臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第62號
上 訴 人
即 被 告 王柏傑
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審
原易字第36號，中華民國105 年9 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第345號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王柏傑犯如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之參罪，各處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所載之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得合計新臺幣捌萬柒仟捌佰伍拾元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、王柏傑因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以103 年度原 湖交簡字第5 號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國104 年 3 月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不 知悔改，於104 年10月至同年11月間，在址設臺北市○○區 ○○路00號之杰運汽車中古車行（下稱杰運車行、負責人劉 力齊）擔任汽車銷售員，業務範圍包括賣車、估車及收取保 管客戶購車價金或訂金等業務，竟意圖為自己不法所有，利 用上開職務經手款項之機會，分別於：㈠104 年11月14日至 同年月18日間之不詳時間，向客戶林洋毅所收取保管之購車 款項新臺幣（下同）247,850 元（包括訂金2 萬元、部分車 款21萬元及挑選車牌與保險費17,850元，詳後述），未繳回 杰運車行，而挪為己用；㈡104 年11月21日，向不詳客戶所 收取之購車訂金2 萬元，亦未繳回杰運車行，而挪為己用； ㈢104 年11月23日，將杰運車行負責人劉力齊所交付之估車 訂金1 萬元，易持有為所有而挪為己用（上開3 次侵占金額 共計277,850 元）。
二、案經劉力齊訴由臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件被告王柏傑於原 審對於被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面陳述）之 證據能力未有爭執，且檢察官於本院言詞辯論終結前，亦均 未就該證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告王柏傑雖經本院合法傳喚未到，惟上開事實， 業據被告於偵查及原審審理時均自白認罪在案（見臺灣士林 地方法院檢察署105 年度偵字第1234號卷〔下稱偵卷〕偵卷 第32頁、原審卷第24頁背面、第27頁背面），核與證人即告 訴人劉力齊於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第7 至 9 頁、第32頁，臺灣士林地方法院檢察署105 年度調偵字第 345 號〔下稱調偵卷〕第32頁），復有被告立具之借據及歸 還公款明細、林洋毅與杰運車行之中古汽車買賣定型化契約 2 份、林洋毅之LINE通訊對話內容及陽信商業銀行匯款收執 聯各1 份在卷可資佐證（見偵卷第13、14頁、調偵卷第21至 26頁）。至證人劉力齊於警詢及偵查中，雖一度證稱事實欄 一、㈠部分之侵占車款共計242,850元等情（見偵卷第8、32 頁），然此與上揭LINE通訊對話內容不符（對話內容顯示林 洋毅先後繳交予被告訂金2 萬元、車款21萬元及選牌與保險 費17,850元，合計247,850 元），嗣證人劉力齊另於偵查中 更正為247,850 元（見調偵卷第32頁），是被告就事實欄一 、㈠部分之侵占款項，應係247,850 元，併此敘明。綜上所 述，被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠被告於上開期間，受僱杰運車行擔任汽車銷售員，負責賣車 、估車及收取保管客戶購車價金或訂金等業務，為從事業務 之人，已如前述。其將業務上所經手持有如事實欄一、㈠、 ㈡、㈢所示款項侵占入己，核其所為，均係犯刑法第336 條 第2 項之業務侵占罪（共3 罪）。
㈡按刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、 地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上
實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為 之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可 認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之（最高法院104 年度台 上字第1684號判決參照）。查被告就事實欄一、㈠部分，自 104 年11月14日至同年月18日間之不詳時間，先後收取客戶 林洋毅之購車款項訂金2 萬元、車款21萬元及挑選車牌與保 險費17,850元（合計247,850 元），並將之挪為己用，係於 密切接近之時間及地點所實施，且侵害相同之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念及商場交易習慣， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數 個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應論以接續犯，而為包括之一罪。另被告所犯上開3 次 業務侵占行為，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，且 犯意各別，行為互殊，在刑法評價上各具獨立性，並非一個 行為之持續動作，顯係基於不同犯意而分別為之，核無接續 犯之適用，應予分論併罰。
㈢累犯之適用：
查被告有事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告 前案紀錄表附卷足稽，其於科刑執行完畢5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫 恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有 不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一 切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重，即有該規定之適用。本件被告因一時貪念而侵 占上揭業務上持有款項，其所犯業務侵占罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，因有 前述累犯加重事由，縱對其科以最低刑度仍為有期徒刑7 月 （不得易科罰金且不得易服社會勞動）。本院審酌被告於原 審審理時，就其全部侵占款項277,850 元，已盡力與杰運車 行負責人即告訴人劉力齊達成和解（和解金額為30萬元）， 並於原審宣判前，已先後履行14萬元及5 萬元等情，此據被 告及告訴人表明在卷（見原審卷第24頁背面準備程序筆錄） ，復有本院公務電話查詢紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第
15頁），堪認被告犯後知所悔悟，並已盡力彌補損害，參以 本件被告侵占款項非鉅，衡酌上開情狀，本院認縱科以加重 後法定最低刑度之刑仍容有過重，爰依刑法第59條規定減輕 其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判及量刑之理由：
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 惟非得恣意為之，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故 法院對有罪被告之科刑，應受比例原則、平等原則、罪刑相 當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一 切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情。查本件被告所為3 次業務侵占犯行，雖均係利用其職務 將收取之金額侵占入己，惟所侵占之金額並非相同（分別為 247,850 元、2 萬元、1 萬元），原審未考量被告所為3 次 業務侵占金額有異，因而酌定相同之刑（均為有期徒刑7月 ），容有未當。
㈡另本件被告之3 次侵占金額合計277,850 元，而被告於原審 言詞辯論終結前，總計返還告訴人19萬元，已如前述，則本 件被告應予沒收之犯罪所得應為87,850元，而原審認定被告 僅返還告訴人14萬元，從而認定被告應予沒收之犯罪所得為 137,850 元，亦有未合；又本件被告3 次侵占犯行有上述情 輕法重、顯可憫恕之情形，而原審未予斟酌此節，亦有未洽 。
㈢被告上訴意旨謂原審就事實欄一、㈡及㈢之2 次侵占犯行， 未考量犯罪動機云云；惟犯罪之動機，非犯罪構成要件，與 是否成立犯罪無關，僅屬刑法第57條所定量刑時應審酌之事 項，此部分被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告正值青壯，未思以正途賺取財物，受僱於杰運車 行，未忠實履行職務責任，反昧於貪念，圖一己之私，僅因 沈迷賭博電玩、缺錢花用之動機及目的，竟利用職務之便而 以侵占手段，挪用上開車行款項，法治觀念實屬偏差；兼衡 被告於偵、審期間坦承犯行，且與告訴人達成和解，並盡力 賠償上開車行所受損害之犯後態度，暨其高職肄業之智識程 度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「所 犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準 ，並定其應執行刑暨易科罰金折算標準如主文第二項所示。四、沒收：
㈠被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪
除原有規定，而另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至 第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2 條第2 項， 規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之 3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均 不再適用（上揭規定係於104 年12月31日修正），是以，本 件被告犯罪所得之沒收，即應逕行適用前述修正後刑法沒收 專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題。 ㈡查本件被告3 次業務侵占犯行之犯罪所得共計277,850 元， ，並未扣案，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由 被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第 38條之2 第2 項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得 價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形。又 本件被告與告訴人已達成和解，且已償還被害人杰運車行19 萬元（由告訴人代為收取），業經本院認定如前，依刑法第 38條之1 第5 項規定之精神，犯罪所得已實際償還予被害人 之數額，不再宣告沒收或追徵，以免重複評價及有過苛之虞 ，爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，本件僅宣告沒收被告 於本院宣判前尚未償還被害人之犯罪所得87,850元；又此部 分犯罪所得如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應 依同法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、刑法第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────────┐
│編號│所為犯行 │ 所犯罪名及宣告刑 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│1 │事實欄一、㈠│王柏傑犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑伍月│
│ │所示犯行 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│2 │事實欄一、㈡│王柏傑犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月│
│ │所示犯行 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│3 │事實欄一、㈢│王柏傑犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月│
│ │所示犯行 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴──────┴────────────────────┘