說這是『治療你症狀的』而 沒有明確說明這是中藥藥粉?)徐美華是在我看診完之後 跟我說『你要吃. . 藥』接著就把藥拿給我」、「(問: 徐美華診療過程?)我的部分是先推拿再拿藥,如果有針 灸的話,通常都是在推拿完之後再針灸跟拿藥,但這個過 程都是由徐美華自己決定,不是很固定」(見偵字第1636 5 號卷第70至71頁);②於原審審理時證稱:「(問:什 麼時候認識被告的?)約3 年半以前」、「(問:在上開 居所有沒有針灸用的針?)有」、「(問:你自己是為什 麼會去被告的上開居所?)我那時候頸椎長骨刺,會不舒 服」、「(問:你有沒有跟被告說你身上的病痛?)有, 我還有拿X 光片給她看」、「(問:被告有沒有詢問你的 病情?)有,她有問我怎樣不舒服,我說有去看西醫說是 長骨刺」、「(問:被告有無跟你說明針對你的病情會做 什麼處理?)她說經脈調整好就會好了,每個禮拜都會去 找他推拿,還開一些中藥粉給我服用」、「(問:所以被 告有無幫你針灸?)有」、「(問:幫你針灸的針是你自 己購買的?)被告那邊就有,我沒有自己買過針」、「( 問:被告幫你針灸時,針是否會刺進你的皮膚內?)對」 、「(問:被告幫你針灸時,針通常會停留在你身上多久 時間?)約2 、30分鐘」、「(問:是什麼情況下,被告 會幫你針灸?)因為那時候頸椎痛,背部常常會酸痛,都 是由她決定,有時候他會幫我針灸」、「(問:被告大概 幫你針灸過幾次?)沒有辦法算,時間太久了」、「(問 :針灸費用1 次多少?)包含去給他看病的藥錢裡面,針 灸沒有另外算錢」、「(問:被告她有沒有開藥給你?) 有,吃完了都會再跟她買」、「(問:被告他提供給你的 藥是長什麼樣子?藥的包裝上有無寫上什麼字樣?)都是 藥粉,會寫上類似循環代謝的字樣」、「(問:該藥粉是 否會寫上剛才提示給你看的免用統一發票收據上所載的『
補中益氣湯』、『養肝丸』、『獨活寄生湯』等字樣嗎? )不是這樣寫,是用一個貼紙貼上去的,每個人用的藥不 一樣,我用的藥有四種,我有點忘了,但循環代謝是固定 的,還有降膽固醇之類的」、「(問:被告有無跟你說吃 了藥之後有什麼效果?)有,他會跟我們說是針對那方面 的,例如:會降膽固醇之類的,如果是筋骨的話,循環代 謝是固定的,循環代謝好的話,會對骨刺有幫助」、「( 問:藥的錢是如何計算?)好像1 包2,500 元」、「(問 :被告有沒有跟你說藥的來源?)她說是從大陸進口,找 臺灣的生產中藥的廠商代工研磨」、「(問:被告有沒有 跟你說明你身上病痛可能的成因?)她說我的頸椎到胸椎 有歪掉」、「(問:被告有無跟你說明為什麼針對你的病 痛要做針灸或是其他處理?)有,因為我是做粗重的工作 ,她有說造成我的筋很粗壯,拉到脊椎,造成脊椎側彎, 要把筋放鬆就會好,經脈方面也要讓它疏通」、「(問: 被告有沒有跟你說明說你的病痛如果針灸或吃藥就會好? )有」、「(問:你剛剛提到被告曾為你針灸,針灸是從 何時開始?)確實日期不曉得,但是是在有必要的時候她 就會幫我針灸」、「(問:是否每次都針灸?)沒有,不 是每次」、「(問:被告也是親自幫你做針灸嗎?)對」 、「(問:你剛剛提到跟被告買藥,是否有拿到收據?) 沒有,他那邊不是合法的診所不會有收據,我都是用現金 支付費用」、「(問:被告在賣你那些藥的時候,有沒有 跟你講說是要去幫你代購?)沒有;我也沒有看過收據」 、「(問:你剛剛提到你有拿X 光片給被告看,被告看完 之後有什麼表示?)她說頸椎那邊不是很嚴重,主要是是 筋拉到造成擠壓,把筋放鬆就可以好」、(問:她有提到 怎麼把筋放鬆嗎?)有,她就說我的筋拉到,要用手肘把 筋推鬆,她也有開藥給我吃,她說這個藥是治療筋骨方面 的藥」、「(問:被告有無提到吃那些藥後會把筋放鬆, 你的脊椎病痛就會好?)放鬆筋骨主要是用推拿的方式, 吃藥是為了補強筋骨的循環代謝」、「(問:被告看了X 光片後,有說是什麼樣的病症嗎?)她說我這個不是很嚴 重,她說是經絡的問題」、「(問:為什麼要針灸?)看 被告決定」、「(問:被告要做針灸之前,有無跟你講為 什麼那時候需要做針灸?)有,她好像是說需要刺激經絡 那邊的循環」等語(見原審卷第118 頁反面至125 頁)。 ⒉證人唐白蕖於①偵查時證稱:「不認識徐美華,但我有去 給她看診過,是凌逸生介紹我去的。我當時去是因為我的 左腳水腫,大概是101 年4 月間去的,我去的時候徐美華
沒有幫我把脈,也沒有幫我做治療,只問了我一句話『你 要不要好?』我說要,徐美華就幫我開藥,並跟我說要我 吃這些藥粉跟藥丸,並要我1 個月後再來。她沒有明確說 這些是藥,但她給我的一看就知道是中藥的藥粉」、「( 問:她開的藥對你的水腫有幫助?)在我看的第2 個月, 徐美華要我去看西醫檢查我的腎臟功能有沒有問題,等到 結果報告說沒有問題,徐美華就繼續開藥給我吃,到第3 個月才有逐漸消腫。徐美華又說要幫我調理身體,所以要 我繼續回來看診,我就繼續看到今年(指103 年)的2 月 」、「徐美華沒有把脈,推拿是在我看診半年之後才推拿 ,因為我有問徐美華,徐美華是說要看情況才決定要不要 推拿,徐美華也有幫我針灸過兩次,我第1 次針灸印象中 在第一次看診後的第7 或第8 個月,徐美華當時跟我說我 的後頸椎有鼓起來一塊,徐美華是說是『氣結』,說要幫 我針灸讓它通一下」(見偵字第16365 號卷第77頁);② 於原審審理時證稱:「從認識她(徐美華)之後就有去, 去了兩年多,每個禮拜去1 次」、「我是因為腳腫,而且 左手臂麻痺,所以才去那邊看病」、「(問:你有沒有跟 被告說你身上的病痛?)有,剛開始有」、「(問:被告 有無詢問你的病情及跟你討論病情?)有,他看完之後告 訴我要吃藥;大部分是粉狀,也有藥丸」、「(問:藥的 錢是如何計算?)藥的單價不同,看我拿什麼藥就要付多 少錢」、「(問:除了給你吃藥之外,她有沒有給你做其 他處理?)有推拿,有針灸過1 次」、「(問:被告幫你 針灸的那次,針有刺進你的皮膚嗎?)有;針大約停留在 身上約有5 分鐘,沒有仔細算過;那次是因為脖子後面有 點突出,腫了一塊,她說可以用針灸去消除」、「從來沒 有看過收據,我也沒有買該收據上面的藥,我聽都沒有聽 過」、「(問:你因腳腫問題去找被告時,被告為你做何 處置?期間多久?)被告就給我藥吃,吃了1 個月後,她 讓我去看西醫作檢查,是怕我有其他作用,西醫說腎功能 都正常,後來我的腳就逐漸消腫,最早被告也有說我要減 肥,她先看好我的腳之後,才讓我再吃應該算減肥藥。開 始吃減肥藥後3 個月,有開始幫我做推拿,一個星期做一 次,一直做到我們沒有去看為止,大約是在我去找被告後 兩年」、「(問:你之前在警詢說被告有幫你針灸過兩次 ,但你今天說只有1 次,究竟是1 次或兩次?)是兩次, 我現在才想起來,另外1 次是針灸完之後,被告說還要再 1 次,因為還是有點突出來,因為我怕針灸,所以我記錯 是1 次還是兩次」、「(問:被告有沒有提到你的後頸部
突出的病症為何?)她說是血液不循環,(後改稱)應該 是說氣血不通」、「(問:被告幫你針灸的目的,是要治 療氣血不循環所造成的後頸部突出?)對」等語(見原審 卷第126 頁反面至132 頁)。
⒊證人林陳月雲①於偵查時證稱:「不認識徐美華。今年10 3 年3 月27日我的親家高子霖帶我去○○區○○街000 號 2 樓,因為我有糖尿病、慢性腎臟病,高子霖就介紹我去 給徐美華看病. . . 徐美華就叫我先帶3 包藥回去,說這 些藥是排毒的,吃完後我一直吐,我還有跟徐美華講,到 4 月17日高子霖又帶我去找徐美華,徐美華就叫我說這3 包排毒的藥不要吃,另外開腎臟病跟糖尿病的中藥給我吃 ,我吃完藥之後覺得很躁熱,到6 月19日我去台大檢查, 台大的醫生說我吃了什麼,. . . 台大醫生說我的腎臟已 經退化需要洗腎,我還有去找徐美華跟他講這個情況,徐 美華說他的藥沒有問題,但我的腎臟越來越差,甚至會到 休克的地步。所以我才懷疑徐美華的藥有問題」(見偵字 第23882 號卷第26頁);②於原審審理時證稱:「是我親 家高子霖說他有三高,是被告看好的,所以才介紹我去, 去年103 年3 月27日第1 次去」、「(問:你從103 年3 月27日開始去之後,最後1 次是什麼時候?)最後一次我 不記得是什麼時候,那天是去拿藥,被告說她是中醫師」 、「(問:這中間你總共去被告家中幾次?)約3 次;我 有糖尿病,腎臟也不好,所以我才想去給被告看,因為我 相信我親家」、「(問:你有跟被告說你身體的狀況嗎? )有,我是打電話跟她說;被告沒有跟我討論病情,我去 她就叫我去排毒的藥粉;第1 次拿3 包總共1 萬5 千,都 是藥粉,都是用透明的夾鏈袋裝的;有寫飯前還是飯後服 用幾次的字樣」、「(問:她拿藥給你,有沒有跟你說是 要吃什麼用的?)有,第1 次是吃排毒的」、「(問:被 告有沒有跟你說這些藥是從那邊來的?)她說是從大陸來 的,很好的藥,我跟她說我有吃台大的藥,她說那些藥不 要吃,不然會有衝突;她說要先吃排毒的藥,她說要醫我 的身體,吃了藥之後,我身體不舒服,在4 月17日才又去 找被告」、「她說吃了這些藥之後會醫好」、「第1 次我 跟她說我有糖尿病這些慢性病,她就開排毒的給我吃,第 2 次103 年4 月17日去的時候,被告有幫我把脈,叫我吃 腎臟的藥粉,一包5 千元,她說排毒的不要吃了,還有叫 我吃黑藥丸,都是飯前或飯後吃,1 次要吃8 顆」、「第 1 次排毒的有3 種,第2 次有好幾種,有黑藥丸,還有吃 腎臟的;第1 次是花了1 萬5 千元;第2 次1 萬8 千5 百
元,後來第3 次因為藥不夠,我又補了一些黑藥丸花了7 千元」、「她說要先吃這個(排毒的藥)才會醫好;被告 沒有說先吃排毒藥之後要如何處理,她就叫我先吃這些排 毒藥,她說要先吃1 個月」、「(問:被告後來開給你腎 臟的藥,是什麼藥,作用為何?)說是吃腎臟的,吃了就 會好」、「她說這些藥是她自己調配的」等語(見原審卷 第133 頁至第136 頁)。
⒋核上揭證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲均一致證述被告確 分別於如附表編號1 至3 所示時間,因其等如附表所示之 病症經被告詢問、診斷後對渠等施以如附表所示之醫療行 為等情,前後相符並無何矛盾或齟齬之處,且觀諸證人林 陳月雲(由其配偶林忠誠代為提出)於偵查及本院審理時 、證人凌逸生於本院審理時提出之被告所開立以透明夾鍊 袋包裝之藥粉或膠囊、藥丸(置於本院卷附黃色紙袋), 其中凌逸生之藥物其上貼有「排除全身性酸濕、酸痛等症 候。每日三餐飯前後一小時空腹2 匙(圓匙)」、「肩頸 、骨質疏鬆、刺痛等、屈伸不利。每日三餐飯後空腹一小 時3 匙(圓匙)」、「感冒、咳嗽、流鼻涕、頭痛、發燒 、四肢無力、耳鳴、頭漲」、「高血糖,脂肪肝,內臟機 能退化。每日三餐飯後一小時空腹3 匙(圓匙)」、「提 高肝膽腸胃機能排毒」、「肩、頸、臂麻,酸、痛、痺。 每日三餐飯前一小時空腹2 匙(圓匙)」、「全身性高血 脂,高膽固醇,高尿酸。每日三餐飯前一小時空腹2 匙( 圓匙)」」等文字之標籤;另林陳月雲之藥物其上則貼有 「全身性高血脂,高膽固醇,高尿酸。每日三餐飯後一小 時空腹3 匙(圓匙)」、「高血脂,脂肪肝,內臟機能退 化。每日三餐飯後一小時空腹3 匙(圓匙)」、「提高肝 膽腸胃機能排毒。一日三次每餐飯後半小時4 顆」、「腎 臟功能衰弱、衰退,提高腎臟機能,腎臟病專用。每日三 餐飯前一小時空腹2 匙(圓匙)」等文字之標籤,則有上 述藥物外觀照片附卷足稽(見他字卷第13頁、偵字第2388 2 號卷第9 頁、第12至13頁、本院卷第151-1 至151-7 頁 、第374 至332 頁),被告並宣稱針對凌逸生、唐白蕖、 林陳月雲上述病症服用其調製之該等藥物後即可治癒,亦 據證人凌逸生、唐白蕖、林陳月雲證述如前,被告復於警 詢時坦認:「(問:你為何要無照擅自為他人執行醫療、 販售藥品?)我之前推拿、整復時,曾學習過視診,也自 學過臨床面診,所以準確度令他們比較信服我,因此他們 會希望我做進一步的建議。. . . 視診、針灸如病患要求 才會執行。(問:你於何時開始販售藥品予他人服用?如
何服用?價錢為何?). . 最早是從2 年前。有的會收錢 、有的不會。都是我自己購買來並照病人需要配服、包裝 ,以透明夾練袋包裝。我都是到處去選購,有時還會出國 購買,沒有固定。(問:該2 人《凌逸生、唐白蕖》亦服 用由你所販售並以大透明夾練袋所包裝之1 袋2,800 元至 8,000 元不等之藥粉、膠囊,你做何解釋?)有此事,但 也是他們要求購買的,他們自動自己來的」等語(見偵字 第16365 號卷第5 頁反面至7 頁),益彰證人凌逸生、唐 白蕖、林陳月雲所證其等因分別患有頸椎骨刺、左腳水腫 、糖尿病及腎臟病等病症向被告求診並向被告說明病情, 被告經診察後,分別開立上述藥物予其等服用,並稱搭配 服用該等藥物病症即可治癒乙情為真實可採。綜依上情, 已足堪認被告確有於附表所示時間,依凌逸生、唐白蕖、 林陳月雲上開病症分別經把脈、診察後,施以如附表所示 之針灸、開立藥物等處置各節明灼。被告所辯伊僅為凌逸 生針灸1 次,未曾為唐白蕖針灸及未開立藥物予凌逸生、 唐白蕖、林陳月雲服用云云,顯屬臨訟卸責之詞,不足憑 採。
⒌被告及辯護人雖辯稱:凌逸生、唐白蕖因知悉學員會團購 漢方草本湯方及健康保健食品,始委由被告代購,有被告