臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2842號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐博均
指定辯護人 林明侖律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第262號，中華民國105年7月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第16044號、
103年度偵字第3982號、第3983號、第3984號、第4717號、第549
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐博均與小泰、小泰販毒集團其他之成 員，共同基於營利之意圖，擔任小泰販毒集團負責送愷他命 之交通成員之一，自小泰處取得愷他命及專用行動電話0000 000000號後，依小泰販毒集團之負責接聽毒品交易專用行動 電話0000000000及0000000000號之成員之指示，於如附表( 即原判決附表三)所示時、地，將第三級毒品愷他命，交予 如附表所示之購買者，因認被告與小泰、小泰販毒集團成員 間共同均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌。公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告、 證人白時青、李彥翰、陳鎮曄、葉月流、朱欣潔之警詢及偵 訊中之證述、行動電話0000000000及0000000000號之通聯記 錄、警製同意受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、毒品初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司於10 2年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單各1份 、刑案現場照片17張等為主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於
被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第31 05號、30年上字第816號判例要旨參照）。次按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項分 別訂有明文。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10 條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，則持有或施用毒品之人如供出毒品之來 源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可 指外，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能 資為論罪之依據（最高法院103年台上字第118號判決意旨可 資參照）；是販賣毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯 或共犯者，既依法得減輕或免除其刑，是該毒品來源之證言 ，屬有利於己之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損 人利己而為不實供述之可能，是縱其先後始終如一，且係出 於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯 一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，又所謂「補強 證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有 相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部 為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念 ，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。訊據被告堅決否認 有上揭之犯行，經查：被告參與小泰即共犯徐泰順所屬之販 毒集團，而為上開業經原判決認定確定之本件販毒之交易模 式，主要係由共犯徐泰順、徐士賢及不詳之成年人擔任掌機 ，利用行動電話門號0000000000及0000000000號與購毒者聯 絡後，再由掌機透過共犯徐泰順交付與被告供本件販毒使用 之專用行動電話門號0000000000號予以指示後，被告始攜帶 毒品前往交易。而共犯徐泰順所屬之販毒集團係屬輪班制， 與被告同時值班之成員尚有另案被告陳于豪，並持用共犯徐 泰順所交付之專用門號0000000000號，另晚班尚有其他不詳 之人（俗稱小蜜蜂）擔任出面交易之工作，各小蜜蜂亦均自 共犯徐泰順處取得一供聯絡專用之行動電話，均僅受共犯徐 泰順及掌機者之通知前往與購毒者交易等情，業據被告供承 在卷，核與證人即共犯徐士賢、證人即另案被告陳于豪、證 人即共犯徐泰順於警詢、偵查中所為之證述相符，堪以認定 。然就被告而言，其僅與上游兼掌機之共犯徐泰順、擔任掌 機之共犯徐士賢及不詳之成年人接觸，透過上游即共犯徐泰 順提供交易之專用行動電話收受指示前往交易毒品，是被告
與共犯徐泰順、徐士賢及不詳之成年人有共同販毒之犯意聯 絡及行為分擔，足堪認定。惟被告與其他值班之成員間有無 共同販毒之犯意聯絡及行為分擔，及是否對其他值班成員前 往交易當中具有營利意圖或獲取任何利益，均仍須由公訴人 善盡舉證之責。對附表所示各次販毒部分，被告徐博均雖曾 為認罪之自白，惟其自白尚有與事實不盡相符，且公訴人所 舉之積極證據尚不足為補強證據之處，爰分述如下：①關於 附表編號1所示（即起訴書附表編號14）販賣毒品與李彥翰 部分：經比對卷附通聯記錄，證人李彥翰所使用之門號0000 000000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000 號於102年6月21日晚間7時26分35秒有通話記錄，且該次掌 機旋於3分後與行動電話門號0000000000號進行通話（103年 度訴字第857號影卷，下稱訴857號卷，卷2-1第268頁反面） ，惟該門號0000000000號係另案被告陳于豪使用之專機，業 據另案被告陳于豪於警詢及偵查中證述在卷（102年度他字 第5160號影卷，下稱他卷，第77至80頁、90至91頁；102年 度偵字第16044號影卷，下稱偵16044號卷，卷二第56至59頁 ），而該時段並無與被告所使用門號0000000000號聯絡之情 形，依該販毒集團之交易模式，被告與另案被告陳于豪值班 時間相疊，且與掌機聯絡之門號亦非被告所使用之專機，難 以認定係由被告出面進行交易，此外，證人李彥翰於警詢中 就該次購毒部分證稱：該次與伊交易毒品之人不是被告等語 （偵16044號卷一第138至140頁反面）；又於另案審理中證 稱：不記得向誰購買等語（訴857號卷3第119頁反面）。是 公訴人所舉之積極證據尚不足以認定係被告出面交易，亦未 能證明被告與另案被告陳于豪就該次販毒有何犯意聯絡或行 為分擔或共同營利意圖，縱被告事後自白，然因其自白，尚 與卷附證據有所不符，且公訴人所舉之上開證據，亦不足作 為該指訴犯罪事實之補強證述。②再附表編號2所示（即起 訴書附表編號15）販賣毒品與葉月流部分，經比對卷附通聯 記錄，證人葉月流所使用之門號0000000000號及共犯徐泰順 所屬販毒掌機所使用門號0000000000號於102年6月21日晚間 9時46分17秒有通話記錄，該次掌機旋於27秒後與行動電話 門號0000000000號進行通話（訴857號卷2-1第269頁），惟 該門號0000000000號係另案被告陳于豪使用之專機，且該時 段並無與被告所使用門號0000000000號聯絡之情形，依該販 毒集團之交易模式，被告與另案被告陳于豪值班時間相疊， 又與掌機聯絡之門號既非被告所使用之專機，難以認定係由 被告出面進行交易，此外，證人葉月流警詢中就該次購毒部 分證稱：前來與伊交易之人因為都戴安全帽及口罩，所以伊
不認得為何人等語（偵16044號卷一第183頁反面）；另於偵 查中證稱：無法確定何人販售毒品愷他命給伊（偵16044號 卷一第201頁）。是公訴人所舉之積極證據尚不足以認定係 被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于豪就該次販 毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱被告事後自 白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公訴人所舉之 上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證述。③附表 編號3所示（即起訴書附表編號16）販賣毒品與白時青部分 ：經比對卷附通聯記錄，證人白時青所使用之門號00000000 00號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000號於 102年6月21日晚間9時52分25秒有通話記錄，該次掌機旋於 同日晚間9時58分30秒與行動電話門號0000000000號進行通 話（訴857號卷2-1第269頁），惟該門號0000000000號係另 案被告陳于豪使用之專機，且該時段並無與被告所使用門號 0000000000號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模式，被告 與另案被告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之門號既非 被告所使用之專機，難以認定係由被告出面進行交易，此外 ，證人白時青警詢中就該次購毒部分證稱：跟何人購買愷他 命毒品伊不清楚等語（偵16044號卷一第77頁反面）；另於 另案審理中證稱：不確定該次有無交易成功等語（訴857號 卷3第189至193頁反面），縱使認定確有交易成功，然證人 白時青於警詢、偵查及另案審理中均未能明確證稱係與何人 進行交易。是公訴人所舉之積極證據尚不足以認定係被告出 面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于豪就該次販毒有何 犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱被告事後自白，然 因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公訴人所舉之上開證 據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證述。④附表編號4 所示（即起訴書附表編號26）販賣毒品與白時青部分：經比 對卷附通聯記錄，證人白時青所使用之門號0000000000號及 共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000號於102年6 月25日凌晨0時18分27秒有通話記錄，該次掌機旋於同日凌 晨0時22分17秒與行動電話門號0000000000號進行通話（訴8 57號卷2-1第280頁），惟該門號0000000000號係另案被告陳 于豪使用之專機，且該時段並無與被告所使用門號00000000 00號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模式，被告與另案被 告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之門號既非被告所使 用之專機，難以認定係由被告出面進行交易，此外，證人白 時青警詢中就該次購毒部分證稱：跟何人購買愷他命毒品伊 不清楚，伊沒什麼印象等語（偵16044號卷一第77頁反面至7 8頁）；於另案審理中證稱：不確定該次有無交易成功等語
（訴857號卷3第189至193頁反面），縱使認定確有交易成功 ，然證人白時青於警詢、偵查及另案審理中均未能明確證稱 係與何人進行交易。是公訴人所舉之積極證據尚不足以認定 係被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于豪就該次 販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱被告事後 自白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公訴人所舉 之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證述。⑤附 表編號5所示（即起訴書附表編號27）販賣毒品與陳鎮曄部 分：經比對卷附通聯記錄，證人陳鎮曄所使用之門號000000 0000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000號 於102年6月25日上午9時20分31秒有通話記錄，該次掌機旋 於同日上午9時21分15秒與行動電話門號0000000000號進行 通話（訴857號卷2-1第281頁），惟該門號0000000000號係 另案被告陳于豪使用之專機，且該時段並無與被告所使用門 號0000000000號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模式，被 告與另案被告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之門號既 非被告所使用之專機，難以認定係由被告出面進行交易。此 外，證人陳鎮曄於警詢中雖證稱：是跟一名陌生年輕人購買 ，戴黑框眼鏡，身高約170公分，年紀約20歲等語（偵16044 號卷一第157至161頁），並於犯罪嫌疑人指認紀錄表上指認 出被告，有桃園縣政府警察局指認犯罪嫌疑人指認紀錄表（ 偵16044號卷一第162頁），於警詢時復證稱：行動電話門號 0000000000號為被告所使用，於102年年初認識被告，於102 年6月25日該日交易，係其當天與被告聯絡後，開車到平鎮 市關爺西路以300元代價向被告購得愷他命1小包等語（偵16 044號卷一第157至159頁），惟依本件犯罪交易模式，購毒 者一律均與掌機進行聯絡，而不可能與擔任小蜜蜂之人直接 聯繫，故證人陳鎮曄上開所述該次交易係與被告聯絡後，再 由被告前往交易等情，與事證未盡相符，尚非無疑；復依證 人陳鎮曄於偵查中證稱：一開始被告都戴安全帽跟口罩，後 來次數多之後，被告會上伊之貨車，就會摘下安全帽跟口罩 ，所以伊有看過被告之臉；不清楚該販毒集團是否有其他送 貨小弟將毒品交給伊，我看過就是被告等語（偵16044號卷 一第176至180頁），是經多次交易後，因被告曾拿下安全帽 跟口罩，證人陳鎮曄始看過被告之長相，可知證人陳鎮曄並 非每次交易均有看過出面交易者之長相，又被告前確有多次 （詳如原判決附表一編號3、6、9、14、16、19、21、23、2 5、28、30、37、39等所示，其餘不贅載）出面與證人陳鎮 曄交易之情形，不排除證人陳鎮曄就此率斷每次均為被告出 面交易或記憶錯誤之可能，況證人陳鎮曄於偵查及原審審理
中均未能明確指證此次交易之人即為被告，於原審審理中尚 有事隔已久，記憶模糊之情，是公訴人所舉之積極證據尚不 足以認定係被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于 豪就該次販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱 被告事後自白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公 訴人所舉之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證 述。⑥附表編號6所示（即起訴書附表編號30）販賣毒品與 朱欣潔部分：經比對卷附通聯記錄，證人朱欣潔所使用之門 號0000000000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000 000000號於102年6月25日晚間10時3分15秒有通話記錄，該 次掌機旋於同日晚間10時5分21、44秒與行動電話門號00000 00000號進行通話（訴857號卷2-1第283頁反面），惟該門號 0000000000號係另案被告陳于豪使用之專機，且該時段並無 與被告所使用門號0000000000號聯絡之情形，依該販毒集團 之交易模式，被告與另案被告陳于豪值班時間相疊，又與掌 機聯絡之門號既非被告所使用之專機，難以認定係由被告出 面進行交易，此外，證人朱欣潔警詢中就該次購毒部分雖證 稱：是被告本人與伊交易買賣愷他命毒品，與被告談及販賣 愷他命毒品給伊相約地點都在中壢市壢新醫院附近等語（偵 16044號卷一第93至96頁）；惟依其偵查中證稱：不認識持 用0000000000電話之人，因為伊有跟一位戴眼鏡之人買過毒 品，被告在指認照片上有戴眼鏡，購買毒品時，他們會戴口 罩跟安全帽等語（偵16044號卷一第112至113頁）；於另案 審理中證稱：102年6、7月間沒有跟小泰販毒集團買過愷他 命，伊當時指認時覺得好像就是編號二之人，但是伊不能確 認等語（訴857號卷3第72至73頁），可知證人朱欣潔當初指 認係被告前往交易之原因僅在於指認表上僅有1人即被告為 戴眼鏡之人，然依證人朱欣潔所述，前往交易之人均有戴口 罩跟安全帽，除非熟識或有取下口罩或安全帽，否則僅以戴 眼鏡有無為判斷，難謂該指認毫無瑕疵，況依通聯紀錄顯示 ，該次與掌機聯絡之門號亦為另案被告陳于豪所持用之門號 ，而非被告所持用之專機，再者，依本件犯罪交易模式，購 毒者一律均與掌機進行聯絡，而不可能與擔任小蜜蜂之人直 接聯繫，故證人朱欣潔上開所述係與被告聯絡後，再由被告 前往交易等情，尚與事證不符，未能盡信。是公訴人所舉之 積極證據尚不足以認定係被告出面交易，亦未能證明被告與 另案被告陳于豪就該次販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同 營利意圖，縱被告事後自白，然因其自白，尚與卷附證據有 所不符，且公訴人所舉之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪 事實之補強證述。⑦附表編號7所示（即起訴書附表編號31
）販賣毒品與陳鎮曄部分：經比對卷附通聯記錄，證人陳鎮 曄所使用之門號0000000000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所 使用門號0000000000號於102年6月26日上午10時4分32秒有 通話記錄，該次掌機旋於同日上午10時7分9秒至11時26分31 秒間與行動電話門號0000000000號進行多次通話（訴857號 卷2-1第284頁反面），惟該門號0000000000號係另案被告陳 于豪使用之專機，且該時段並無與被告所使用門號00000000 00號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模式，被告與另案被 告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之門號既非被告所使 用之專機，難以認定係由被告出面進行交易。此外，就此次 交易，證人陳鎮曄警詢中雖證稱：其當天與被告聯絡之後， 便開車到平鎮市關爺西路以300元代價向伊購得愷他命1小包 等語（偵16044號卷一第159頁），惟同如上述，依本件犯罪 交易模式，購毒者一律均與掌機進行聯絡，而不可能與擔任 小蜜蜂之人直接聯繫，故證人陳鎮曄上開所述該次交易係與 被告聯絡後，再由被告前往交易等情，與事證未盡相符，尚 非無疑；復參以證人陳鎮曄於偵查中之證稱內容，經多次交 易後，因被告曾拿下安全帽跟口罩，證人陳鎮曄始看過被告 之長相，是證人陳鎮曄並非每次交易均有看過出面交易者之 長相，又被告前確有多次出面與證人陳鎮曄交易之情形如前 述，不排除證人陳鎮曄就此率斷每次均為被告出面交易或記 憶錯誤之可能，況證人陳鎮曄於偵查及原審審理中均未能明 確指證此次交易之人即為被告，於原審審理中尚有事隔已久 ，記憶模糊之情，是公訴人所舉之積極證據尚不足以認定係 被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于豪就該次販 毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱被告事後自 白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公訴人所舉之 上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證述。⑧附表 編號8所示（即起訴書附表編號32）販賣毒品與朱欣潔部分 ：經比對卷附通聯記錄，證人朱欣潔所使用之門號00000000 00號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000號於 102年6月25日晚間7時8分3秒有通話記錄，該次掌機旋於同 日晚間7時8分23秒與行動電話門號0000000000號進行通話（ 訴857號卷2-1第291頁），惟該門號0000000000號係另案被 告陳于豪使用之專機，且該時段並無與被告所使用門號0000 000000號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模式，被告與另 案被告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之門號既非被告 所使用之專機，難以認定係由被告出面進行交易，此外，證 人朱欣潔警詢中就該次購毒部分雖證稱：是被告本人與伊交 易買賣愷他命毒品，約好後其就送愷他命毒品來給伊等語（
偵16044號卷一第95至96頁）；於偵查中證稱：不認識持用0 000000000號電話之人，因為伊有跟一位戴眼鏡之人買過毒 品，被告在指認照片上有戴眼鏡，購買毒品時，他們會戴口 罩跟安全帽等語（偵16044號卷一第112至113頁）；於另案 審理中證稱：102年6、7月間沒有跟小泰販毒集團買過愷他 命，伊當時指認時覺得好像就是編號二之人，但是伊不能確 認等語（訴857號卷3第72至73頁），可知證人朱欣潔當初指 認係被告前往交易之原因僅在於指認表上僅有1人即被告為 戴眼鏡之人，然依證人朱欣潔所述，前往交易之人均有戴口 罩跟安全帽，除非熟識或有取下口罩或安全帽，否則僅以戴 眼鏡有無為判斷，難謂該指認毫無瑕疵，況依通聯紀錄顯示 ，該次與掌機聯絡之門號亦為另案被告陳于豪所持用之門號 ，而非被告所持用之專機，是公訴人所舉之積極證據尚不足 以認定係被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于豪 就該次販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱被 告事後自白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公訴 人所舉之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證述 。⑨附表編號9所示（即起訴書附表編號40）販賣毒品與葉 月流部分：經比對卷附通聯記錄，證人葉月流所使用之門號 0000000000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使用門號000000 0000號於102年7月1日晚間10時48分32秒有通話記錄，該次 掌機旋於同日晚間11時13分27秒與行動電話門號0000000000 號進行通話（訴857號卷2-1第316頁），惟該門號000000000 0號係另案被告陳于豪使用之專機，且該時段並無與被告所 使用門號0000000000號聯絡之情形，依該販毒集團之交易模 式，被告與另案被告陳于豪值班時間相疊，又與掌機聯絡之 門號既非被告所使用之專機，難以認定係由被告出面進行交 易，此外，證人葉月流警詢中就該次購毒部分證稱：前來與 伊交易之人因為都戴安全帽及口罩，所以伊不認得為何人等 語（偵16044號卷一第184頁）；於偵查中證稱：無法確定何 人販售毒品愷他命給伊（偵16044號卷一第201頁）。是公訴 人所舉之積極證據尚不足以認定係被告出面交易，亦未能證 明被告與另案被告陳于豪就該次販毒有何犯意聯絡或行為分 擔或共同營利意圖，縱被告事後自白，然因其自白，尚與卷 附證據有所不符，且公訴人所舉之上開證據，亦不足作為指 訴犯罪事實之補強證述。⑩附表編號10所示（即起訴書附表 編號41）販賣毒品與陳鎮曄部分：經比對卷附通聯記錄，證 人陳鎮曄所使用之門號0000000000號及共犯徐泰順所屬販毒 掌機所使用門號0000000000號於102年7月2日下午1時14分29 秒有通話記錄，該次掌機旋於同日下午1時26分2秒與行動電
話門號0000000000號進行通話（103訴857號卷2-1第317頁反 面），惟該門號0000000000號係另案被告陳于豪使用之專機 ，且該時段並無與被告所使用門號0000000000號聯絡之情形 ，依該販毒集團之交易模式，被告與另案被告陳于豪值班時 間相疊，又與掌機聯絡之門號既非被告所使用之專機，難以 認定係由被告出面進行交易，此外，就此次交易，證人陳鎮 曄於警詢中證稱：這次沒有交易成功，若其打超過5次表示 伊不接，所以就沒有買成功等語（偵16044號卷一第160頁） ，惟於偵查中證稱：有交易成功，中午1點30分左右在中壢 市某處跟被告交易毒品愷他命等語（偵16044號卷一第179頁 ），前後證述不一，已難採信，又證人陳鎮曄於原審審理中 均未能明確指證此次交易之人即為被告，是公訴人所舉之積 極證據尚不足以認定係被告出面交易，亦未能證明被告與另 案被告陳于豪就該次販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營 利意圖，縱被告事後自白，然因其自白，尚與卷附證據有所 不符，且公訴人所舉之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事 實之補強證述。⑪附表編號11所示（即起訴書附表編號47） 販賣毒品與白時青部分：經比對卷附通聯記錄，證人白時青 所使用之門號0000000000號及共犯徐泰順所屬販毒掌機所使 用門號0000000000號於102年7月3日下午1時0分37秒有通話 記錄，該次掌機旋於同日下午1時2分11秒與行動電話門號00 00000000號進行通話（訴857號卷2-1第321頁反面），惟該 門號0000000000號係另案被告陳于豪使用之專機，且該時段 並無與被告所使用門號0000000000號聯絡之情形，依該販毒 集團之交易模式，被告與另案被告陳于豪值班時間相疊，又 與掌機聯絡之門號既非被告所使用之專機，難以認定係由被 告出面進行交易，此外，證人白時青警詢中就該次購毒部分 證稱：跟何人購買愷他命毒品伊不清楚等語（偵16044號卷 一第78頁反面）；於另案審理中證稱：不確定該次有無交易 成功等語（訴857號卷3第189至193頁反面），縱使認定確有 交易成功，然證人白時青於警詢、偵查及另案審理中均未能 明確證稱係與何人進行交易。是公訴人所舉之積極證據尚不 足以認定係被告出面交易，亦未能證明被告與另案被告陳于 豪就該次販毒有何犯意聯絡或行為分擔或共同營利意圖，縱 被告事後自白，然因其自白，尚與卷附證據有所不符，且公 訴人所舉之上開證據，亦不足作為該指訴犯罪事實之補強證 述。綜上所述，檢察官所舉之上開論據，無從使通常一般之 人不致有所懷疑，而得確信被告有前揭公訴意旨所指與共犯 徐泰順等共同販賣第三級毒品犯行，尚不足以使法院形成被 告涉犯上開罪嫌之確信心證，而無合理之懷疑存在，揆諸首
開說明，自應為無罪之諭知。再按刑事訴訟法第308條規定 ：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並 應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」、同法第310條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事 項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同 法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主 文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪 事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內， 因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能 證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事 實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台 上字第2980號判決意旨參照）。本判決認定被告無罪所引用 之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證 據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據 之證據能力。
三、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所 指之前揭共同販賣第三級毒品犯行，而為被告無罪之諭知， 尚無不合。檢察官上訴泛以本件係愷他命販毒集團之集團犯 罪，原判決就此亦認定被告參與小泰即共犯徐泰順所屬之販 毒集團，主要係由共犯徐泰順、徐士賢及不詳之成年人擔任 掌機，利用行動電話與購毒者聯絡後，再由掌機透過共犯徐 泰順交付與被告供本件販毒使用之專用行動電話予以指示後 ，被告始攜帶毒品前往交易，而共犯徐泰順所屬之販毒集團 係屬輪班制，與被告同時值班之成員尚有另案被告陳于豪， 並持用共犯徐泰順所交付之專用門號，另晚班尚有其他不詳 之人擔任出面交易之工作（俗稱小蜜蜂），各小蜜蜂亦均自 共犯徐泰順處取得一供聯絡專用之行動電話，均僅受共犯徐
泰順及掌機者之通知前往與購毒者交易等情，並認定被告與 共犯徐泰順、徐士賢及不詳之成年人有共同販毒之犯意聯絡 及行為分擔等情（原判決第16頁參照）。而另案被告陳于豪 既與被告在該販毒集團內處於相同位置，自可認另案被告陳 于豪與本件共犯徐泰順、徐士賢及不詳之成年人亦有共同販 毒之犯意聯絡及行為分擔。又被告自承知悉負責同時段之另 案被告陳于豪及其他負責不同時段、其不認識之人亦係擔任 集團之小蜜蜂前往與購毒者交易，並自承其知悉本案為集團 性犯罪，復為全部認罪之表示，基此，被告既為集團成員， 對集團內尚有他人前往與購毒者交易一情亦有所認識，而集 團內各小蜜蜂自得以藉由擔任掌機之共犯徐泰順、徐士賢及 不詳之成年人而成立間接之犯意聯絡，並就集團之販毒事業 為掌機或出面交易之行為分擔，是被告自應就本件起訴書附 表所列之全部犯行均負共同正犯之責。又公訴檢察官於原審 審理時提出105年1月18日之104年度蒞字第19864號補充理由 書，說明被告應就集團之歷次犯行均應負共同正犯之責之理 由，然未見原判決說明公訴檢察官之主張不可採之理由，足 認原判決亦有理由不備之違法。而縱認被告就另案被告陳于 豪或他人前往交易之販賣愷他命之犯行無庸負共同正犯之責 ，然被告既係集團成員，其所親為之販毒犯行及附隨之上繳 金錢、交還手機與剩餘毒品等情，對集團之維持及營運仍有 裨益，應可成立幫助犯，附此敘明。綜上，原判決認事用法 尚嫌未洽，爰請將上訴範圍部分之原判決撤銷，更為適當合 法之判決等語。惟查：被告雖曾就本案為全部認罪之表示， 然其自白尚與卷附證據不符，且公訴人所舉之證據，並不足 以作為該指訴犯罪事實之補強證述等節，業據論析明確如前 ，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。是自不應僅以被告 曾為自白，即為不利被告之認定。又同為輪班之人，就其餘 輪班者（即橫向）販賣毒品愷他命之時間、次數、對象為何 人等細節，均毫無所悉，且事先未規劃如何實行，亦未分配 其餘人販賣毒品所得，互不受指示與協助，更無過問之餘地 ，則與其餘人即橫向之彼此間，難認有何共同犯意聯絡與行 為分擔。申言之，販毒集團中由輪班者一人單線作業完成之 販賣毒品行為型態實屬常見，此時，其餘輪班者橫向間並無 行為支配、意思支配或功能支配之犯罪支配關係可言；是加 入販毒集團之輪班者販賣毒品之共犯關係，仍須按具體事證 各別認定，非可率以加入販毒集團之任何成員即一概認係全 部販賣毒品行為之共同正犯（最高法院104年度台上字第282 3號判決同此意旨）。查本件被告與另案被告陳于豪雖一同
擔任出面交易之工作（俗稱小蜜蜂），被告雖知悉另案被告 陳于豪與伊擔任相同工作，並曾一起值班，伊並知悉本件為 集團性之犯罪，且另有其他不詳之人前往與購毒者交易，然 被告與另案被告陳于豪均係於值班時，分別接聽來自掌機之 電話，進而前往送達毒品並收取價款，業據被告、另案被告 陳于豪供陳不諱，惟其等彼此之間並無犯罪支配關係，被告 所支領之薪資亦非來自另案被告陳于豪或其他同樣擔任小蜜 蜂工作之人，被告並非本件之主謀或係幹部，其為受僱者， 應僅就其所為與僱用者或主謀或幹部等，共同負責，其對其 他受僱者，尤其是一罪一罰之情形下，如無共同犯意聯絡與 行為分擔之證明，自不就其他受僱者之所為負責。是被告除 應就其所為與共犯徐泰順、徐士賢共同負共同正犯之責任外 ，實難謂被告就另案被告陳于豪、其他擔任小蜜蜂之人所為 各次獨立之販毒行為，在無何犯意聯絡及行為分擔之證明下 ，亦應負其責，再檢察官對被告就其他擔任小蜜蜂之人各次 所為之交易究應如何成立共同正犯，並未有任何舉證，單憑 被告知悉本件為集團性犯罪一情，尚無法遽認其就其他擔任 小蜜蜂之人各次所為之販毒行為有任何犯意聯絡或行為分擔 ，而應就該等行為負共同正犯之責，檢察官執此上訴，自不 足採。再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯 資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上 字第77號判例意旨參照）。另按刑法共同正犯之成立，固不 以直接發生犯意聯絡者為限，有間接之聯絡者，亦包括在內 ，然仍須實行犯罪之行為人就所參與之犯罪事實有共同之犯 罪認識，並互相利用他方之行為以遂行犯罪目的，始能成立 。又必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為刑法所稱之幫助犯（最高法 院104年度台上字第2823號判決意旨參照），準此，足見共 同正犯與幫助犯之主觀要件及客觀要件均不相同。查縱被告 有販賣毒品及附隨之上繳金錢、交還手機與剩餘毒品等行為 ，然該等行為要係被告基於共同販賣毒品之決意所分擔之行 為，洵為其遂行販賣第三級毒品之構成要件行為，核屬共同 正犯，且被告經原判決認定有罪部分，亦為被告係共同正犯 之認定，是以，就檢察官上訴範圍之部分，縱認被告有上揭 行為，亦係被告基於「正犯」且與他人共同販賣毒品之行為 決意所為，而幫助犯係幫助他人犯罪，並非自行實施犯罪之 人，要屬「從犯」，二者並不相同，上開行為既非被告出於 幫助之意思所為，揆諸上開說明，無由認定被告此部分行為 ，於不成立販賣第三級毒品罪之共同正犯時，竟得另行成立
販賣第三級毒品罪之幫助犯。況檢察官上訴範圍所指涉之各 次犯行，要屬不能證明，無從遽為不利被告之認定，且被告 無須與其他擔任小蜜蜂工作之人所為之販賣毒品犯行成立共 同正犯等節，均已如前述，自不能以被告可能有販賣毒品之 行為及附隨之上繳金錢、交還手機與剩餘毒品等行為，即遽 認被告仍可成立販賣第三級毒品罪之幫助犯。檢察官所執前 開上訴意旨，洵為徒憑己意之無端臆測，難謂可採。綜上， 檢察官執上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限