臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3187號
上 訴 人
即 被 告 阮國清
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院104年度訴字第365號，中華民國105年10月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2098
號、第1336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮國清明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得轉讓、持有。緣因熟識之友人武國勝毒癮發作身 體不適，於民國103年12月27日22時23分21秒許，持用門號 0000000000號行動電話，致電阮國清所有持用之門號000000 0000號行動電話（含SIM卡1枚），央請阮國清借其第一級毒 品海洛以供施用。阮國清於電話中應允無償提供微量海洛因 予武國勝施用救急。嗣於同日22時30分57秒許，武國勝復以 上開電話聯繫阮國清，約定在基隆市仁愛區仁三路上某處見 面，雙方碰面後，阮國清即基於無償轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，拿出微量之第一級毒品海洛因欲交予武國勝施用， 惟因武國勝見阮國清欲交付之海洛因數量過少，不足供其施 用而未予收取，方未得逞。斯時阮國清遂改提供不明舌下錠 予武國勝施用，俾緩解武國勝毒癮發作之不適症狀。嗣經警 向臺灣基隆地方法院聲請就阮國清上開持用門號實施通訊監 察，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本件檢察官起訴被告涉犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品 等罪嫌，其中販賣第二級毒品部分，經原審改依幫助施用第 二級毒品罪並經原審判處罪刑在案，被告於上訴理由書表明 僅就轉讓第一級毒品部分提起上訴(本院卷第48至54頁)，嗣 於本院審理時明確表明僅就轉讓第一級毒品部分提起上訴， 其他部分沒有要上訴，並就原審判處幫助施用第二級毒品部 分具狀撤回上訴，此有本院審理程序筆錄及撤回上訴聲請書 在卷可證（本院卷第145、156頁）。故本院審理範圍，僅限 於被告所涉轉讓第一級毒品部分，其餘部分已因被告撤回上 訴而確定，合先敘明。
二、證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定， 應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用 之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述 所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官及被告表示均同意做為證據（本院卷第127至130 頁、第146至151頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實業據被告迭於偵查(偵字第1336號卷三第319至 32 0頁)、原審(原審卷一第76頁反面、卷二第123頁反面)、
本院準備程序及審理(本院卷第127頁、第152至153頁)均坦 承在卷，核與證人武國勝於偵訊證述情節相符(偵字1336號 卷三第318至319頁)，並有被告持用之0000000000門號及武 國勝持用之0000000000門號之通聯調閱查詢單(偵字1336號 卷二第12頁至反面、第18頁反面)及通訊監察譯文（偵字133 6號卷二第40頁至反面）各乙份在卷可稽，足認被告之任意 性自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告轉讓第 一級毒品海洛因未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪之說明
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管 之第一級毒品，不得非法轉讓及持有。核被告所為係犯毒品 危害防制條例第8條5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。 被告轉讓前後持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經 查，被告所為轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行，業據被告於 偵查(偵字第1336號卷三第319至320頁)、原審(原審卷一第 76頁反面、卷二第123頁反面)、本院準備程序及審理(本院 卷第127頁、第152至153頁)自白在卷，符合毒品危害防制條 例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，應依該規定予以 減輕其刑。
㈢被告已著手於轉讓第一級毒品海洛因犯行之實行，但因武國 勝未予收取而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減輕之。
三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告犯毒品危害防制條例第8條5項、第 1項之轉讓第一級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告被告明知第一級毒品海洛因足以戕害人之身體健康 ，竟仍漠視法令禁制，著手轉讓第一級毒品予他人而未果， 造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，戕害國人身體健 康，有危害社會安全之虞，已對社會治安造成潛在性危險，
侵害社會、國家法益甚鉅，行為實值非難，惟念被告犯後坦 承犯行，態度尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉 讓行為未遂，惡性非大，並考量被告自述目前無業、國中肄 業之智識程度及犯後均自白上開犯行等一切情狀，量處有期 徒刑7月；並就辯護人請求依刑法第59條予以減刑部分，說 明刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告無償轉讓微量第一級毒品海洛因 予武國勝施用，惟武國勝見海洛因數量甚少而未予收取，阮 國清遂改提供不明舌下錠予武國勝施用，俾緩解武國勝毒癮 發作致身體不舒服之現象等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，尚不足以引起一般同情，不得據為適用刑法第59條 之酌量減輕之理由等語；復就沒收部分，說明被告持用之門 號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）雖未扣案，然 係供被告與武國勝聯絡轉讓第一級毒品海洛因事宜，為本案 供犯罪所用之物，有上開通訊譯文在卷可稽，且如宣告沒收 或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 定諭知宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；經核 其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，並請求從輕量刑(本 院卷第125頁、第146頁)。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之 法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不 當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台 上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁 量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切 情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之 職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446 號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內 說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌 刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫 用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日