臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2996號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭俊瑋
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度訴字第401號，中華民國105年9月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8168號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭俊瑋犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七「主文」欄所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、彭俊瑋明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可依 法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 以其所有之0000000000號行動電號與附表編號一至七所示買 受人聯繫後，在各該附表編號所示時間、地點，販賣第三級 毒品予各附表編號所示買受人，並當場交付毒品、收受價金 完畢（販賣之毒品數量、價格均如附表所示）。嗣於民國10 5年4月13日上午10時25分，經警拘提到案。二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告彭俊瑋之自白，核 無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證 據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（ 見本院卷第68至72頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況 ，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開事實，業據被告供承不諱（見105年度偵字第8168號偵 查卷，以下稱偵字卷，第8至17、89至94頁；原審卷第9頁背 面、第29頁背面、第45頁背面；本院卷第67、116頁），核 與證人即買受人馮軒楺（見104年度他字第7039號偵查卷， 以下稱他字卷，卷㈡，第35至40、52至55頁）、柳健群（見 他字卷㈡第19至22、31至33頁）、劉邦里（見他字卷㈡第6 至9、15至17頁）、陳一凡（見他字卷㈡第57至60、69至71 頁）指證之毒品交易情節相符，並有彼等聯絡毒品交易之通 訊監察譯文（見他字卷㈠第71至72、81、69、78頁）暨現場 蒐證照片（見他字卷㈠第73、74、79、80、82至84頁）在卷 可憑。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。 ㈡檢察官起訴事實雖認附表編號五之毒品交易地點為「桃園市 平鎮區中豐路與快速路3段路口（66快速道路橋下）」，然 訊之被告供稱承該次交易地點應為「平鎮高中旁之天橋下」 （見偵字卷第12、91頁，本院卷第116頁），核與證人馮軒 楺指證之交易地點相同（見偵字卷第61頁）。參諸彼等104 年11月24日下午4時51分之通聯對話中，經馮軒楺向被告表 示自己在「平鎮高中門口」等候被告後，被告亦對其質以「 我什麼時候跟你約過平鎮高中門口，我都約在『天橋』這邊 耶，你開進來啦」等情節（見他字卷㈠第72頁），足證該次 毒品交易地點應為「平鎮高中旁之天橋下」，併此敘明。 ㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪及刑之減輕事由
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第 三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三 級毒品愷他命部分，尚無證據足認其持有數量逾20公克，是 無處罰規定。又被告前後7次販賣第三級毒品，其犯意各別 且行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告業於偵查及審判程序中，就附表編號一至七所示犯行， 自白在卷，是依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均 減輕其刑。
㈢被告及辯護人雖以被告在本案行為前，曾有長達3年半的工 作期間，工時長且工作辛苦，足證被告品行良好，僅因工作 與經濟壓力，暨需照顧父及小孩，不慎接觸毒品，誤認可藉 販賣毒品改善經濟，導致一錯再錯；又被告係自行從事最為 下游、末端之販毒行為，收入極低，且在經警查獲前，已終 止販毒行為，嗣於105年3月重回蔬果行工作，值得鼓勵，本 案應屬情輕法重，有刑法第59條酌減規定之適用云云。惟按
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本案被告先後7次 販賣第三級毒品愷他命予劉邦里（1次）、柳健群（2次）、 馮軒楺（2次）、陳一凡（2次）4人，雖前後行為時間約2日 ，且各次販賣數量非鉅、所得金額有限，然未見被告有何犯 罪之特殊原因與環境；再毒品足以殘害人之身心健康，其施 用者一旦成癮，戒除非易，並將間接危害社會治安，被告於 本案行為時乃27歲之成年人，具有一定之智識程度與社會經 驗，亦無不知該等危害與行為惡性之理。至於被告及辯護人 所為前開主張，核屬被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況 、品行與犯後態度等科刑審酌範疇，非屬犯罪之特殊原因與 環境。又被告所犯係法定本刑7年以上有期徒刑，得併科7百 萬元以下罰金之罪，於前開法定刑範圍內，已足就被告犯行 為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情 之情形，遑論被告尚有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之減輕事由，適用該法定減輕事由減輕其刑後，更無即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由。因認本 案並無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
四、原判決撤銷之理由
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⑴附表編號五之毒品交易地點為「平鎮高中旁之天橋下」 ，已如前述（詳理由之㈡），而該天橋位於平鎮高中側門 之桃園市平鎮區德育路上，與同市中豐路、快速路3段路口 並非同一，有桃園市政府警察局平鎮分局106年2月6日函暨 檢附之位置圖與相關地點照片在卷可憑（見本院卷第84至92 頁），原審不察，逕認該次毒品交易地點為「桃園市平鎮區 中豐路與快速路3段路口」，即與事實不合，已屬違誤。⑵ 本案被告犯罪並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形， 自與刑法第59條規定有間，亦詳前述（見理由之㈢），原 審以被告年輕識淺，思慮未臻成熟，且未曾有販賣毒品之前 案紀錄，不知行為嚴重性等節，認其犯罪情狀非無可憫，適 用刑法第59條規定，酌減並遞減被告之刑，亦有未洽。 ㈡檢察官以原審適用刑法第59條規定酌減被告之刑，暨其量刑 與緩刑之宣告不當為由，提起上訴，核非無據。原審判決既 有上開瑕疵可指，部分瑕疵並為檢察官上訴指摘及之，自應 由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取所 需財物，明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風 氣，仍基於營利目的販賣第三級毒品愷他命予他人施用，危 害他人身心健康與社會治安，惡性難謂輕微，惟被告前無刑 事案件紀錄，且自101年3月至104年9月間，在同一蔬果行工 作，擔任包裝、送貨職務長達3年6月，嗣於105年3月復職、 4月留職停薪後，同年6月中旬復職工作迄今，經雇主認其工 作勤奮、任勞任怨，有在職證明書可憑，素行非惡，又被告 各次販賣第三級毒品愷他命之數量非鉅，價格則為2,000或1 ,000元，獲利甚微，兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、 手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度，暨被告自述之 智識程度、家庭及工作狀況等一切情狀，就被告如附表編號 一至七所示7次犯行，各量處有期徒刑3年8月。 ㈡沒收：
⑴法律修正
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，應一律適 用新法之相關規定，而無新舊法之比較問題。又本次刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其 他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」並增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則。
⒉毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年 6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，擴大沒收 範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除 第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法 沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法 沒收章相同，而無重複規範之必要，故予刪除。 ⒊綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒
品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並 依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得 除有修正後刑法第38條之2第2項之情形，得不宣告或酌 減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒 收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⑵被告用以聯絡毒品交易事項之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1枚），為被告所有供犯罪所用之物，業據 其供明在卷，並有通訊監察譯文可稽，雖未扣案，然無刑 法第38條之2第2項所定之情形，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表編號一至七所示販 賣毒品價格，為被告各次販賣毒品所得款項，雖未經扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬──────┬────┬───────────────┐
│編│ │ 時 間 │毒品數量│ │
│ │買受人├──────┤及價格（│ 主 文 │
│號│ │ 地 點 │新臺幣）│ │
├─┼───┼──────┼────┼───────────────┤
│一│劉邦里│104年11月22 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日下午1時56 │約4公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │2000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市平鎮區│ │臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │南豐路238 號│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │7-11便利商店│ │徵其價額。 │
├─┼───┼──────┼────┼───────────────┤
│二│柳健群│104年11月23 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日下午1時52 │約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市中壢區│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │龍岡圓環軍營│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │附近 │ │徵其價額。 │
├─┼───┼──────┼────┼───────────────┤
│三│柳健群│104年11月27 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日中午12時許│約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ ├──────┤1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ │桃園市平鎮區│ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │南平路215 號│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │技嘉科技公司│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │旁 │ │徵其價額。 │
├─┼───┼──────┼────┼───────────────┤
│四│馮軒楺│104年11月20 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日晚上6時43 │約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市平鎮區│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │平鎮國中附近│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │天橋下 │ │徵其價額。 │
├─┼───┼──────┼────┼───────────────┤
│五│馮軒楺│104年11月24 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日下午4時51 │約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市平鎮區│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │平鎮高中旁天│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │橋下 │ │徵其價額。 │
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│六│陳一凡│104年11月23 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日上午11時18│約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市中壢區│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │中壢監理站前│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
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│七│陳一凡│104年11月24 │愷他命 │彭俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │ │日下午3時36 │約2公克 │刑參年捌月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │分許 │1000元 │（含門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│ │ ├──────┤ │）、未扣案販賣第三級毒品所得新│
│ │ │桃園市中壢區│ │臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一│
│ │ │延平路182 號│ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │中日機械五金│ │徵其價額。 │
│ │ │行 │ │ │
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