臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第1491號
抗 告 人
即 聲請人 于德淦
上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣桃園地方法院中華民
國105 年11月23日裁定（105 年度聲字第3807號），提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即聲請人于德淦涉犯竊盜案件， 以105 年度簡上字第306 號（下稱竊盜後案）繫屬原審法院 ，分由審判長法官游紅桃、陪席法官徐雍甯、受命法官賴鵬 年審理；而抗告人前因偽造文書案件，亦由同一合議庭以同 院104 年度訴字第732 號（下稱偽造文書前案）判決抗告人 有罪在案，有該院104 年度訴字732 號刑事判決1 件在卷可 稽（見原審聲字卷第12至19頁），且經原審調閱上開偽造文 書前案、竊盜後案卷宗核閱無訛。㈡抗告人聲請意旨雖以： 游紅桃法官及賴鵬年法官對其存有偏見，以致原審法院偽造 文書前案對其判處重刑，極為不公，故認游紅桃法官及賴鵬 年法官在原審法院竊盜後案之審理有偏頗之虞聲請迴避云云 。然抗告人僅因游紅桃法官及賴鵬年法官前審理其偽造文書 前件，即認於原審法院竊盜後案亦無法公平裁判，無非出於 個人主觀之懷疑，並無客觀上之具體事實，顯屬其臆測之詞 ，尚不足以構成一般通常之人所具有之合理觀點，與聲請法 官迴避之要件不合。復經原審依職權調取原審法院偽造文書 前案、竊盜後案卷宗，核無其他事證足認該法官執行職務有 何偏頗之虞，是與刑事訴訟法第18條聲請迴避之事由不符。 ㈢聲請意旨另稱：游紅桃法官及賴鵬年法官於原審法院偽造 文書前案所定民國105 年9 月7 日審理期日，當庭曉諭抗告 人如未於105 年9 月13日宣判前與該案告訴人達成和解，並 提出和解書，則將刑事附帶民事賠償部分另移送民事庭審理 ，然抗告人於105 年9 月12日呈交和解書，完成與告訴人間 之和解事宜，游紅桃法官及賴鵬年法官仍將刑事附帶民事賠 償部分裁定移送民事庭，顯然出爾反爾，對其存有不公及偏 見，而有偏頗之虞云云。惟原審勘驗上開偽造文書前案於10 5 年9 月7 日審理期日之錄音光碟內容，賴鵬年法官於該次 審判期日未就有關告訴人所提出之刑事附帶民事賠償部分對 聲請人為任何言語表示或諭知，而游紅桃法官僅於諭知調查 證據完畢開始辯論後之庭訊過程中曾對抗告人表示「2 個告 訴人有提起附帶民事的賠償，請求你要賠償他們交付給你的
12萬元，如果你在我們判決之前沒有還的話，我們就會把附 民移到民事庭那邊，由民事庭的法官來處理」等語，有原審 勘驗筆錄在卷可按（原審卷第28至50頁），此外未見游紅桃 法官或賴鵬年法官有何聲請意旨所指承諾不予移送後又逕移 民事庭等出爾反爾之舉。聲請意旨據此指游紅桃法官對聲請 人存有不公及偏見云云，與客觀事證未符，難認為真。此外 ，抗告人雖於105 年9 月10日向法院陳報其妹于嘉蓮代其與 該案告訴人李如柏、柯銘以新臺幣（下同）12萬元達成和解 之和解書，然抗告人迄至原審法院偽造文書前案宣判時，業 僅給付告訴人李如柏、柯銘共2 萬元，並未將賠償金如數賠 償告訴人，亦有刑事陳報狀、和解書及原審法院電話查詢記 錄表在卷可查（原審法院偽造文書前案卷第212 至216 頁） 。告訴人李如柏、柯銘雖與抗告人之代理人簽署上述和解書 ，然該和解僅具民法上和解之效力，無從終結已經繫屬之刑 事附帶民事訴訟，告訴人李如柏、柯銘迄該案宣判前，亦未 撤回刑事附帶民事訴訟之起訴，或與抗告人成立訴訟上和解 或調解，可見告訴人李如柏、柯銘提起之原審法院104 年度 附民字第505 號刑事附帶民事訴訟事件至105 年9 月13日前 仍繫屬原審法院，依刑事訴訟法第501 條之規定，該附帶民 事訴訟事件，已於原審法院偽造文書前案105 年9 月13日宣 判時，同時裁定移送由民事庭審理，於法自屬有據，並無任 何違法或不當之處，更難認游紅桃法官及賴鵬年法官有聲請 意旨所述對抗告人存有不公及偏見之情形存在自，自與「以 一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公 平之裁判，均足產生懷疑」之情形未符。因認本件聲請為無 理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：抗告人就竊盜案件提起上訴，即係希望得到 更合理之判決結果，使其心服口服。由其所不能接受之法官 再度審理其竊盜案件，自當表明不服之意。法官地位崇高， 一旦受人質疑公平性，如何令人信服其審理及判決，請撤銷 原裁定，另指派其他公平、公正法官審理其於原審法院之竊 盜後案云云。
三、按推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務， 刑事訴訟法第17條第8 款定有明文。所稱推事（即法官）曾 參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級 審之裁判而言；民事訴訟法第32條第7 款關於法官應自行迴 避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執 行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此法官曾參與訴 訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於 確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法
官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避（司法院大法 官釋字第178 號、第256 號解釋參照）。又按刑事訴訟法第 17條第8 款所謂法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指 同一法官、就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。其對於 當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就 此項不服案件執行職務而言（最高法院75年度台上字第6638 號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第18條第2 款所稱「足 認其執行職務有偏頗之虞」者，係指法官與訴訟關係人具有 故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；並須以一般通 常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁 判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之 原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；而 當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗 之情形為限（最高法院18年抗字第149 號、19年抗字第285 號、79年台抗字第318 號判例意旨參照）。四、經查：
㈠原審法院104 年度訴字第732 號偽造文書案件，係於105 年 9 月13日由原審法院審判長法官游紅桃、陪席法官徐雍甯、 受命法官賴鵬年組成之合議庭，判決抗告人犯行使偽造私文 書罪，處有期徒刑1 年8 月。而抗告人因竊盜案件，經原審 法院以104 年度壢簡字第1869號判處拘役30日，抗告人不服 提起上訴，由原審法院合議庭以105 年度簡上字第306 號組 成審理，該合議庭成員同為審判長法官游紅桃、陪席法官徐 雍甯、受命法官賴鵬年，此有本院被告前案紀錄表、判決書 列印紙本、原審法院105 年度簡上字第306 號案合議庭指定 由受命法官行準備程序之裁定在卷可佐（本院卷第15頁、原 審卷第12至19頁、原審法院105 年度簡上字第306 號影卷第 19頁）。
㈡抗告人抗告意旨認原審法院合議庭審判長法官游紅桃、陪席 法官徐雍甯、受命法官賴鵬年，於偽造文書前案審理時，對 其偏頗、不公云云。然審判長法官游紅桃僅告知：「2 個告 訴人有提起附帶民事的賠償，請求你要賠償他們交付給你的 12萬元，如果你在我們判決之前沒有還的話，我們就會把附 民移到民事庭那邊，由民事庭的法官來處理」等程序，此有 原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷第28至50頁）。原審法院合 議庭之審判長法官，依刑事訴訟法第501 條之規定，向于德 淦告知附帶民事訴訟事件之處理程序，經核上開敘述內容， 客觀上並無任何偏袒該案告訴人或對抗告人有何不公之情事 甚明。且于德淦僅提出以12萬元達立和解之和解書，並未就 該附帶民事訴訟事件為訴訟上和解、調解，或由告訴人撤回
起訴等消滅訴訟繫屬之訴訟行為，原審法院於偽造文書前案 宣判有罪之同時，就偽造文書前案之附帶民事訴訟事件，裁 定移送民事庭審理，乃於法有據。于德淦此部分抗告意旨， 並無理由。
㈢至合議庭審判長法官游紅桃、陪席法官徐雍甯、受命法官賴 鵬年，就偽造文書前案量處有期徒刑1 年8 月，已於偽造文 書前案之判決理由中詳敘於該案之量刑審酌之理由，及抗告 人已委任其妹與告訴人以12萬元成立和解，且給付賠償金2 萬元乙情（原審卷第16頁背面至17頁），抗告人復因不服該 判決，而向本院提起上訴在案，此觀之本院被告前案紀錄表 所載即知（本院卷第15頁）。抗告意旨雖以抗告人於偽造文 書前案經判處重刑，即認合議庭法官於竊盜後案偏頗不公云 云，然訴訟之結果，往往即對訟爭之二造各自有利弊得失， 究不能徒以訴訟之結果不利於己方，即逕謂法官執行職務有 何偏頗，仍須提出具體事證，指明法官有何執行職務偏頗之 動機或行止，且經客觀判斷後確屬偏頗者，始足當之。抗告 人空言泛指法官偏頗不公，顯屬無據。
㈣況原審法院之偽造文書前案與竊盜後案，檢察官起訴之犯罪 事實完全不同，並非同一案件，亦無法官就同一案件曾參與 下級審（即前審）審判後，復參與上級審審判之情形。竊盜 後案之事實認定與法律適用結果為何，端視合議庭法官採證 認事職權行使之情形定之，法官於偽造文書前案中對於抗告 人有關事實、法律上之判斷，並無對竊盜後案形成預斷之可 言。抗告人並無受剝奪、限制或減損、喪失其受公平審判之 權利，揆諸上開說明，難認符合刑事訴訟法第17條第8 款所 指「法官應自行迴避」之事由。
㈤此外，本件並無證據足認抗告人與合議庭法官存有故舊、恩 怨等關係，或合議庭法官於訴訟之結果有何利害關係等客觀 事實，是乏具體事證可認由合議庭法官審理有何客觀上之原 因足認有偏頗之虞，自難僅因抗告人主觀上之臆斷，即遽認 合議庭法官有何不公平情事而構成迴避之原因。五、綜上所述，本件既無法官應自行迴避之事由，又無具體事證 足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則原裁定以抗告人所為 請求並無理由駁回其聲請，於法尚無不合。抗告意旨執前詞 指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日